22年对外经济贸易大学法学751强化第一课时

栏目：成人教育时间：2023-01-24

　　大家好，我是贸大的嘟嘟学姐，很高兴受到惠园教育的邀请来为大家讲解751法学强化班的第一课时，我会给大家分析一下历年常考知识点并进行一些重难点讲解，希望我的一些考研经验能帮助到大家。

　　一．强化阶段目标

　　到八九月这个阶段，大家应该都处于基础知识过得差不多，教材基本上看了一两遍，知识已经在大脑里但还没有那么清楚，大概有印象但做题还是做不出来，不知道该怎么做的一个阶段，这个时候必须要经历强化阶段来进一步学习。

　　1、旨在帮助大家知识分层（基础、重点、难点）

　　背诵的时候不要给自己太大压力说我一定都能背下来，人的记忆能力是有限的，很少真的有那种记忆特别出众，能把很多东西都记下来的。所以这就要求我们在背的时候，分清楚什么是基础知识，什么是重点知识。比如说它作为选择题考点的话，我们就不需要背到特别精准的程度，只要有印象，能做出来选择题就可以了；至于简答和分析题，也就是说你要长篇大段输出的，这个时候我们就需要精准背诵，需要背到一定的程度。

　　2、分析真题，找到采分点

　　在强化阶段要开始研究真题，我一直强调真题的意义不在于让你刷题，而在于帮你去找重点知识点，相当于是老师帮你画重点的过程。你去看真题考了哪些点，哪些点是考选择题，哪些点是考简答和分析，考到什么样的程度，选择题是可以直接选出答案的，还是说会有一些弯在里面。通过这种方式把所学的知识更加应试化，去找一个采分点，思考怎么样才能得到更高的分数，让答案看起来更加完美。

　　3、借助历年真题培养答题思路，学会逻辑输出

　　这一点主要体现在简答的案例分析，往年的题其实风格大差不差，像简答题和分析题，基本上除了知识点的背景文化不同以外，答题结构和逻辑是差不多的，所以这个时候就需要大家不是把真题看一遍就够了，第一遍去研究，第二遍可以拿来练手输出，在知识越来越全面的时候，你再去练。这个时候你写出来的答案和前面是不一样的，要学会输出。

　　很多人都有这样一个毛病，背诵的东西很多，希望能够背到精准的题目上去。这个是有可能，但不要抱有这样的期待，觉得自己能背到完全一模一样的题目答案，这样的话考试就没有意义了。你的答案是要给老师看到哪些知识点你掌握了，知识点之间的联系你是否清楚。大多数情况下，除了那种很基础的简答题，你只要背到就会有分。

　　4、背诵前最后一轮基础夯实

　　现在已经八月份了，这一轮过完九月你就要开始背诵了。所以这是你在开始背之前最后一轮整理知识，第一个就是让它更全面；第二个就是让它有一个体系分层。你能知道哪些是重点，哪些非重点，以及板块之间的联系，都要非常清楚。

　　现阶段大家的学习目标不是再去把基础知识吸收一遍，当然吸收肯定是非常重要的，但这个时候吸收就不是你的主要任务了，现在的话尽量从局部转到整体，要看知识和知识之间的联系。

　　二．课前准备

　　1、一个有了大概只是框架的大脑

　　这个就是要求大家对于知识的板块、板块和板块之间的联系、板块内容等都已经在大脑里有个大概的框架了。可能对于局部的内容没有那么熟，但是你对大体的知识是要有框架性的。

　　2、自己的背诵资料（红宝书、讲义、电子资料）

　　强化班的讲义大家现在可能还没拿到，但是讲义对于我们来说更多是一个资料库，如果有基础版讲义也可以直接用基础版，这个强化讲义给大家的目的就是帮大家把知识概括起来，更多的是一个方法论，所以讲义不影响大家上课，只要你们能够有一个知识点涵盖性比较全面的资料就可以。

　　3、历年真题

　　我们会抽几道真题来给大家分析，这类题目应该怎么答。现阶段的话，大家主要还是根据真题去分层。那真题到底应该怎么看呢？

　　（1）真题的价值

　　①划重点

　　还是那句话，没有老师给你压题、划重点，这个时候真题就是在给你划重点。它所涉及到的知识点都是你在备考过程中一定要注意的，重点就是真题上面涉及到的知识点。

　　②梳理你没理解的考点

　　有一些知识点你可能在第一轮的时候清楚了，什么都了解了。但一旦到做题的时候，你就会发现这个好像不是那么回事，通过真题把你一轮里没有理解清楚、没有理解到位的知识点，再理解一下，这就是局部理解。如果你觉得现在很多题都需要理解，那就是你第一轮过得不太扎实，可能就是囫囵吞枣看了一遍而已。

