法学核心期刊2020年第1期要目汇编（一）

　　编者按：北大法律信息网（北大法宝）陆续推出2020年法学专刊、高校学报（法学文章）及社科类综合刊（法学文章）月度目录盘点。核心范围参考CLSCI、CSSCI（含扩展版）及北大中文核心评价标准。因篇幅所限，分期推送，本期推送单月已出刊的8家期刊2020年第1期要目，顺序与CLSCI一致。

　　《法学研究》2020年第1期要目

　　（CLSCI/CSSCI/北大中文核心）

　　- 向上滑动，查看完整要目 -

　　【马克思主义法学专论】

　　1.人民法院改革取向的审视与思考

　　作者：顾培东（中南财经政法大学，四川大学法学院）

　　内容提要：20世纪90年代以来的人民法院改革，总体上潜含着对标形式主义法治司法模式的取向，其目标可概括为“让司法更像司法”。这种由内向视角导引的改革，对塑造我国司法的基础形态、完善司法的基本要件具有积极意义，但也在一定程度上造成了司法与社会需求的疏离，使司法改革的红利难以充分转化为社会的实际获得。在还原主义立场下回溯司法的基源性理论，司法是一种制度建构的产物、一种公共产品，司法应当尊重“消费者体验”。着眼于外向视角，提升司法能力亦应成为法院改革的取向之一。在今后继续深化推进司法责任制改革的过程中，应以影响司法能力的基本要素作为改革的着眼点，通过司法能力的提升实现司法的社会功能，满足和实现社会对司法的需求，以“让司法更能司法”。

　　关键词：法院改革；司法责任制；形式主义法治；司法能力

　　2.支持理论下民事诉讼当事人法律意识的实证研究

　　作者：冯晶（西南政法大学法学院，西南政法大学人民法庭研究中心）

　　内容提要：传统研究重视“法的供给”视角，致力于创设“良法良制”。通过转向“对法的需求”视角，本研究基于支持理论和法律意识理论，访谈了142名四类常见民事诉讼案件的当事人。本研究发现，当事人对司法的信赖分为“特定支持”和“普遍支持”两个维度。负面的诉讼经历仅会降低当事人对主审法官（法院）的评价（特定支持），尚未削弱他们对法院系统及司法制度的评价（普遍支持）。此外，当事人可以被进一步分为“门外汉”和“入门者”。前者不信赖法院的根本原因在于其法律意识与司法制度间存在巨大的冲突和矛盾；“入门者”的意识则限定于法律体系内，只在意法官的审判质量。随着司法系统的日渐完善，“入门者”对司法的信赖有望逐步提升。但“门外汉”则需要通过“知情（法）受益”这一过程先转化为“入门者”。

　　关键词：法律意识；司法公信力；特定支持；普遍支持；司法改革

　　3.司法审查中的滥用职权标准

　　——以最高人民法院公报案例为观察对象

　　作者：周佑勇（中共中央党校（国家行政学院）政治与法律教研部）

　　内容提要：考察最高人民法院公报上有关行政机关滥用职权的司法案例，可以发现其存在两种裁判逻辑。分离型裁判逻辑立基于形式违法性审查，根据“职权”或“滥用”单一要素进行判断，使得任何违法行使职权的行政行为都可能构成滥用职权。结合型裁判逻辑立基于实质违法性审查，认为构成滥用职权必须具备“职权”与“滥用”双重要素，滥用职权的实质是偏离法律目的行使裁量权。分离型裁判中的滥用职权与日常用语更为接近，结合型裁判中的滥用职权更符合行政诉讼法的立法精神。“滥用”的主观过错难以认定，影响了滥用职权标准的司法适用性。应以功能主义立场取代规则中心主义，借助均衡性的法律原则与功能性的自我规制技术，化解“滥用”之主观动机认定难的问题。

　　关键词：滥用职权；司法审查；行政裁量；功能主义；裁量基准

　　4.行政诉讼给付判决的构造与功能

　　作者：黄锴（浙江工业大学法学院）

　　内容提要：司法实践中存在对给付判决作扩张解释的现象，这将导致给付判决与其他判决类型在适用范围上发生重叠，致使新增给付判决的立法目的落空。行政诉讼法“监督行政-纠纷解决”的立法目的，塑造了“低强度审查模式-高强度审查模式”的司法审查强度区间，要求法院对程序性裁判与实体性裁判作出区分。履行判决原则上只能是程序性裁判。给付判决的制度功能在于确立实体性裁判的裁判方式，弥补履行判决在功能上的不足。现阶段，给付判决尚不能发挥“多用途武器”之功能，其适用空间应限于法律规范规定的给付义务、给付行政范畴内的给付义务、以金钱或财产为内容的给付义务。

