刘洋丨民法典语境下交付移转风险规则的体系联动效应辨识

　　原创 刘洋 上海市法学会 东方法学 收录于合集 #东方法学大讲堂 36个

　　刘洋

　　上海市法学会消费者权益保护法研究会副秘书长，上海财经大学法学院副教授

　　主要研究领域：民商法、金融法

　　代表作：《对待给付风险负担的基本原则及其突破》（《法学研究》2018年第5期）、《德国民法总论》（译著，北京大学出版社2022年版）。

　　风险负担规则是镶嵌于履行障碍规范体系中的一个亚群落，其制度的构成和型塑无疑受到履行障碍法的整体框架这一先在性条件的制约；但与此同时，风险负担规则自身的立法设计以及由此塑造的风险负担配置格局和转移时点，也能以反作用的方式对履行障碍法产生冲击，从而引发规范内部的彼此牵连和体系联动效应。

　　一、风险转移作为物上瑕疵责任成立的时间界限

　　《民法典》第617条是买卖合同中物上瑕疵责任的基础性规范，其规定：“出卖人交付的标的物不符合质量要求的，买受人可以依据本法第五百八十二条至第五百八十四条的规定请求承担违约责任。”从这一规则的文义解释出发，因标的物质量不符合要求而产生的违约责任请求权，唯当出卖人已完成“交付”行为时方可主张。与此同时，《民法典》第604条又将“交付”设定为风险转移的基准时点。于是，在该两条款的关联与整合之下，就生成了一个学理中普遍接受且广为流传的命题，即：物上瑕疵责任的成立须以风险转移为前提，而风险转移的规范机制则直接划定了物上瑕疵责任的时间界限。立法层面的实证规范和学理讨论中的基本观念，自然会反映和投射到裁判实践之中。对于物上瑕疵责任的案型而言，一旦面临请求权规范前提的判断时，可说“标的物的瑕疵在标的物风险转移时存在”之语已是习以为常并且理所当然的金科玉律。

　　然而，正确的观点却是：我国民法典的语境中，不宜将第617条规则的适用主张和瑕疵责任法律效果的发生，限定于风险转移及交付行为发生之后。为此，须排除对该条作反面解释的方案。因为，它虽然从正面以积极的方式确认，已交付的标的物被发现瑕疵的场合，应当赋予债权人以瑕疵担保责任的相关救济权；但却并没有直接从反面否认，如果尚未交付便已经能够终局性地确认物上瑕疵存在的情况下，径行于风险负担移转之前发动瑕疵担保责任之主张的可能性。只不过，对于“瑕疵”的存在和认定，应由债权人承担举证责任而已。这实际上也是“请求权人须就其所主张的请求权之成立应当具备的构成要件承担举证责任”之一般法理在瑕疵给付救济领域的具体应用和落实。就该举证责任之履行而言，固然不排除某些案型中，举证难度的升高或负担的加重，比如瑕疵在性质上属于尚可消除者即为适例；但从反面而言，亦可能出现债务人严肃认真且终局性地表示拒绝消除瑕疵、瑕疵在性质上属于无法消除者、综合案件事实和相关情事显然可推断出债务人将不会消除瑕疵等举证难度降低或负担减轻的案型。总之，举证负担不应成为物上瑕疵责任之适用范围延伸及于风险转移之前的障碍。

　　二、风险转移作为物上瑕疵责任成立的“空间”界限

　　基于上文的分析论证可知，在时间坐标的维度，物上瑕疵责任的规范效力实际上可得贯通于从缔约至给付义务完全如约履行的整个区间。但就风险转移与物上瑕疵责任互动关系的全面把握而言，仍有必要在度量的视野中添加“空间”的切口。这一面向的讨论，意在勘定风险转移机制对于物上瑕疵责任“物的适用范围”所可能产生的影响。

　　前已论及，风险转移本身承载着对当事人负担进行调整和更新的功能。在固有内涵的意义上，相较于风险转移之前的区间，债务人于风险转移之后的法律地位得到优待和提升，肇因于非可归责于其的物上减损甚或灭失，均已跳转到债权人方面。因而致使标的物性能质量重新出现实然状态低于应然状态的场合，亦排除规范性“瑕疵”之存在。相应地，债权人也无权要求债务人承担瑕疵责任或者主张由此衍生的相应请求权。可见，风险负担的转移直接压缩了物上瑕疵责任的适用空间和调整范围，致使风险转移时点之后，物上瑕疵责任制度的辐射能力止步于非可归责性的标的物减损现象之门前。这正是风险转移波及物上瑕疵责任“物的适用范围”的表现之一。

　　不过，设若嗣后肇致物之减损的因素可归属于债务人负责，则由此引发的损失不为“风险移转”的范围所覆盖，必须转嫁到债务人一边。可有待厘清的是，应依托何种制度路径或借助怎样的规范管道以期有效地实现此种损失转嫁的目标呢？

　　我国民法典合同编中，从外在体系来看，作为瑕疵担保责任诸种救济方式的规范基础，民法典第582条直接位于合同编通则。这便已经与德国债法的规范体系设置有所罅隙。更何况，该条所要求的适用前提中，唯以“履行不符合约定”的状态为必要条件，至于引发该状态的因素究竟出现于风险移转之前抑或其后，却并不具有德国民法典债法框架中那般重要的规范意义，亦非我国民法典瑕疵履行救济制度进行规范评价的对象。因而，德国法背景下，风险负担之移转对于物上瑕疵责任嗣后适用如此强烈的排斥效果，不宜直接植入对我国履行障碍法相应规则的解释适用之中。所以，即便风险移转之后，只要合同义务的内容尚未得到完全履行，嗣后再因为可归责于债务人的事由导致标的物性能质量低于应然状态的案型，没有理由不承认规范意义上“瑕疵”的存在以及物上瑕疵责任的适用和调整。