　　③总结易错易混的知识点

　　我建议大家有一个自己的笔记本，把这种易错知识点，容易混的知识点放在一起，平时没事就看一看。我们刚开始学的时候都是按篇章学习，但考试的时候可能会有一些混着来的东西，这个时候就需要你自己去做一个总结。

　　（2）真题的用法

　　①分科目、分题型

　　不要按年份去做题，按年份其实没有什么意义的。按科目来，比如说宪法选择题有五道，那我就先把每年的五道选择题都做一遍，去把选择题涉及到的知识点全整理出来，考了哪些点是我理解的，哪些是我没理解的，把它标出来。再看哪些考得多，哪些考得少。

　　把历年的简答和分析放一起做一遍，就会发现有一些东西是重复考的，去看重复考的出题方式有什么不一样，差别在哪里，自己在答题的时候又需要注意什么。

　　②记录考点频次

　　考得越多的东西一定是越重要的，就是说老师反复再考的东西一定是我们考试的重点，对于重点内容，你就可以在你的背诵资料上把它明确标出来，在背诵的时候就可以着重精细化的把它背下来。

　　③简答分析--学会输出

　　做简答题和分析题的时候，要注重语言的表达和答案逻辑，以及答案和题目的关联性。很多人会有一个问题就是，红宝书和基础材料这些都背下来了，背下来之后只要看到这个点就把背的那一段全盘默写上去，但事实上这种不会拿到很高分的，因为会有很多像你一样的人把它全盘默上去，导致老师看到的就是一模一样的答案。这样的话老师一看就知道你这个人没有思考，你一定要把自己的思考写在里面。

　　还是建议大家在做题的时候整理一个自己的笔记，比如说这是我的笔记，大家做一个参考：

　　像751我就是把民法刑法混的知识点拎出来，比如说八种罪行以及一些任意撤销权，哪些是可以任意撤销的，在不同的合同里面谁能撤销，谁不能撤销，谁有撤销权，谁没有撤销权都整理得很清楚。

　　因为红宝书包括其他的参考书都是一个章节性的资料，并没有给你准备一个检查资料，所以这时候你就可以把考题里面涉及到的点拎出来，在备考过程中梳理你觉得可以考简答题的知识点。这样后期背诵的时候，就可以拿它做一个背诵资料。

