【壶行推荐】影响银行业务的民法典条款梳理与解读

　　民法典的出台，直接改变或影响了不少民商事规则，法典中其中涉及乃至直接影响银行相关业务的条款也有不少。无论是总则编，还是物权编、合同编，甚至婚姻家庭编、人格权编等都有相关条款涉及到。今天我们推送一篇这方面的文章，以期对影响银行业务的民法典条款的系统梳理与解读，帮助大家尤其银行等金融从业者更好地了解民法典在此方面的规定与精神。当然，解读内容涉及的观点可能有些事值得商榷的，欢迎讨论。

　　总 则 编

　　1. 非法人组织具有民事主体资格

　　第2条??民法调整平等主体的自然人、法人和非法人组织之间的人身关系和财产关系。

　　第102条 非法人足足是不具有法人资格，但是能够以自己的名义从事民事活动的组织。

　　非法人组织包括个人独资企业、合伙企业、不具有法人资格的专业服务机构等。

　　非法人组织的规定与域外一些民法典相比属于新增，扩大了民事主体的范围，因非法人组织的监管环境较法人可能更为宽松，有扩大组织自由空间和赋予民事权利的考量。商业银行在签订有关合同时，应当认可非法人组织的民事主体签约资格。

　　2. 明确使用公序良俗的概念

　　第8条??民事主体从事民事活动，不得违反法律，不得违背公序良俗。

　　民法典将公序良俗上升为法律原则，使其成为法律语汇，体现了立法技术的进步。商业银行提供金融服务，也应当符合公序良俗的法律要求。例如，在少数民族地区的银行机构提供金融服务，就应当符合当地的民族风俗，增进民族团结。

　　3. 发展绿色信贷，保护生态环境

　　第9条??民事主体从事民事活动，应当有利于节约资源、保护生态环境。

　　本条将绿色作为民事法律的重要原则，民事活动应当节约资源、保护生态环境。商业银行在信贷业务中，对于借款人特别是对于两高一剩等民事主体发放贷款，应当要求借款人符合民法典生态环境保护的法律要求。

　　4. 法无定法，习惯法确立

　　第10条??处理民事纠纷，应当依照法律；法律没有规定的，可以适用习惯，但是不得违背公序良俗。

　　习惯获得法律肯认，也可认为系习惯法，系“民法典最重要的基本规定”。习惯法的确立，取而代之的是民法通则关于国家政策的民法法源。习惯法是社会生活中长期实践而形成的人们共同信守的行为准则。银行在业务开展中应特别注意相关的习惯。

　　5. 未成年人财产设定担保与未成年人利益保护

　　第35条 监护人应当按照最有利于被监护人的原则履行监护职责。监护人除为维护被监护人利益外，不得处分被监护人的财产。

　　未成年人的监护人履行监护职责，在作出与被监护人利益有关的决定时，应当根据被监护人的年龄和智力状况，尊重被监护人的真实意愿。

　　成年人的监护人履行监护职责，应当最大程度地尊重被监护人的真实意愿，保障并协助被监护人实施与其智力、精神健康状况相适应的民事法律行为。对被监护人有能力独立处理的事务，监护人不得干涉。

　　信贷业务中，用未成年人名下房产为家族公司借贷设定抵押担保等情况并不少见，此种抵押是否具有法律效力，从司法判例观察，认可其法律效力的案例已然存在，主要理由系认为未成年人的财产来源系父母出资，家族公司也存在未成年利益等。判断抵押行为是否有效，关键就在于判断该行为是否符合“为被监护人利益”。对于未成年人财产抵押的效力认定，主要还是出于抵押担保行为本身是否为未成年人利益，并以此为判断标准。如抵押所担保的贷款本身主要是住房按揭贷款、留学等消费类贷款，能体现系为未成年人利益向银行贷款，客观上能提高未成年人的生活、学习环境的，该类抵押担保应认定为有效。但借款用于公司经营等纯商业行为而提供抵押担保时，特别是为第三人债务提供抵押担保的，因不能体现为保护未成年人利益的原则，因此应当认定为抵押无效。当然，在法院执行判决执行阶段，如果执行申请人能提供线索并且举证证明被执行人有恶意转移财产到未成年子女名下的行为，法院可将被执行人未成年子女的财产列入可供执行财产的范围。

　　6. 以人为本，保护个人私隐

　　第111条??自然人的个人信息受法律保护。任何组织或者个人需要获取他人个人信息的，应当依法取得并确保信息安全，不得非法收集、使用、加工、传输他人个人信息，不得非法买卖、提供或者公开他人个人信息。

　　民法典重视对个人私隐信息保护。商业银行在日常开展业务过程收集到个人的大量信息，可以根据业务的需求合理使用，但是也必须遵守相关规定，保护客户个人信息。根据民法典关于格式合同相关条款的规定，银行可在格式合同中用提示说明相关条款，取得自然人客户的该等明示同意。此外，银行还应在宣传或推广活动中结合该条款规范宣传行为。同时，根据第1038条规定，信息处理者不得泄露或者篡改其收集、存储的个人信息，未经自然人同意，不得向他人非法提供其个人信息，进一步明确银行无端泄露自然人客户个人相关信息系违法行为。

