反制网络暴力法律指南

　　

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　　背景

　　最近，刚历经丧子之痛、想寻一个公道却被指“妆容精致”而遭受无端指责，最终选择从高楼一跃而下的母亲再次将“网暴”一词拉入公共视野。接连曝出的一桩桩悲剧时刻提醒着：我们与恶的距离并不遥远。

　　完善立法以整治网络暴力、营造良好网络生态的呼声由来已久。最高人民法院、最高人民检察院、公安部于近日发布的《关于依法惩治网络暴力违法犯罪的指导意见（征求意见稿）》（以下简称《征求意见稿》）可谓是“千呼万唤始出来”。本文另辟蹊径，在探讨如何拿起法律武器反制网络暴力的同时，分析如何使用网络技术监控网络暴力并取证，以期对各位读者有所助益。

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　　网络暴力的表现形式

　　中央网信办2022年发布的《关于切实加强网络暴力治理的通知》中指出，网络暴力是指针对个人集中发布侮辱谩骂、造谣诽谤、侵犯隐私等违法信息及其他不友善信息，侵害他人合法权益，扰乱正常网络秩序的行为。《征求意见稿》中第二部分亦罗列了诸多网络暴力的典型行为并明确各自应当适用的罪名。若该文件正式落地，“网络暴力”便一定程度上具备了法律上的规范性。具体而言，网络暴力主要表现为以下形式：

　　1、网络诽谤行为：恶意造谣并散布、或明知是谣言而恶意转发，贬损他人人格、损害他人名誉的行为。

　　2、网络侮辱行为：肆意谩骂、恶毒攻击、披露隐私等公然侮辱他人的行为，包括发起者和恶意跟帖者。

　　3、侵犯公民个人信息行为：组织“人肉搜索”，收集并公布他人个人信息，或参与“人肉搜索”，向组织者提供他人个人信息或以非法手段获取他人个人信息的行为。

　　4、恶意营销炒作行为：网络服务者基于蹭炒热度、推广引流等目的，恶意使用算法推荐功能传播网络暴力信息或不履行管理义务放任网络暴力信息传播的行为。

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　　网络暴力的发现与监控

　　制止与救济网络暴力行为，都以发现网络暴力为前提条件。如果不能迅速、及时地发现网暴，制止网络暴力也就无从谈起。但是，网络暴力的传播具有多发，传播迅速的特性。往往令受害人防不胜防。因此，利用传统手段发现与监控网暴已经变得不再现实，我们需要利用信息化手段对网络暴力进行实时的追踪与分析。

　　1、专用舆情监控软件

　　目前，市场上已经有多种专用的舆情监控软件可供使用，例如“新浪舆情通”“蚁坊”等。此类软件已经针对市面上绝大部分的舆情传播平台定义了专用接口。将我们需要监控的关键字输入后，便可实时的监控各个平台上的相关信息传播情况，包括话题的最早发布时间、发布者昵称、帖子数量、热度指数、上升与下降趋势等。专用舆情监控软件定义了较为丰富的功能模块，是舆情发现与监控的最佳工具。

　　

　　图：新浪舆情通（源自新浪舆情通官网）

　　

　　图：蚁坊（源自蚁坊软件官网）

　　2、自定义爬虫

　　目前，市面上的舆情监控软件尚无法囊括所有的舆情平台。针对舆情软件无法监控的网络平台，我们也可以用编写爬虫的方式对其进行实时的监控。Python语言非常适合开发此类爬虫。

　　

　　图：Python（源自百度图片）

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　　网络暴力的证据固定

　　在发现网暴后，我们需要考虑对其中情节较为恶劣的帖子进行证据固定（如原始造谣者、拒不删除者、恶意评论者），为下一步提起民事诉讼乃至刑事诉讼做证据准备。

　　证据固定通常有两种形式：针对数量不大的网络发帖，可以采用公证或时间戳方式人工固定；如果需要固定的证据数量极大，可以使用自动化取证工具对相关内容进行自动打开、浏览、关闭，并使用公证或时间戳对整个过程进行固定。