　　三．法理学考点分析

　　这个图大家是要记在脑子里的，你大脑里要有这样一个思路，后面我会跟大家讲这个框架怎么用，不要说只知道有框架，但不会用。

　　1. 法的本体：解决什么是法的问题

　　考点：定义、渊源、形式、效力、体系、作用、要素、权利义务、法律行为、法律关系[选择]、法律责任。

　　（1）法的本体论（2次）

　　①2019（分析）：实证法学派和分析法学派的观点

　　②2020（简答）：试述18、19世纪（古典）分析法学派的观点

　　以往我们对于学派观点没有太强调，它虽是法理的重点，但贸大一直考得不是很深。但是这两年它考得比较多，所以大家还是要准备好。

　　（2）权利与义务（1次）

　　2018（简答）：权利与义务关系

　　（3）法律关系（1次）

　　①2021（论述）机器人索菲亚作为法律主体的资格

　　（4）法的要素（4次）

　　①2009（简答）：简述有条件的特别法优于一般法的规则分析

　　②2015（简答）：法律规则和法律原则的区别

　　③2017（分析）：法律确认和保障自由的原则

　　④2020（分析）：非国家的规则和秩序vs国家法的规则和秩序

　　2. 法的起源与发展

　　考点：法的历史[注重法系对比]、法律演进与法律发展

　　3. 法的演进：法的历时性研究

　　考点：法律演进规律、法律继承、法律移植

　　①2011（分析）：论述法律演进与发展的基本规律

　　②2012（简答）：试述法律继承与法律移植的关系

　　③2016（分析）：分析我国法律制定的现状并结合法律演进与发展的基本规律

　　④2019（简答）：法律演进与发展的规律分析

　　法律演进是经常考的一个内容，从这里看已经考过四次并且都是分析和简答类的大题，所以大家一定要引起注意，我们后期还会一起系统化地进行复习。

　　4. 法的运行：解决法如何运行的问题

　　考点：制定、实施[执法、司法、守法]、法律方法

　　①2010（简答）：简述我国的守法主体

　　②2011（简答）：法律方法的概念和特征

　　③2013（简答）：法律解释应当遵循的规则

　　④2021（简答）：法律解释的必要性

　　法律运行这块比如说守法主体、法律方法、法律解释等等都是经常考的。

　　5. 法与社会：法的共时性研究

　　考点：法治与法治中国、法的基本价值、法与人权

　　①2013（分析）：司法独立的含义以及在中国特色社会主义的地位和作用

　　②2014（分析）：“法治中国”的涵义和主要方面

　　③2015（分析）：“司法公正对社会功能具有引领作用，司法不公具有破坏作用”④结合案例分析说明

　　⑤2016（简答）：法治的内涵和基本要素

　　⑥2018（分析）：司法公正（为什么？如何？）

　　这一块主要就是围绕司法和法治两个点在考。

　　四．法理学知识点学习

　　（一）古典自然法学派vs分析法学派

　　1. 古典自然法学派（16世纪－－18世纪）

　　随着文艺复兴和宗教改革，近代自然法最根本的特征在于理性主义，其排除了朴素直观的自然主义和基督教的神学主义，开始用“人的眼光”看待历史和社会。

　　（1）理性主义：

　　法现象不是植根于自然和神，而是植根于人本身，即人的理性有力思想意识。自然法中所指的“自然”就是人类共同具有的合理的精神。（格劳秀斯）

　　（2）自然状态论：

　　在没有法律的社会中，自然法支配人们的行为，使社会得以维持，因此自然法是先于人定法而存在的。

　　（3）国家／社会契约论：自然状态存在不可避免的缺陷，人类必定要从自然状态过渡到文明社会，社会契约是人们从野蛮的自然状态走向文明社会的手段。（卢梭）

　　（4）天赋人权论：

　　人生而具有的权利，生命、自由、财产、追求幸福、平等。（洛克）

　　（5）法的统治：宣扬法制主义，如民主、宪政、分权与权力制衡等。（孟德斯鸠）

　　自然法学派：恶法非法

　　“恶法非法”是自然法学派的代表性观点，自然法学派主张法律与正义有着密切的联系，自然法是理性的体现，代表着正义，实在法应当根据自然法来制定。自然法、正义是衡量法律好坏、善恶的唯一标准，实在法应当具有正当性，追求自由、平等、正义等价值，并且符合要道德的要求。正当性是法律效力的来源，不具有正当性的法律不具有法律的效力，不应当被人民遵守，因此“恶法非法”。

　　2. 分析法学派（19世纪）

　　分析法学诞生于19世纪，在古典自然法学完成其光辉的使命后，法学研究的问题回归到法律本身，在自由、平等、正义、秩序等理念已经无法支撑起法学的高楼时，分析法学逐步走向历史舞台。

　　分析法学的哲学的基础是逻辑实证主义，其严格分开“实际上是这样的法律”和“应当是这样的法律”。它只注重研究“确实存在”的东西，所以主张法理学的方法主要是分析，而不是评论或批判。

　　分析法学派：“恶法亦法”

　　主张区分“应然的法”与“实然的法”分析学派认为认为法理学研究的范围是实在法，而不是应然的法，法律是不是法律与法律是否符合道德的要求是两回事。分析法学从实证角度出发，仅仅讨论“法律是什么”，而不涉及对法的价值判断的立场。道德绝不是衡量法律好恶的标准，不符合道德规范的法律法规，只要它是通过合法的方式颁布运用的，就应视为有效的法律，因此后人将分析法学派的观点称之为“恶法亦法”。

　　代表人物：边沁、奥斯丁

　　3. 异同理解：

　　自然法学的理论首先肯定在人定法之上存在一种自然法，自然法指导人定法的制定，不符合自然法的人定法不是好的法律，它主要关注的是法律“应当”是什么，即法律的“应然”问题。尽管自然法学家对“自然法”的核心理念见解各有不同，但他们都强调正义或理性的道德原则是自然法的基础，而法就是由理性和正义感引伸出来的道德原则在法律规则和概念中的体现，因此道德将是衡量法律的重要标准。

　　分析法学则主张法律与道德相分离，认为法学仅仅是研究法“是”什么，而无须关注法“应当是”什么。分析法学的哲学的基础是逻辑实证主义，其严格分开“实际上是这样的法律”和“应当是这样的法律”，它只注重研究“确实存在”的东西，所以主张法理学的方法主要是分析，而不是评论或批判，法律的实现必须通过武力制裁。其强调对法律概念的分析，依靠逻辑推理来确定可适用的法律，否认法律和道德之内的必然联系。

　　自然法学把法看作是由理性和正义感引伸出来的道德原则在法律规则和观念中的体现，关注了法律的道德和理性内容，却忽视了对实证法律的研究。自然法的倡导者认为仅凭理性的力量就能够发现一个理想的法律体系，就能设计出普通有效的法律体系的全部细节，这是毫无根据的。但是自然法学忽视事实的做法，却使他们能够把注意力集中于发现理想的法律和正义制度，从而奠定了法律乃至西方文明的基础。