　　一般而言，前述所谓“可归责于债务人的因素”，往往由债务人附随性义务或者保护性义务的不完全履行而引发，比如货物包装不善、承运人选择不当、运输指示错误、航线选择疏失等等。诸如此类的场合，标的物本身并无瑕疵，风险自应移转。只不过，如若嗣后标的物自身亦受殃及，则须受瑕疵担保责任的规制而已，风险移转的事实亦不足以对此有所妨害。

　　三、基于风险转移的损害错置及其填补路径

　　风险转移规则在与履行障碍法互动的过程中，还可能引发损害的迁移或错置，进而令此种损害转嫁管道的疏通或其填补路径之探寻成为颇值关注的问题。此乃风险转移规则之体系联动效应的另一个面向。具体而言，这种损害迁移现象的发生，集中于风险转移之后非可归责性因素造成标的物减损的场合。若“非可归责性因素”导源于可控的第三人行为，举例言之，出卖人将标的物交付给独立的第三方承运人，而运输途中，因承运人的过错导致标的物严重损毁。于此场合，买卖合同上的价金风险，已经随着标的物交付运输而从出卖方转移到买受方。纵使毁损灭失因承运人的不当行为导致，鉴于交付完成之后的运输行为已非出卖人的义务内容，亦超出其负责的范围。所以，该承运人并非“债务人为履行其自身的义务而自愿纳入行为领域”，故不得被界定为履行辅助人。从而，承运人的过错不得被归属为债务人负责的对象；亦即，此时标的物上出现的毁损灭失乃因不可归责于债务人的因素导致。根据《民法典》第607条，该损失性质上属于风险的现实化，由买受人负担，一则其不得主张出卖人承担违约责任；二则，其自身根据买卖契约负担的价款义务不受任何影响。然而，尚待澄清的问题是，承运人的不当行为或者过错应当如何处理？债权人如欲将损害向可归责的承认人归咎，又应当借助于何种适当的制度路径？

　　首先考虑经由“附保护第三人效力契约”的渠道实现买受人方面请求权获取的效果。“附保护第三人效力契约”之适用所要求的前提条件包括：第三人须与债务人之给付义务及其履行具有“接近性”（Leistungsn?he），以致于其亦应被纳入基础合同关系的危险和保护范围内；基础合同中的债权人须为第三人的“忧戚”或“福利”负责，从中导出债权人对第三人利益的保护存在充分且正当的理由；第三人对于债务人是可预见性的；第三人须值得保护。对应到寄送买卖中，虽然运输合同大多由出卖人与承运人直接缔结，而被运输的标的物却以买受人作为收货人，且由其承受全部意外毁损、灭失之风险。可见，买受人与运输契约的近接性及罹于风险的可能性应予肯定。而出卖人在买受人保护上的利益主要体现为，出卖人须做好充分的运输准备、谨慎选任运输人、合理指示并确定最佳运输路线、妥善包装标的物等保护性义务。更何况，运输契约的订立与履行，也正是为了买卖契约的履行和结清。至于承运人对于第三人之存在的预见可能性，考虑到货物恰以买受人作为最终的交付对象，肯定此一要件的满足应无障碍。最后，由于买受人并不享有直接针对承运人的契约上履行请求权，故有必要对其给予特殊的保护。职是之故，于此场合，应当认可藉“附保护第三人效力契约”的制度使损害赔偿请求权的主体范围扩张及于第三人（即买受人），允许其直接针对承运人主张损害赔偿，令“有损害但无请求权”的困局得以化解。我国《民法典》中，尽管并未直接将“附保护第三人效力契约”的制度固定下来，但这完全可以借助补充性的合同解释或依托诚信原则推导生成。

　　当然，若契约上某些特殊因素或者当事人特别约定，排除了契约请求权主体范围扩大的可能性，则通过侵权损害赔偿请求权实现买受人的保护，也是值得考虑的突破口。在侵权法的规范框架中，类如寄送买卖的法律关系，同一侵权行为导致实际损害转移至绝对权享有者以外第三人的情形，并非绝对地无从寻找。恰相反，在生命权侵害的案型中，该“损害转移至别处”的状况并不鲜见。举例来说，根据我国《民法典》第1181条第1款第1句的规定，因侵权而死亡者的近亲属有权主张侵权人承担侵权赔偿责任。这一规则调整的对象，正涉及绝对权（生命权）被侵害之后，损失却于并非该权利实际享有者的第三人（近亲属/死者承担抚养、扶养、赡养义务的人）处发生的情形。为应对该特殊状况，该条直接赋予第三人以法定的损害赔偿请求权。从法律关系与利益格局的基本构造观察，寄送买卖与之并无根本性的分殊。因而，可以通过类推适用的方式，将《民法典》第1181条第1款第1句的规则直接准用于寄送买卖的案型，一则能实现第三人（买受人）利益的有效保障，防止本该承担赔偿责任的侵权行为人（承运人）不当免责；二则，也不会向原本并无契约上请求权的第三人提供过分的优待，殊为可取，值得赞同。

　　原标题：《刘洋丨民法典语境下交付移转风险规则的体系联动效应辨识》

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