　　7. 意思自治、契约自由是私法的灵魂

　　第133条??民事法律行为是民事主体通过意思表示设立、变更、终止民事法律关系的行为。

　　基于民法基本原则之一的“意思自治原则”，《民法典》特别是合同编中有很多“当事人另有约定的除外”条款。当然，也存在二者并存的即“法律另有规定或当事人另有约定除外”的条款。商业银行应当及时修改规章制度、合同文本，并优化内部管理流程。对于“法律另有规定”，一定要明确相关的规定并作出安排。对于“另有约定”或“另有意思表示”的，在合同文本里，建议银行充分利用法律赋权，合同就是当事人之间的法律，作出有利于银行利益维护的表述。例如，债务人资金不足以偿还全部债务的，银行有权决定债务的偿还顺序。人保与物保并存的，债权银行的追偿顺序由银行选择决定等。同时，民法典对格式合同文本赋予了合同提供方更多的义务，因此对于“另有约定”内容系债务人义务的，建议采取特别的、法律认可的方式予以释明。

　　8.默示同意还是明示反对

　　第140条 行为人可以明示或者默示作出意思表示。沉默只有在有法律规定、当事人约定或者符合当事人之间的交易习惯时，才可以视为意思表示。

　　本条规定默示同意的三种情形：法律规定、当事人约定或交易习惯。除此之外应当明示反对。在商业银行业务中，可能遇到相关问题。如，信贷业务中审查的债务人董事会决议、股东会决议等，就可能出现沉默的情形。银行在面对批量客户处理某些业务时，往往采取公告方式请求或要求客户完成某些行为，这就需要注意默示的法律规则。

　　9.欺诈系保证人可以诉讼撤销该保证行为的法定理由

　　第148条 一方以欺诈手段，使对方在违背真实意思的情况下实施的民事法律行为，受欺诈方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。

　　第149条 第三人实施欺诈行为，使一方在违背真实意思的情况下实施的民事法律行为，对方知道或者应当知道该欺诈行为的，受欺诈方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。

　　《担保法》时代，对债权人欺诈保证人或债务人欺诈保证人债权人知情的也有明文规定。《民法典》时代明确发生以上情形时，保证人可以诉讼、仲裁方式请求撤销担保行为。

　　10.保证人不知情为债权人借新还旧提供担保，效力从无效变为可撤销

　　第147条规定 基于重大误解实施的民事法律行为，行为人有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。

　　在正常的贷款中保证人对债务人是否能够到期偿还贷款本息享有正常预期，而在债务人借新还旧的情况下，债务人在已经不能偿还贷款本息的情况下保证人错误地认为债务人有可能到期还本付息，实际上是对保证人的不公平，保证人也是基于重大误解或者因为受到欺诈而作出保证的错误意思表示，依法应当予以撤销。

　　物 权 编

　　1. 土地承包经营权可流转，拓宽农商银行的融资担保

　　第339条 土地承包经营权人可以自主决定依法采取出租、入股或者其他方式向他人流转土地经营权。

　　第340条 流转期限为五年以上的土地经营权，自流转合同生效时设立。当事人可以向登记机构申请土地经营权登记；未经登记，不得对抗善意第三人。

　　根据第339条与341条，土地承包经营权上可以再行设立用益物权性质的土地经营权，且符合一定条件，当事人可向登记机构申请登记土地经营权；根据第342条，上述土地经营权可以抵押以，上民法典规定，对比原《农村土地承包法》第133条的表述，拓宽了以荒地之外的农村土地进行融资和担保的渠道。民法典施行且不动产登记制度随之进一步完善后，农村经营户可以以其取得的土地经营权抵押担保向银行贷款取得资金，扩大生产经营规模。

　　2. 居住权，对抵押权带来重大影响

　　第366条??居住权人有权按照合同约定，对他人的住宅享有占有、使用的用益物权，以满足生活居住的需要。

　　居住权系民法典新创设的一种权利，在实践中究竟被接受的程度如何或现实需求如何，有待实践观察。但是若该权利被滥用，用以对抗抵押权的行使和处置抵押物，则可能发生像物权法190条创设抵押不破租赁的规则，被抵押人用来逃废债的有效法律工具。民法典规定设立居住权的内容，其与抵押权并存时，如何处理则未规定。例如，先抵押后设立居住权是否影响抵押权的实现，还是不区分时间点或在法院执行前，只要居住权设立即具有对世功能，建议以司法解释的方式予以明确。根据居住权法律规则，不能在合同中进行约定排除。无论如何，银行的信贷审批、贷后管理以及不良贷款处置都需要关注居住权的问题。

　　3. 地役权对土地抵押存在潜在风险

　　第372条??地役权人有权按照合同约定，利用他人的不动产，以提高自己的不动产的效益。前款所称他人的不动产为供役地，自己的不动产为需役地。

　　地役权的设立，将使得供役地的处置受到限制，若以此设定抵押，在处置抵押物时将受到限制。银行信贷接受土地抵押的，是否存在地役权也是尽职调查的重要内容。

　　4. 承认非典型担保的法律效力

　　第388条 设立担保物权，应当依照本法和其他法律的规定订立担保合同。担保合同包括抵押合同、质押合同和其他具有担保功能的合同……

　　该条规定增加了“担保合同包括抵押合同、质押合同和其他具有担保功能的合同”，为银行业务创新留下空间。《全国法院民商事审判工作会议纪要》明确规定：“信托合同之外的当事人提供第三方差额补足、代为履行到期回购义务、流动性支持等类似承诺文件作为增信措施，其内容符合法律关于保证的规定的，人民法院应当认定当事人之间成立保证合同关系。其内容不符合法律关于保证的规定的，依据承诺文件的具体内容确定相应的权利义务关系，并根据案件事实情况确定相应的民事责任 ”。供第三方差额补足、代为履行到期回购义务、流动性支持以及余额退款等被认为系非典型担保具有法律效力，而该类合同缺乏明确的法律条款支持，商业银行在签署此类合同或开展此类业务的，法律风险的防控更加重要。例如，流动性支持承诺，在债权承销业务中系常见行为，今后不能再任性。