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　　网络服务提供者的“反网暴”义务

　　1、“通知-删除”义务

　　《中华人民共和国民法典》第一千一百九十五条规定，网络用户利用网络服务实施侵权行为的，权利人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。通知应当包括构成侵权的初步证据及权利人的真实身份信息。此条规定了网络服务提供者对网络侵权行为的“通知-删除”义务。

　　《最高人民法院关于审理利用信息网络侵害人身权益民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》（以下简称《规定》）作为专门用以指导人民法院审理利用信息网络侵害他人姓名权、名称权、名誉权、荣誉权、肖像权、隐私权等人身权益引起的纠纷案件的司法解释，更聚焦于网络暴力侵权，对《民法典》中规定的“通知-删除”程序作了进一步规定。其中，该《规定》第四条指出，判断网络服务提供者履行“删除”义务是否及时，应根据网络服务的类型和性质、有效通知的形式和准确程度、网络信息侵害权益的类型和程度等因素综合判断。

　　2、算法合规义务

　　《规定》第六条指出，网络服务提供者“是否以人工或者自动方式对侵权网络信息以推荐、排名、选择、编辑、整理、修改等方式作出处理”是判断其是否对侵权信息“明知或应知”的重要考量因素。

　　《互联网信息服务算法推荐管理规定》第六条规定，算法推荐服务提供者应当坚持主流价值导向，优化算法推荐服务机制，积极传播正能量，促进算法应用向上向善。算法推荐服务提供者不得利用算法推荐服务从事危害国家安全和社会公共利益、扰乱经济秩序和社会秩序、侵犯他人合法权益等法律、行政法规禁止的活动，不得利用算法推荐服务传播法律、行政法规禁止的信息，应当采取措施防范和抵制传播不良信息。第十一条规定，算法推荐服务提供者应当加强算法推荐服务版面页面生态管理，建立完善人工干预和用户自主选择机制，在首页首屏、热搜、精选、榜单类、弹窗等重点环节积极呈现符合主流价值导向的信息。

　　由上述条文可知，网络服务提供者以网络暴力中可能通常出现的侮辱性词汇，或明显具有舆论导向性，群体、地域指向性的词汇或是对身材、样貌负面评价性的词汇等作为算法识别关键词，对网络暴力内容进行推荐、排名甚至在首页、首屏、热搜等页面突出展示的，很可能因对侵权信息应知或明知却未采取必要措施，且违法提供算法服务，同时承担民事责任和行政责任。

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　　网络暴力的民事司法救济

　　1、侵犯名誉权、隐私权、肖像权

　　《民法典》为名誉权、隐私权、肖像权的侵权救济提供了较为周全的制度基础，明确规定受害人可以请求赔偿因侵权造成的损失，在损失难以确定时，人民法院可以根据实际情况确定赔偿数额。同时，侵害自然人人身权益造成严重精神损害的，被侵权人有权请求精神损害赔偿。然而，名誉权、隐私权和肖像权侵权在理论和实践中仍有争议，简要分析以下几点：

　　1）名誉权侵权

　　名誉权侵权需符合一般侵权行为的构成要件，其中的难点在于行为要件的认定，即是否存在侮辱、诽谤等具有违法性的行为，这也是名誉权侵权行为与合理的舆论监督行为之间的分界所在。诽谤的核心在于捏造事实，至于如何捏造则无关紧要，相对容易认定。侮辱的判断则较为困难，更强调形象丑化、人格贬损的结果，对手段并无要求。面对现实中“花样百出”的形式，也不可能抽象出判断标准，更多要依赖法院的个案判断。