　　关键词：给付判决；给付义务；实体性裁判；纠纷解决

　　5.混合共同担保人相互间无追偿权论

　　作者：崔建远（清华大学法学院）

　　内容提要：同一个债权被数个担保措施保障，应当区分情况而定担保人相互间是否享有追偿权：在共同保证、共同抵押的场合可存在追偿权，在混合共同担保关系中，物上担保人之间、物上担保人与保证人相互间不应享有追偿权，除非当事人之间另有约定或法律另有规定。反对此说者，在解释论层面不合中国现行法及法理，在立法论层面不宜被采纳，因其未能证成担保人相互间存在着各项义务间具有内在联系的共同关系，利益衡量时未能全面而平等地照顾到担保人的全体，不当地限制了意思自治原则作用的发挥，未把债的相对性和自己责任等原则及规则纳入权衡因素，将目光局限于单一的交易关系，忽视了系列交易、一组交易中各个子交易之间环环相扣、处处衔接的特殊安排。其所谓公平理念及标准以及当事人预期，明显带有解释者的主观偏好，似不中立。至于将降低交易成本作为混合共同担保人相互间享有追偿权的根据，更是偏离了路径。

　　关键词：混合共同担保；追偿权；当事人预期；公平原则

　　6.我国民事自认的非约束性及其修正

　　作者：段文波（西南政法大学）

　　内容提要：我国于2001年设立了以英美法为样板的自认制度，但其并非诉讼体制转向当事人主义的一环，而是法院提高诉讼效率、简化审理的手段之一。从立法规定和司法运作来看，我国法上的自认具有非约束性特征，具体表现为适用对象泛化、成立场域扩大化与拘束效力单向化。这不仅导致当事人在庭审中倾向于一概否认对方陈述，抑制了辩论的活性，自认的争点压缩机能也随之丧失殆尽。从法律移植的便宜性、亲缘性而言，完善自认制度应当借鉴大陆法系的相关经验，并以辩论主义为理论基础。在以争点为中心的新型两阶段审理模式中，自认应限于争点整理程序期日，并以主要事实和重要的间接事实为对象，同时注重当事人排除争点的意思要素，以保障当事人自由主张和辩论。

　　关键词：辩论主义；争点；自认；审判排除效

　　7.人工智能与事实认定

　　作者：栗峥（中国政法大学）

　　内容提要：人工智能与司法的深度融合，既体现在案件的法律适用环节也体现在事实认定环节，而事实认定是法律适用的前提。人工智能对案件事实认定的介入，需要将证据数据化、对数据进行运算整合、输出人可以理解的结论。在证据数据化环节，需要对证据进行结构化的数据改造，并克服语言障碍。在数据整合环节，人工智能主要以概率推理而不是因果推理作为逻辑推理方式，其算法也需要面对可计算性与复杂性两大难题。在结论输出环节，需要解决机器学习如何深化、信念如何建立与机器如何表达等难题。人工智能融入案件事实认定所面临的这些主要难题，可以尝试通过“小数据”训练，逐步构建人工智能“心智微结构”去慢慢攻克。

　　关键词：人工智能；事实认定；心智微结构；小数据

　　8.共犯人关系的再思考

　　作者：张明楷（清华大学法学院）

　　内容提要：刑法总则规定了哪些参与人，刑法对共犯人如何分类（参与类型），是两个不同的问题。我国刑法总则虽然规定了主犯、从犯、胁从犯与教唆犯四种情形，但不能据此认为这四种情形就是对共犯人的分类。刑法理论必须以罪刑法定原则为根据，确定刑法总则应当规定哪些参与类型。由于刑法分则规定的是正犯，所以，只有当刑法总则规定了教唆犯、帮助犯时，才能扩张地处罚教唆犯与帮助犯，否则便违反罪刑法定原则。由于共同正犯不以实施构成要件行为为前提，所以，如果对共同正犯按照正犯处罚，就必须有刑法总则的明文规定。主张刑法第26条规定的主犯与正犯是交叉关系、递进关系或者等同关系以及双层次区分说的观点，都存在缺陷。刑法第26条是关于共同正犯的规定，该规定贯彻了“部分行为全部责任”的原理。教唆他人犯罪的，如果在共同犯罪中起主要作用，就属于（共谋）共同正犯，按正犯处罚；如果起次要作用，则是狭义共犯中的教唆犯，应当按从犯量刑。基于实质标准，对起次要作用的实行者，也只能按从犯处罚。