　　5. 担保人之间追偿权，民法典未明确

　　第392条??被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以请求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。

　　第700条??保证人承担保证责任后，除当事人另有约定外，有权在其承担保证责任的范围内向债务人追偿，享有债权人对债务人的权利，但是不得损害债权人的利益。

　　民法典规定提供担保的第三人承担担保责任后有权向债务人追偿，没有规定担保之间是否可以互相追偿。民法典生效后，担保人之间是否可以互相追偿，在学理上，存在认为可以推导适用互相追偿。也有观点认为不能互相追偿，理由是，民法典规定的“保证人享有债权人对债务人的权利”的基础来源于追偿权，但又具有了部分代位权的性质。代位权以追偿权为基础，而又区别于追偿权。保证人的追偿权是保证人在履行保证债务之后, 享有的向债务人请求偿还的权利，属于法定权利。而保证人的代位权则是保证人在履行保证责任之后, 取代债权人的地位向债务人行使债权的行为，实质上是一种债权的法定移转。代位权与追偿权相比，明显代位权更能保护已承担保证责任的保证人的权利，例如保证人可能据此享有债务人自身提供的抵押或质押担保物权。从担保业务实践来看，存在混合担保的情形，往往是依债权人要求，各债务人提供的相应担保，而各个担保人之间往往并不知情，也没有担保人之间互相追偿的意思表示，而存在独自担保的心理预期。民法典出台之前，一些著名法学专家也撰文论证了混合担保人之间相互追偿的合理性并建议写入民法典。从银行信贷业务或不良资产业务视角看，由于民法典没有明确规定混合担保的担保人之间的追偿权，在回收债权时，应当考量如何在法律支持的框架下使债权收回存在最大的可能性。此外，九民纪要允许合同约定担保人之间互相追偿，虽然民法典没有规定，该等约定应属于当事人意思自治的范畴，所以合同约定互相追偿权也应赋予法律效力。

　　6. 海域使用权可抵押，拓宽押品渠道

　　第395条 债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押：（一）建筑物和其他土地附着物；（二）建设用地使用权；（三）海域使用权；（四）生产设备、原材料、半成品、产品；（五）正在建造的建筑物、船舶、航空器；（六）交通运输工具；（七）法律、行政法规未禁止抵押的其他财产。

　　抵押人可以将前款所列财产一并抵押。

　　可抵押财产新增了海域使用权，拓宽了押品渠道，商业银行信贷业务增信措施扩充。当然，从物权法到民法典，对于抵押的基本法律规则就是“法不禁止即自由”，抵押物的范围比较广泛。

　　7.动产抵押规则变化，合同文本也应修改

　　第396条 企业、个体工商户、农业生产经营者可以将现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品抵押，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就抵押财产确定时的动产优先受偿。

　　民法典将物权法规定的“实现抵押权时”修改为“抵押财产确定时”值得关注，银行合体文本也建议作相应修改。

　　8.关于以公益为目的的民营实体作为保证人、抵押人问题

　　民法典第399条第一款第三项 学校、幼儿园、医疗机构等为公益目的成立的非营利法人的教育设施、医疗卫生设施和其他公益设施不得抵押。

　　有观点认为，可以反向理解该规定，以公益为目的的学校、幼儿园、医院等营利实体，允许其为自己或者他人债务提供担保。此种观点值得商榷。从实践操作来说，无论理论上是否可行，即便为法院判决为有效担保，但是学校、幼儿园、医院在强制执行阶段，难以执行。所以当其作为信贷担保措施的，若是作为授信的必要担保条件，不建议接受；若是锦上添花的，可以接受，但在授信报告了建议说明，以备审计问责。以公益为目的的民营实体的动产、权利能否质押，仍未有明确规定，按照民法典第426条“法律、行政法规禁止转让的动产不得出质”的规定，只要法律、行政法规未禁止转让的动产，就可以质押，而依第440条第一款第七项“法律、行政法规规定可以出质的其他财产权利”的规定，只有法律、行政法规明确规定可以出质的财产权利，才可以质押。民法典第683条第二款规定：以公益为目的的非营利法人、非法人组织不得为保证人。

　　9.抵押不破租赁规则有修改，利用规则恶意逃废债将有所限制

　　第405条 抵押权设立前，抵押财产已经出租并转移占有的，原租赁关系不受该抵押权的影响。

　　较《物权法》第190条规定增加了“转移占有”这一条件，在授信阶段，可以降低银行尽职调查难度，银行实地查看抵押物时只要未发现他人占有抵押物，可以认为抵押物不存在租赁关系。对于抵押物恶意利用抵押不破租赁的法律规则逃废债的，因增加了转移占用这一显性条件，可以阻却相当部分的虚假租赁。但是，这也不能根本排查虚构租赁逃废债的行为。

　　10.债权随抵押物流转，贷后管理和押品处置值得关注

　　第406条 抵押期间,抵押人可以转让抵押财产。当事人另有约定的,按照其约定。抵押财产转让的,抵押权不受影响。

　　抵押人转让抵押财产的,应当及时通知抵押权人。抵押权人能够证明抵押财产转让可能损害抵押权的，可以请求抵押人将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有,不足部分由债务人清偿。