　　此外，值得注意的是，从《征求意见稿》的措辞和内容看，其未将法人纳入网络暴力行为的侵害对象范围之内。但是《民法典》明确规定，名誉权的权利主体不限于自然人，还包括法人。《规定》第八条明确将企业名誉权纳入保护范围内，网络用户或者网络服务提供者采取诽谤、诋毁等手段，损害公众对经营主体的信赖，降低其产品或者服务的社会评价，经营主体请求网络用户或者网络服务提供者承担侵权责任的，人民法院应依法予以支持。相较于自然人，法人名誉权受损进而遭受财产损害的情况往往更为严重。然而，从司法实践的情况看，由于难以举证其遭受的实际经济损失、损失与侵权行为间的因果关系，支持赔偿的判决较少，侵权成本与损害后果不成比例的现象较为突出。

　　例如，在车好多旧机动车经纪（北京） 有限公司与王萌等网络侵权责任纠纷案[1]中 ，法院在裁判理由中认为“本案被侵权人因人身权益受侵害造成的财产损失和侵权人因此获得的利益，未有明确证据证明，综合考虑本案实际因素，酌定赔偿金3000元” ，这显然与原告法人的名誉受损程度相差甚远。因此，企业在遭受名誉权侵权时，应当特别注重证据的收集、固定，尽可能形成完整的证明链条以证明损失，避免仅能获得象征性的赔偿。

　　2）隐私权侵权

　　隐私权侵权在网络暴力中具有双重地位：一方面，它可能作为诱发或加剧网络暴力的过程性手段。另一方面，个人隐私毫无遮拦地曝光在公众面前本身就是一种网络暴力，但观看者并不构成隐私权侵权。这样的区分有利于受害人准确判断主张其应主张的权利，曝光者、人肉搜索者、侵扰私生活者可能构成隐私权侵权，但造谣者仅构成名誉权侵权。

　　同时，《民法典》对隐私的定义较为模糊，实践中围绕某个人信息是否属于“隐私”的争议并不少见，有必要予以厘清。限于篇幅，仅列几点简要分析。

　　第一，隐私仅要求不愿为他人知晓，并不要求处于完全不公开的状态。例如，在沈宥均与耿康等网络侵权责任纠纷一案[2]中，关于朋友圈内容是否属于”隐私“，法院认为，朋友圈虽属于一定范围内可以公开的内容，但开放状态属于原告对其好友或原告所指定的人员，故被告施丽萍将原告的朋友圈私自转发投稿的并向网友公开行为，侵犯了原告的隐私权。

　　第二，隐私必须是真实的私密信息。例如，杨琳与唐梦缘名誉权纠纷一案[3]中，法院认为，侵害隐私权的行为人公开的内容只能是真实的，本案中，被告在美拍平台上发布的内容，并无证据可予证实，故该行为应属于通过诽谤、侮辱的行为侵犯原告的名誉权，及未经原告同意使用了原告的照片而侵犯了原告的肖像权。

　　3）肖像权侵权

　　《民法典》规定，任何组织或者个人不得以丑化、污损，或者利用信息技术手段伪造等方式侵害他人的肖像权。未经肖像权人同意，不得制作、使用、公开肖像权人的肖像，但是法律另有规定的除外。

　　较为棘手的情况是，行为人并未采用丑化、污损或类似方式，仅出于舆论监督或者其他目的不可避免地使用、公开他人肖像，但后续肖像权人成为网络暴力攻击的对象，这在批评性报道中尤为常见。行为人往往主张自己系为维护公共利益而实施的舆论监督行为。事实上，围绕新闻报道中肖像权的合理使用边界的争议由来已久，其背后是公民个人的肖像权面对公众知情权应让步到何种程度的问题。但可以肯定的是，“以曝制暴”异化为“以暴制暴”有违舆论监督的初衷。

　　司法实践中，认定构成舆论监督，客观、中立是前提条件。此外，虽不要求行为人必须属于新闻业从业者，但通常也要求其确有通过新闻报道实施舆论监督的目的。在徐萍、吕渊飞肖像权民事纠纷一案[4]中，被告录制其与被告因交通纠纷发生争吵的视频并上传至短视频平台，法院认定被告的行为不属于实施行为报道，且未采取技术手段如马赛克以避免使用原告的肖像权，构成侵权。在谢孟伟、泰州公举信息科技有限公司肖像权纠纷一案[5]中，法院认为，个人运营的具有商业使用性质的自媒体对娱乐圈事件的阐述，不属于为公共利益实施新闻报道、舆论监督的情形。