　　分析法学从实证角度出发，仅仅讨论“法律是什么”，而不涉及对法的价值判断的立场，分析法学的学者对法哲学的范围，法的概念的看法各有差别，但他们的思想一脉相承，认为法与道德不存在必然的联系，不符合道德规范的法律法规，只要它是通过适当的方式颁布运用的，就道德绝不是衡量法律好恶的标准。应视为有效的法律。虽然有的分析法学者也引进了法的"应当性"特征，但认为法的"应当性"与自然法的"应当性"存在"实际的法"和"应当的法"的严格分离。因此有的学者称分析法学派为“归类的机器人”。

　　（二）权利和义务

　　1. 权利和义务的概念

　　（1）法律权利：是规定或隐含在法律规范中，实现于法律关系中，主体以相对自由的作为或不作为方式获得利益的一种手段。

　　（2）法律义务：是规定或隐含在法律规范中，实现于法律关系中，主体以相对抑制的作为或不作为方式保障权利主体获得利益的一种约束手段。

　　2. 特征和本质

　　（1）权利和义务是法律规范明文规定的，或是隐含在法律规范中，或至少可以从法律精神和法律原则中推定出来

　　（2）任何法律的权利和义务都是社会上占支配地位的统治阶级意志的体现【本质】

　　（3）权利和义务都有明确的界限

　　（4）权利和义务都是工具而不是目的

　　（5）相比于义务，权利具有能动性和可选择性

　　（6）全面表现和实现法的价值【作用】

　　3. 权利的滥用

　　指权利人在权利行使过程故意超越权利界限损害他人的行为。

　　（1）权利滥用的法律后果:

　　①被滥用的权利归于消灭

　　②由于权利滥用而给社会和他人所造成的损害将依其性质和程度而引起民事、行政和刑事等方面的法律责任。

　　4. 权利和义务的分类

　　（1）依存在形态：四种

　　①应有权利义务（基于人权而享有的，权利的初始形态）

　　②习惯权利义务（长期社会生活过程中形成的或者传承的）

　　③法定权利义务（法律明确规定的）

　　④现实权利义务（实有权利）

　　（2）依体现社会内容的重要程度，即在权利义务体系中的地位、功能、价值：

　　①基本权利义务；（宪法规定）

　　②普通权利义务

　　（3）依对人们的效力范围

　　一般权利义务（绝对权）vs. 特殊权利义务（相对权）

　　（4）依因果关系

　　第一性权利义务（法律规定的原有权利）eg：物权

　　第二性权利义务（第一性法律关系受侵犯而产生的）eg：侵权/违约

　　（5）依权利主体实现意志和利益的方式

　　【行动权利与接受权利；消极义务和积极义务】（积极/消极权利；积极/消极义务）

　　（6）依权利主体不同

　　个体权利义务；国家权利义务；人类权利义务

　　5. 权利和义务的关系

　　（1）结构上的相关关系【对立统一】

　　从结构上看两者是紧密联系，不可分割的。它们的存在和发展必须以另一方为条件。

　　（2）数量上的等值关系【互为界限】

　　（3）从产生和发展看两者经历了一个从浑然一体到分裂对立再到相对一致的过程。原始社会是浑然一体的，阶级社会是分裂对立的，社会主义是相对相互联系一致的。权利与义务代表了不同的法律精神，它们在历史上受到重视的程度有所不同，因而两者在不同国家的法律体系中的地位有主次之分。【产生和发展】

　　（4）从价值上看

　　奴隶社会与封建社会是义务本位的，而资本主义社会和社会主义社会是权利本位的。

　　现代法律以权利为本位，权利本位具有的法律特征：

　　①社会成员皆为法律上平等的权利主体，权利本位意味着法律面前人人平等。

　　②在权利和义务的关系范围内，权利是目的，义务是手段，法律设定义务的目的在于保障权利的实现；权利是第一性的要素，义务是第二性的，权利是义务存在的依据和意义；

　　③在法律没有明确禁止或强制的情况下，可以做出权利推定，即推定公民去权利作为或不作为；

　　④权利主体在行使其权利的过程中，只受法律限制，法律的力量仅限于禁止一个人损害别人的权利，而禁止其行驶自己的权利。

　　（三）法的要素

　　法的要素指法的基本成分，即构成法律的基本元素。任何形态的法律（制定法、习惯法、判例法）都不可缺少的基本质料。

　　包括法律概念、法律规则、法律原则。

　　1. 法律规则：

　　规定法律上权利、义务、责任的准则、标准，或是赋予某种事实状态以法律意义的指示、规定。法律规则是构成法律的主要因素。

　　2. 法律条文：

　　法律条文可以表达法律规范，是规范性法律文件的基本构成单位。条文分为规范性法律条文和非规范性法律条文，前者是法律规范，包括法律规则和法律原则；后者是指不直接规定行为模式，而规定某些法律技术内容（如法律术语的界定、公布机关和时间、法律生效日期等）的条文，不能独立存在。法律规则和法律条文是内容和形式的关系，但二者不一一对应。