　　《民法典》第406条将《物权法》191规定的“抵押期间抵押人未经抵押权人同意不得转让抵押财产”的原则性规定修订为“抵押期间抵押人可以转让抵押财产”。根据该条，抵押人转让抵押财产无需经抵押权人同意，转让合同的效力不受抵押权人同意与否的影响；抵押人转让抵押财产属于有权处分；抵押人转让抵押财产即使未经抵押权人同意，物权也能发生变动，但是抵押权不受影响。需要注意《民法典》第406条与《民法典》第404条之间的关系。《民法典》第404条规定：“以动产抵押的，不得对抗正常经营活动中已经支付合理价款并取得抵押财产的买受人。”民法典之前，抵押物转让抵押物的，物权法、三个办法一个指引等文件均要求征得债权人同意。现民法典改变了该规则。抵押人可以自由转让抵押，有利于激活抵押物的经济价值，只是抵押权跟随抵押物一并流转。银行信贷业务中对于增信措施评估、贷后管理或不良贷款清收处置中，需要关注抵押物的流转情况。抵押物的自由流转可能给银行贷款带来潜在风险。在贷后管理阶段，银行注意义务更加重要且难度加大。若符合银行要求提存或提前还贷的，将涉及到存单质押或保证金质押。银行证明抵押物转让存在损害债权行为，法律将证明责任分配给了银行，这就使得贷后的动态管理更加重要。若需处置抵押物偿债的，抵押物房产转让后变成唯一房产，加大了处置难度。从不良贷款处置抵押物的实践来看，抵押人的不同也可能导致抵押物的处置难度不同。在司法实践中，若抵押物因故难以变现，而抵押人还有其他财产如现金的，还可申请法院执行其他财产，利于债权的实现。但是，若抵押物可以自由流转，则抵押人仅以抵押物承担担保责任。

　　11.债务人提供的抵押与保证人的保证并存时，保证人有可能免责

　　第409条 债务人以自己的财产设定抵押，抵押权人放弃该抵押权、抵押权顺位或者变更抵押权的，其他担保人在抵押权人丧失优先受偿权益的范围内免除担保责任，但是其他担保人承诺仍然提供担保的除外。

　　在贷后管理和不良贷款处置阶段，银行不可轻易放弃部分担保物权，否则将导致保证人免责，进而失却整个担保措施。

　　12.权利竞存的清偿顺序

　　第414条 同一财产向两个以上债权人抵押的，拍卖、变卖抵押财产所得的价款依照下列规定清偿：（一）抵押权已经登记的，按照登记的时间先后确定清偿顺序；（二）抵押权已经登记的先于未登记的受偿；（三）抵押权未登记的，按照债权比例清偿。其他可以登记的担保物权，清偿顺序参照适用前款规定。

　　第415条 同一财产既设立抵押权又设立质权的，拍卖、变卖该财产所得的价款按照登记、交付的时间先后确定清偿顺序。

　　《民法典》第414条在《物权法》现有规定的基础上确定了竞存担保物权之间优先顺位的一般性规则，即“先登记者优先规则”。此外，第414条第2款的准用规定从顶层制度设计角度为后续的实务操作预留了空间，可能被解释为适用于包括权利质押、所有权保留、融资租赁、保理等业务在内的“其他可以登记的担保物权”。民法典第415条的规定也是第414条之一般性规则的延续和衍生，即就同一财产上既设立抵押权又设立质权的，以其担保权利具公示效力的先后确立清偿顺序。这与担保法司法解释规定抵押权优先于质押权完全不同，在不良贷款的清收中殊值关注。

　　13.购买价款超级优先权，虽然晦涩但很重要

　　第416条??动产抵押担保的主债权是抵押物的价款，标的物交付后十日内办理抵押登记的，该抵押权人优先于抵押物买受人的其他担保物权人受偿，但是留置权人除外。

　　该条字数不多，但是晦涩，难以读懂，一言以蔽之，购买价款超级优先权。民法典规定的购买价款担保权适用于动产，但同为鼓励融资、增加抵押人责任财产而创设的权利规则，因此，从功能性角度出发与上述建设工程价款优先权存在一定的相似之处。超级优先权的价值体现在“在后担保权”可以优先于“在先担保权”。主债权范围应当进行限定，即与抵押物购买价款相关的债权，包括出卖人赊销交易的价款、所有权保留模式下的价款、为购买抵押物提供的贷款及其利息、承租人在融资租赁业务中应支付的租金等。购买价款担保权与其他担保物权竞存的，根据民法典第416条之文义规定，设立购买价款担保权并在宽限期内办理抵押登记，购买价款抵押权人优先于除留置权人外的其他担保物权人受偿。购买价款担保权与建筑工程优先权竞存的，民法典第807条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除根据建设工程的性质不宜折价、拍卖外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以请求人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿”，学界一般认为：购买价款担保权与建设工程价款优先受偿权竞存时，建筑材料的取得系建筑工程得以开展或进行的基础，在这一前提下，赋予建筑材料出卖人购买价金担保权优先受偿顺位系为了保障前述工程基础得以实现的前提，所以，建筑材料的购买价款担保权应优先于工程价款债权优先受偿。为避免超级优先权的影响，抵押权人在设定抵押时应审慎核查标的物的交付时间、购买价款的支付情况以及抵押人与出卖人就抵押物买卖所做出的特殊约定，待可能存在的购买价款担保权登记宽限期经过之后，再考虑是否进行交易。根据民法典第416条之规定一旦登记宽限期经过未办理抵押登记，购买价款担保权将不再具有对抗第三人的效力。此外，因为民法典中尚未规定所有权保留、融资租赁中登记的宽限期，在实际交易中无法通过观察宽限期内的抵押登记来避免超级优先权的影响。因此，抵押权人在设定抵押时还需要尽可能的要求抵押人提供购买抵押物时的买卖合同、价款支付凭证、发票等文件，以核查抵押物的买受方式是否存在所有权保留、融资租赁的情形。