　　必须承认的是，上述民事司法救济虽能一定程度上弥补受害人遭受的物质和精神损失，但绝大多数情况下仍造成了不可逆转的伤害。因此，《若干意见》特别强调要依法适用依法适用人格权侵害禁令制度，充分发挥其及时停止侵权，防止损害扩大的功能。权利人有证据证明行为人正在实施或者即将实施侵害其人格权的违法行为，不及时制止将使其合法权益受到难以弥补的损害，可依据《民法典》第九百九十七条向人民法院申请行为禁令。

　　2、商业诋毁

　　《反不正当竞争法》第十一条规定，经营者不得编造、传播虚假信息或者误导性信息，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国反不正当竞争法〉若干问题的解释》进一步明确，经营者传播他人编造的虚假信息或者误导性信息，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉的，人民法院应当依照反不正当竞争法第十一条予以认定。因此，竞争者编造或传播虚假信息或误导性信息的，可能同时构成法人名誉权侵权行为和商业诋毁的不正当竞争行为。

　　在二者竞合时，当事人可自由选择诉由。法人名誉权侵权案件通常由基层法院的民庭审理，商业诋毁案件属于知识产权与竞争权纠纷，通常由中级人民法院和经批准有管辖权的基层法院管辖，并由知识产权法庭审理。一般而言，后者在审理过程中对商业因素的考量更为充分，也倾向于保护法人商誉。当然，各地区必然有所差异，当事人可检索当地法院不同诉由下的案件审理情况，综合考虑审理期限、举证责任分配情况、判赔额等因素，选择最适宜己方的诉由。

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　　网络暴力的刑事司法救济

　　网络暴力行为达到特别严重的程度，作为保障法的刑法便有了适用余地。

　　1、寻衅滋事罪

　　《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》第五条规定，利用信息网络辱骂、恐吓他人，情节恶劣，破坏社会秩序的，依照刑法第二百九十三条第一款第（二）项的规定，以寻衅滋事罪定罪处罚。当然，刑法应保持一定的谦抑性，仅对情节恶劣的行为人，才有运用刑法打击的必要。例如，王少君寻衅滋事一案[6]中，法院认为，被告人为发泄情绪，无事生非，利用信息网络多次辱骂他人，情节恶劣，破坏社会秩序，其行为已触犯刑法，构成寻衅滋事罪。“多次”即是典型的恶劣情节，《征求意见稿》亦强调要对“屡教不改者”予以重点打击。

　　同时，《征求意见稿》指出，将网络暴力延伸至线下，对被网暴者及其亲友实施拦截辱骂、滋事恐吓、毁坏财物等滋扰行为，符合刑法第二百七十五条、第二百九十三条规定的，也应以故意毁坏财物罪、寻衅滋事罪定罪处罚。

　　此外，行为人有利用信息网络辱骂、恐吓他人的行为但未达到犯罪程度的，也可适用《治安管理处罚法》第二十六条第四款的规定，对行为人处以罚款、行政拘留的行政处罚。

　　2、损害商业信誉、商品声誉罪

　　《刑法》第二百二十一条规定，捏造并散布虚伪事实，损害他人的商业信誉、商品声誉，给他人造成重大损失或者有其他严重情节的，构成损害商业信誉、商品声誉罪。构成该罪除了要求行为人同时实施了“捏造”和“散布”虚伪事实两种行为外，还要求造成重大损失或情节严重。

　　《最高人民检察院 公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》第六十六条对何为“重大损失”、“情节严重”进行了一定程度的细化，规定“给他人造成直接经济损失数额在五十万元以上的”或“虽未达到上述数额标准，但造成公司、企业等单位停业、停产六个月以上，或者破产的”，应当予以追诉，同时保留了“其他给他人造成重大损失或者有其他严重情节的情形”这一兜底条款。

　　3、侮辱罪、诽谤罪

　　《征求意见稿》要求依法惩治网络侮辱行为。在信息网络上采取肆意谩骂、恶毒攻击、披露隐私等方式，公然侮辱他人，情节严重，符合刑法第二百四十六条规定的，以侮辱罪定罪处罚。一般认为，侮辱罪中所要求的“暴力”仅限于现实中的暴力，必须具有手段上的强制性。因此，网络暴力若要构成侮辱罪，须证成其所具有的强制性已经达到了与现实暴力相当的程度。

　　这里所谓的强制性，是指受害人面对贬损其人格、名誉的行为，无法反抗。一方面，可以考虑语言本身的攻击性程度，即“恶毒”程度；另一方面，也可以考虑对舆论导向的支配程度和传播量，网络暴力的特殊性之一正是可借由互联网空前放大任何具有舆论导向性的言论，被害人面对海量的负面言论根本无从反抗。

　　《征求意见稿》要求依法惩治网络诽谤行为。在信息网络上制造、散布谣言，贬损他人人格、损害他人名誉，情节严重，符合刑法第二百四十六条规定的，以诽谤罪定罪处罚。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》中对诽谤罪的认定有更为细致的规定。捏造损害他人名誉的事实、将原始信息内容篡改为损害他人名誉的事实，在信息网络上散布，或者组织、指使人员在信息网络上散布的，均属于诽谤行为。

　　此外，明知是捏造的损害他人名誉的事实，在信息网络上散布，情节恶劣的，也以诽谤行为论。换言之，恶意传谣行为，若情节恶劣，也属诽谤。同时，对于“情节严重”这一入罪门槛，亦作出明确规定，包括：同一诽谤信息实际被点击、浏览次数达到五千次以上，或者被转发次数达到五百次以上的；造成被害人或者其近亲属精神失常、自残、自杀等严重后果的；二年内曾因诽谤受过行政处罚，又诽谤他人的；以及其他情节严重的情形。

　　《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条曾对诽谤罪的公诉条件作出规定。相较于此前的规定，《征求意见稿》进一步拓宽了“严重危害社会秩序和国家利益”所涵盖的范围，且将侮辱罪也包括在内。《征求意见稿》第12条指出，对于网络侮辱、诽谤是否严重危害社会秩序，应当综合侵害对象、动机目的、行为方式、信息传播范围、危害后果等因素作出判定。具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百四十六条第二款规定的“严重危害社会秩序”：

　　（1）造成被害人精神失常、自杀等严重后果，影响恶劣的；

　　（2）随意以普通公众为侵害对象，相关信息在网络上大范围传播，引发大量低俗、恶意评论，严重破坏网络秩序，影响公众安全感的；

　　（3）侮辱、诽谤多人，造成恶劣社会影响的；

　　（4）多次散布诽谤、侮辱信息，或者组织、指使人员大量散布诽谤、侮辱信息，造成恶劣社会影响的；

　　（5）其他严重危害社会秩序的情形。

　　最后，与寻衅滋事行为类似，有侮辱、诽谤行为但尚不构成犯罪的，可依据《治安管理处罚法》第四十二条第一、二、五款的规定，对行为人处以罚款、行政拘留的行政处罚。

　　4、侵犯公民个人信息罪

　　《征求意见稿》指出，组织“人肉搜索”，在信息网络上违法收集并向不特定多数人发布公民个人信息，情节严重，符合刑法第二百五十三条之一规定的，以侵犯公民个人信息罪定罪处罚。这重申了《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯公民个人信息刑事案件适用法律若干问题的解释》（下称《侵犯公民个人信息刑事案件司法解释》）第三条第一款的立场，即向特定人提供公民个人信息，以及通过信息网络或者其他途径发布公民个人信息的，应当认定为刑法第二百五十三条之一规定的“提供公民个人信息”。