　　14.最高额抵押物被查封的新债权问题

　　第423条 有下列情形之一的，抵押权人的债权确定：（一）约定的债权确定期间届满；（二）没有约定债权确定期间或者约定不明确，抵押权人或者抵押人自最高额抵押权设立之日起满二年后请求确定债权；（三）新的债权不可能发生；（四）抵押权人知道或者应当知道抵押财产被查封、扣押；（五）债务人、抵押人被宣告破产或者解散；（六）法律规定债权确定的其他情形。

　　本条内容与物权法206条比较，新增了“抵押权人知道或者应当知道抵押财产被查封、扣押”的，债权确定。这是一个很复杂的法律问题，也是一个复杂而且重要的信贷业务问题。关于司法查封对于最高额抵押的影响及债权数额和时间的确定，《担保法司法解释》第81条、《查扣冻规定》第27条和《物权法》第206条第（4）项存在规则不清晰、语焉不详甚至冲突之虞。民法典第439条第二款“最高额质权除适用本节有关规定外，参照适用本编第十七章第二节的有关规定”的规定，最高额质押所担保的债权确定规则同样有“质权人知道或者应当知道”这一条件。银行在没有获得通知或者通过其他渠道知道最高额抵押财产被查封、扣押的条件下向借款人发放贷款才可排查贷款担保风险。

　　15.流质契约不禁止与让与担保

　　第428条 质权人在债务履行期限届满前，与出质人约定债务人不履行到期债务时质押财产归债权人所有的，只能依法就质押财产优先受偿。

　　该条修改传统的流质契约禁止的法律规则，易言之，流质契约不再禁止，只是仅可就依法就质押财产优先受偿。这可认为是立法的一大进步，因为在实践操作中，不禁止流质，有利于债权保护，而且操作性也便利。该流质契约不禁止的规定，与传统的让与担保存在不同。在流质契约不禁止之外，经典的让与担保更具有价值。让与担保，是指将担保物转让给担保权人，一旦债务人违约，担保权人可以将担保物直接据为己有，或者变卖受偿。该种形式与我国《担保法》中的流质契约禁止条款相抵触，一般被认定为无效。在《全国法院民商事审判工作会议纪要》之前，也有司法解释对让与担保做了原则上的否定和有限的保护。《全国法院民商事审判工作会议纪要》明确规定：“债务人或者第三人与债权人订立合同，约定将财产形式上转让至债权人名下，债务人到期清偿债务，债权人将该财产返还给债务人或第三人，债务人到期没有清偿债务，债权人可以对财产拍卖、变卖、折价偿还债权的，人民法院应当认定合同有效。合同如果约定债务人到期没有清偿债务，财产归债权人所有的，人民法院应当认定该部分约定无效，但不影响合同其他部分的效力。当事人根据合同约定，已经完成财产权利变动的公示方式转让至债权人名下，债务人到期没有清偿债务，债权人请求确认财产归其所有的，人民法院不予支持，但债权人请求参照法律关于担保物权的规定对财产拍卖、变卖、折价优先偿还其债权的，人民法院依法予以支持。债务人因到期没有清偿债务，请求对该财产拍卖、变卖、折价偿还所欠债权人合同项下债务的，人民法院亦应依法予以支持 ”。

　　16.扩大应收账款范围，方便质押融资

　　第440条 债务人或者第三人有权处分的下列权利可以出质：（一）汇票、本票、支票；（二）债券、存款单；（三）仓单、提单；（四）可以转让的基金份额、股权；（五）可以转让的注册商标专用权、专利权、著作权等知识产权中的财产权；（六）现有的以及将有的应收账款；（七）法律、行政法规规定可以出质的其他财产权利。

　　本条明确了应收账款除现有应收账款外还包括将有的应收账款，扩大应收账款的质押范围，有利于用以质押融资。此外，在信贷业务中特别需要注意的是，本条关于权利质押“法律、行政法规规定可以出质的其他财产权利”规定，可以概括为“法无许可即禁止”，与抵押“法无禁止即自由”存在极大的不同。

　　合 同 编

　　1. 签名盖章的规定作重要修改，涉及银行所有合同

　　第490条 当事人采用合同书形式订立合同的，自当事人均签名、盖章或者按指印时合同成立。在签名、盖章或者按指印之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受时，该合同成立。法律、行政法规规定或者当事人约定合同应当采用书面形式订立，当事人未采用书面形式但是一方已经履行主要义务，对方接受时，该合同成立。

　　根据这一条，商业银行所有的合同都要修改。第一，将签字改为签名；第二，将签字或者盖章修改为“签名、盖章或者按指印”。从已有纠纷的司法判例观察，签名、改行中的“、”系“或”还是“并”的关系，不无争议，最高法院有判例认为系“并”的关系。按指印还是摁指印，也值得研究。签名是手写签名还是也可盖签名章也值得研究。银行业务合同多种多样，对于保证合同等银行享有权利明显多于义务的合同，合同约定保证人只要签名或者盖章保证合同即成立，方能更好的保护银行债权。因为实践中签名或盖章虚假的案例太多了。