　　《侵犯公民个人信息刑事案件司法解释》第五条规定，“违法所得五千元以上的，或“曾因侵犯公民个人信息受过刑事处罚或者二年内受过行政处罚，又非法获取、出售或者提供公民个人信息的”，应当认定为“情节严重”。“造成被害人死亡、重伤、精神失常或者被绑架等严重后果的”，或“造成重大经济损失或者恶劣社会影响的”，应当认定为“情节特别严重”。从条文看，在网络暴力案件中组织“人肉搜索”或擅自提供他人个人信息的，应当有适用侵犯公民个人信息罪的空间。但从司法实践的情况看，目前似乎采取了较为审慎的认定态度，笔者经检索并未发现具备网络暴力特征的案件中判处行为人该罪的案例。《征求意见稿》正式出台后这一情况是否会有变化，值得关注。

　　不过，由于个人信息与隐私可能存在交叉之处，对于散布他人构成隐私的个人信息、但尚不构成犯罪的行为，可根据《治安管理处罚法》第四十二条的规定，对行为人处以罚款、拘留的行政处罚。

　　5、拒不履行信息网络安全管理义务罪

　　《征求意见稿》指出，网络服务提供者基于蹭炒热度、推广引流等目的，对于所发现的网络暴力信息不依法履行信息网络安全管理义务，经监管部门责令采取改正措施而拒不改正，致使违法信息大量传播或者有其他严重情节，符合刑法第二百八十六条之一规定的，以拒不履行信息网络安全管理义务罪定罪处罚；同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。该条规定更多地具有震慑网络服务提供者的意味，由于构成该罪以“监管部门责令采取改正措施而拒不改正”为前提，现实中的适用余地恐怕十分有限。

　　6、非法经营罪

　　《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》第七条规定，违反国家规定，以营利为目的，通过信息网络有偿提供删除信息服务，或者明知是虚假信息，通过信息网络有偿提供发布信息等服务，扰乱市场秩序，具有下列情形之一的，属于非法经营行为“情节严重”，依照刑法第二百二十五条第（四）项的规定，以非法经营罪定罪处罚：（一）个人非法经营数额在五万元以上，或者违法所得数额在二万元以上的；（二）单位非法经营数额在十五万元以上，或者违法所得数额在五万元以上的。

　　该规定前半段所规制的“有偿删帖”行为与网络暴力无涉，后半段所规制的“有偿传谣”则很可能促成网络暴力事件的发酵、扩散。不过，从司法实践的情况看，因“明知是虚假信息，通过信息网络有偿提供发布信息等服务”构成非法经营罪的案例极少，且以刷单行为为主，如郭远昊、郭远麒等非法经营案[7]、张某等非法经营罪一案[8]。目前尚无网络暴力案件中适用该规定的案例。

　　综上所述，天下苦网暴久矣。立法者要完善法律，平台方要主动担责，执法者要敢于亮剑。更重要的是，后真相时代，别作被情绪裹挟的奴隶，学会克服“负面偏好”的表达逻辑，至少“让子弹多飞一会儿”。打击网暴，每个人都不是旁观者。

　　注释：

　　[1]北京互联网法院(2018)京0491民初2586号民事判决书。

　　[2] 北京互联网法院(2021)京0491民初31410号民事判决书。

　　[3] 广东省佛山市城区人民法院(2019)粤0604民初28013号

　　[4] 新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市天山区人民法院(2022)新0102民初1773号民事判决书。

　　[5] 江苏省靖江市人民法院(2022)苏1282民初3236号民事判决书。

　　[6] 北京市朝阳区人民法院(2021)京0105刑初353号刑事判决书。

　　[7] 上海市奉贤区人民法院(2019)沪0120刑初404号刑事判决书。

　　[8] 上海市浦东新区人民法院(2021)沪0115刑初1849号刑事判决书。

　　来源：天同诉讼圈

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