　　2. 预约合同诞生，贷款意向函需谨慎

　　第495条 当事人约定在将来一定期限内订立合同的认购书、订购书、预订书等，构成预约合同。当事人一方不履行预约合同约定的订立合同义务的，对方可以请求其承担预约合同的违约责任。

　　预约合同是合同的一种，预约合同违约也应承担责任。商业银行的贷款意向函等意向性法律文件，也可能构成预约合同，出具需谨慎。

　　3. 格式合同的说明义务，必须高度注意

　　第496条 格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。

　　采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提示对方注意免除或者减轻其责任等与对方有重大利害关系的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。提供格式条款的一方未履行提示或者说明义务，致使对方没有注意或者理解与其有重大利害关系的条款的，对方可以主张该条款不成为合同的内容。

　　第497条 有下列情形之一的，该格式条款无效：（一）具有本法第一编第六章第三节和本法第五百零六条规定的无效情形；（二）提供格式条款一方不合理地免除或者减轻其责任、加重对方责任、限制对方主要权利；（三）提供格式条款一方排除对方主要权利。

　　第498条 对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。

　　民法典关于格式合同的规定，将更多的注意义务分配给了商业银行。在司法实践中，无论是出于法律的规定还是同情客户作为弱势一方当事人因素，银行因格式合同或条款败诉的案例并不鲜见。第496条对格式合同的订立涉及的提示义务较现《合同法》规定要求更高。商业银行与客户签署的合同一般采用银行提供的格式合同，如果其作为格式条款的提供方未能履行提示或者说明义务，致使客户没有注意或者理解与其有重大利害关系的条款的，客户可以主张该条款不成为合同的内容。因此，银行应该调整其格式条款的呈现和说明方式，以期更完善地履行对格式条款的提示和说明义务。对于关键条款，可以在合同里表达，银行已向对方当事人进了详细的说明义务，且对方当事人已完全知晓和理解。同时也可考虑参照理财产品的银行合理提示义务，由对方当事人手写银行已尽说明和提示义务，银行不因格式条款而承担不利责任。

　　4. 情势变更的新规则

　　第533条 合同成立后，合同的基础条件发生了当事人在订立合同时无法预见的、不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于当事人一方明显不公平的，受不利影响的当事人可以与对方重新协商；在合理期限内协商不成的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构变更或者解除合同。人民法院或者仲裁机构应当结合案件的实际情况，根据公平原则变更或者解除合同。

　　该条规定与《合同法司法解释(二)》中对情势变更与不可抗力的二元化划分，民法典融合二者于第533条。如新冠疫情事件这类难以预见、故未在合同不可抗力条款载明的事件，可能构成第533条项下的情势变更，允许当事人基于情势变更原则变更或解除合同。由是，银行可能在如这次疫情的类似情形下面临多个借款人要求变更合同元素的情形。基于该变化，商业银行可以考虑在合同中设立更具体而分层次的违约责任条款，明确不同层次的借款人违约责任，以维护合同的确定性与其项下的债权。

　　5. 代位权的变化，有利于不良贷款清收

　　第536条 债权人的债权到期前，债务人的债权或者与该债权有关的从权利存在诉讼时效期间即将届满或者未及时申报破产债权等情形，影响债权人的债权实现的，债权人可以代位向债务人的相对人请求其向债务人履行、向破产管理人申报或者作出其他必要的行为。

　　传统的代位权行使要件之一是债权到期，本条增加了债权到期前的债权人代位权规定。在贷后管理和不良贷款清收过程，善于利于最新法律规定维护债权。

　　6. 债权转让增加的履行费用由让与人承担，不良贷款转让应关注

　　第550规定 因债权转让增加的履行费用，由让与人负担。若债权转让增加了债务人履行费用，要由让与人承担。

　　该条并未有“当事人另有约定的除外”或者“当事人另有约定的，按照其约定”的规定，是否允许当事人对增加费用的承担作出另行约定可能存在争议。我们认为也可以在合同中约定若发生债权转让的由受让人或债务人承担，即便约定无效，银行也无损失。实务中，银行分支机构之间的贷款划转，往往会被认定为贷款债权转让，银行不良贷款批量转让属于债权转让，当转让贷款的银行分支机构与受让贷款的银行分支机构或者资产管理公司不在同一地时，就可能会增加借款人的履行费用，这需要银行予以关注。

　　7. 指定抵充，对于银行回收债权存在风险

　　第560条 债务人对同一债权人负担的数项债务种类相同，债务人的给付不足以清偿全部债务的，除当事人另有约定外，由债务人在清偿时指定其履行的债务。债务人未作指定的，应当优先履行已经到期的债务；数项债务均到期的，优先履行对债权人缺乏担保或者担保最少的债务；均无担保或者担保相等的，优先履行债务人负担较重的债务；负担相同的，按照债务到期的先后顺序履行；到期时间相同的，按照债务比例履行。

　　清偿抵充，是指债务人对债权人负担数宗同种类债务，而债务人的履行不足清偿全部债务时，确定该履行抵充其中某宗或某几宗债务的现象。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第20条首次对清偿抵充作出了规定，但仅规定了约定抵充和法定抵充。民法典第560条在此基础上对清偿抵充的规则进行了完善，增加了指定抵充，即在无约定抵充的前提下，允许由债务人在清偿时指定其履行的债务，亦即赋予了债务人决定权，若债务人未作指定的，才依前述法定抵充进行清偿抵充。一般来说，债务人会指定先清偿有担保或者担保最多的债务，这无疑将增加银行清偿抵充的风险。《金融企业会计制度》规定，应计贷款和非应计贷款分别核算。非应计贷款是指贷款本金或利息逾期90天没有收回的贷款。应计贷款是指非应计贷款以外的贷款。当贷款的本金或利息逾期90天时，应单独核算。当应计贷款转为非应计贷款时，应将已入账的利息收入和应收利息予以冲销。从应计贷款转为非应计贷款后，在收到该笔贷款的还款时，首先应冲减本金；本金全部收回后，再收到的还款则确认为当期利息收入。从债务人的角度，先充本金可以减少利息支出。从债权银行的角度，先充费用、利息，有利于债权最大化。从银行实务来看，往往先充本金。关于该内容，建议在合同中约定，由银行决定债权的冲抵顺序。

　　8. 以公益为目的的非营利法人、非营利组织不得为保证人

　　第683条 机关法人不得为保证人，但是经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除外。

　　以公益为目的的非营利法人、非法人组织不得为保证人。

　　学校、医院、幼儿园等以公益为目的的非营利法人，无论公立、私立，仅以公益目的和非营利区分，在商业银行信贷业务的担保中，应当注意该规则。

　　9. 推定改一般保证，银行合同约定至关重要

　　第686条 保证的方式包括一般保证和连带责任保证。当事人在保证合同中对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照一般保证承担保证责任。

　　担保法第19条规定，没有约定或约定不明的推定为连带责任保证。民法典硬性规定没有约定或约定不明的推定为一般保证。商业银行的合同必须明确约定为连带责任保证，才可更好起到增信措施的效果。

　　10.最高额保证也可纳入担保，可用最高额抵押规则

　　第690条 保证人与债权人可以协商订立最高额保证的合同，约定在最高债权额限度内就一定期间连续发生的债权提供保证。最高额保证除适用本章规定外，参照适用本法第二编最高额抵押权的有关规定。

　　担保法未明确最高额的保证、抵押、质押能否为已存在债权提供担保。物权法明确了最高额的抵押、质押可为已存在债权提供担保。而最高额保证能否为已存在债权提供担保，一直存在法律空白。民法典第690条第二款规定：最高额保证除适用本章规定外，参照适用本法第二编最高额抵押权的有关规定，即按照民法典第420条“最高额抵押权设立前已经存在的债权，经当事人同意，可以转入最高额抵押担保的债权范围”的规定，经债权人和保证人同意，已存在债权可以转入最高额保证担保的债权范围。最高额保证可为已存在债权提供担保，有利于银行与保证人对担保债权范围自由作出约定，商业银行的保证合同存在约定空间。

　　11.推定6个月保证期间，银行合同约定不能模糊

　　第692条 保证期间是确定保证人承担保证责任的期间，不发生中止、中断和延长。

　　债权人与保证人可以约定保证期间，但是约定的保证期间早于主债务履行期限或者与主债务履行期限同时届满的，视为没有约定；没有约定或者约定不明确的，保证期间为主债务履行期限届满之日起六个月。

　　债权人与债务人对主债务履行期限没有约定或者约定不明确的，保证期间自债权人请求债务人履行债务的宽限期届满之日起计算。

　　对于保证期间没有约定或者约定不明确的，保证期间硬性规定为主债务履行期限届满之日起六个月。因此，商业银行合同关于保证期间的约定必须明确约定具体的期间。至于期间是多长，担保法司法解释规定为主债务履行期限届满后2年，实际上与诉讼时效一致是2年，但现在一般诉讼时效已改为3年，是否理解为保证期间也可是主债务履行期限届满后3年，民法典没有规定，学术上存在争议，建议通过民法典司法解释予以明确

　　12.债权转须通知保证人，不良贷款转让应关注

　　第696条规定：债权人转让全部或者部分债权，未通知保证人的，该转让对保证人不发生效力。

　　债权人转让部分债权而未通知保证人的，保证人对债权人尚未转让的部分债权承担担保责任，即应当由债权人在保证期间向保证人主张权利或诉讼仲裁，债权人没有主张的，保证人不承担保证责任。债权人转让全部债权而未通知保证人的，债权受让人而非债权人在保证期间向保证人主张权利或诉讼仲裁的，保证人不承担任何保证责任。当然，通知的时间民法典未作要求，实践中追偿债务时才通知，或者也诉讼的方式通知，且最高法院也有判例认可诉讼即为通知。该等问题，建议制定司法解释予以明确。

　　13.债务转让须担保人同意，银行合同约定很重要

　　第391条 第三人提供担保，未经其书面同意，债权人允许债务人转移全部或者部分债务的，担保人不再承担相应的担保责任。

　　第697条 债权人未经保证人书面同意，允许债务人转移全部或者部分债务，保证人对未经其同意转移的债务不再承担保证责任，但是债权人和保证人另有约定的除外。第三人加入债务的，保证人的保证责任不受影响。

　　较担保法第23条规定增加了“债权人和保证人另有约定的除外”这一规则。银行可利用该条规定，在贷款发放前就要求保证人同意银行允许债务人转移全部或者部分债务，保证人对转移债务仍应承担保证责任。

　　14.一般保证的保证人告知财产，银行必须高度重视

　　第698条 一般保证的保证人在主债务履行期限届满后，向债权人提供债务人可供执行财产的真实情况，债权人放弃或者怠于行使权利致使该财产不能被执行的，保证人在其提供可供执行财产的价值范围内不再承担保证责任。

　　银行作为金融机构在贷款及保证合同中常常会约定，保证人在贷款银行开设有账户，一旦债务人逾期偿还银行贷款，贷款银行就有权从保证人在贷款银行开设的银行账户中直接划扣逾期贷款本息。但同时，在债务人或者第三人同时向贷款银行提供不动产抵押的，而银行为了方便执行放弃或怠于执行不动产抵押的，保证人在抵押财产的价值范围内不再承担保证责任。在贷后管理或不良贷款清收阶段，若保证是一般保证的，保证人告知债务人财产的，银行应当采取保全或清收措施，以避免保证人免责。当然，最根本的措施还是，采用连带责任保证，避免一般保证。

　　15.将有应收账款列入保理业务范围，为业务开展提供基本法律支持

　　第761条 保理合同是应收账款债权人将现有的或者将有的应收账款转让给保理人,保理人提供资金融通、应收账款管理或者催收、应收账款债务人付款担保等服务的合同。

　　“将有的应收账款”列入保理业务范围，拓宽业务渠道。根据银保监会《商业银行保理业务管理暂行办法》第13条规定：银行不得基于未来应收账款开展保理融资业务。可预见未来应收账款保理业务将会是商业保理企业常见业务。

　　16.债权人与债务人虚构应收账款的，不得对抗保理人

　　第763条 应收账款债权人与债务人虚构应收账款作为转让标的，与保理人订立保理合同的，应收账款债务人不得以应收账款不存在为由对抗保理人，但保理人明知虚构的除外。

　　此前按照一般民法规则，据以形成保理关系的基础债权虚构，保理人与债权人失去合同成立的事实基础，认定保理合同无效。或者债务人与债权人合谋欺诈保理人，依照合同法54条规定，合同可撤销。合同无效或者被撤销，保理人可要求债权人进行赔偿，但此时将面临着缔约过失责任分配问题，导致保理人可能无法全额获偿本息。民法典实施后，保理人除了可以依据上述规则向债权人请求赔偿，也可以选择依据本条向债务人全额求偿本金及利息，大大利好保理人，体现法律对善意保理人的保护。

　　17.无正当理由变更基础债权，不对保理人发生效力

　　第545条 债权人可以将债权的全部或者部分转让给第三人,但是有下列情形之一的除外:(一)根据债权性质不得转让;(二)按照当事人约定不得转让;(三)依照法律规定不得转让。当事人约定非金钱债权不得转让的,不得对抗善意第三人。当事人约定金钱债权不得转让的,不得对抗第三人。

　　第765条 应收账款债务人接到应收账款转让通知后，应收账款债权人和债务人无正当理由协商变更或者终止基础交易合同，对保理人产生不利影响的，对保理人不发生效力。

　　债权人与债务人约定金钱债权不得转让，无法对抗保理人，为保理人受让金钱债权提供天然的法律保障。同时按照债权转让一般原理，原债权人与债务人不在具有债权债务关系，依照合同相对性，原债权人与债务人之间的约定，不对保理人发生效力。因基础债权与原债权人合同履行情况密不可分，实践中不乏存在因原债权人供货不符合要求，债务因基础交易合同权利，要求调减合同金额、延期付款或其他合理抗辩。因此本条所谓的“正当理由”应严格限制在基础交易合同约定事项或者法律规定的情形。

　　18.应收账款登记的，保理人有权优先受偿

　　第768条 应收账款债权人就同一应收账款订立多个保理合同，致使多个保理人主张权利的，已登记的先于未登记的取得应收账款；均已登记的，按照登记的先后顺序取得应收账款；均未登记的，由最先到达应收账款债务人的转让通知中载明的保理人取得应收账款；既未登记也未通知的，按照应收账款比例取得应收账款。

　　此前天津市高院相关会议纪要及天津相关行政部门，认可应收账款转让登记对抗第三人及优先受偿效力，不查询不登记的不构成“善意”，但效力范围局限于天津市。在民法典未实施之前，中登网应收账款转让登记仅仅起到公示作用，法律并未赋予相关公示强效力。民法典实施后，从基本法层面认可应收账款转让登记享有“优先受偿权”，有利于扼制债权重复转让、虚假交易、权利冲突，防止债权人恶意进行重复融资，降低保理融资风险与交易成本等方面发挥了积极作用，促进保理行业应收账款转让信息透明化、规范化。

　　婚姻家庭编

　　夫妻共同债务规定，个人贷款及房产抵押注意事项

　　第1064条 夫妻双方共同签名或者夫妻一方事后追认等共同意思表示所负的债务，以及夫妻一方在婚姻关系存续期间以个人名义为家庭日常生活需要所负的债务，属于夫妻共同债务。

　　夫妻一方在婚姻关系存续期间以个人名义超出家庭日常生活需要所负的债务，不属于夫妻共同债务；但是，债权人能够证明该债务剧情片用于夫妻共同生活、共同生产经营或者基于夫妻双方共同意思表示的除外。

　　该条对于夫妻共同债务作出了规定。在商业银行信贷业务中，个人贷款或个人名下房产抵押以及个人提供保证担保等都可能涉及夫妻共同债务问题，在实践中发生纠纷的案例也很多。从信贷风险控制的角度，个人借款、房产抵押以及个人提供保证担保，均取得到配偶的书面同意可以避免不必要的纷争。

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