　　关键词：共犯人；主犯；共同正犯；教唆犯

　　9.故意伤害案件中赔偿影响量刑的机制

　　作者：高通（南开大学法学院，南开大学人权研究中心）

　　内容提要：赔偿作为一种酌定情节，对量刑有重要影响。通过对近3000份故意伤害案件刑事裁判文书的实证研究发现：赔偿对主刑量刑结果和缓刑适用均有重要影响；随着案件严重程度的增加，赔偿对量刑的影响相对下降，谅解对量刑的影响相对上升；赔偿时间对主刑量刑结果的影响不显著，但可显著提高非羁押性强制措施和缓刑的适用率；谅解时赔偿数额的确定机制兼具理性与非理性的双重因素。受法院功利主义量刑思维的影响，故意伤害案件中赔偿影响量刑机制的运行存在失范风险，如赔偿谅解后“量刑剪刀差”的出现、赔偿谅解中的“贫富差距”问题、谅解时赔偿数额的确定中非理性因素的放大等。为防范上述风险，可从实体法和程序法两个层面，完善故意伤害案件中赔偿影响量刑的机制。

　　关键词：故意伤害案件；赔偿；谅解；量刑

　　【2019年《法学研究》论坛专题】

　　10.法学研究目标受众选择的大数据分析

　　作者：周翔；刘东亮（浙江大学光华法学院；西安交通大学法学院）

　　内容提要：文章为谁而写，是法学研究需要解决的基础性命题。从近二十年约2.5万篇法学核心期刊文章的大数据机器学习分类结果看，我国的法学研究成果呈多重目标格局，其中近三成服务于执法机关（包括行政机关和司法机关），同时也有为立法者、执政者建言献策的成果。经检验，目标受众类型的选择与论文的传播能力以及获得基金支持的机会之间有显著相关性。这一决定成果影响力大小的机制迟早会被个体习得并不断强化，成为研究者选择目标受众类型的重要因素。该机制良性运转的关键是处理好学者和实践受众的关系，保持学术研究必要的自主性，警惕学术研究在追逐发表、经济支持时被有关主体“认知俘获”。

　　关键词：法学研究；法学期刊；大数据；目标受众；评价体系

　　11.裁判文书援引学说的基本原理与规则建构

　　作者：金枫梁（上海大学法学院）

　　内容提要：学说的内容实质正当性及其约束法官自由裁量空间的外观进而增强裁判可接受性的功能，是裁判文书援引学说的基本原理，也是建构援引规则的出发点。学说根据其竞争力可以分为通说、主流说、少数说，法官既可以援引通说也可以援引非通说；援引非通说应当成为援引的主流。法官在援引学说时应尽量采用对话技术，尤其是在援引通说时应尽量避免对学说进行大篇幅的“复制与粘贴”；应尽量援引不同体裁的代表性作品以体现学说的数量优势外观。学者姓名承担了标识学术产品的质量担保功能、“商誉”功能与司法修辞功能，学说出处具有定位学者学说发展脉络等功能，援引学说须注明姓名与出处。裁判文书援引学术作品实质上是法官“购买”学术产品的行为，它将刺激处于供给侧的学者主动生产实务所需的产品，继而促成学术与实务的良性互动。最高人民法院可以考虑出台有关裁判文书援引学说的具体规则指引。

　　关键词：裁判文书；可接受性；援引；学说；通说

　　《法学家》2020年第1期要目

　　（CLSCI/CSSCI/北大中文核心）

　　

　　- 向上滑动，查看完整要目 -

　　【专论·民法典编纂研究】

　　1.论中国民法的法学实证主义道路

　　作者：汤文平（暨南大学法学院）

　　内容提要：我国民法当前所面临的诸多问题都可归结为道路选择的问题。要避免法学因法典编纂后如影随形的法律实证主义潮流堕落为“法之蛀虫”，继续保持蓬勃的发展势头，为世界民法担当原创使命，并沿一带一路催生新共同法。这是一条法学实证主义的道路。但在法史上，法学实证主义只是法律实证主义等术语的陪衬，近代以来后法典时代的民法发展为此要走很长弯路，才有意无意间重还先贤的定见。应从法史、法哲学、方法论三大维度，认清法学实证主义的根本追求是打开法律实证主义及法典带来的枷锁，确保现行法能自由地进化，确保个案正义，同时却又不断提升现行法的稳定力。这一道路选择将回应再次超越国界、取法乎上、打造新共同法的时代吁求，使中国民法的发展道路深深嵌入世界民法的发展背景之中。而我们当前所面临的诸多问题，也有望从中得到妥当的解决。

　　关键词：法学实证主义；法律实证主义；民法典编纂；法教义学体系；新共同法

　　2.法律行为与公序良俗

　　作者：戴孟勇（中国政法大学民商经济法学院）

　　内容提要：法律行为的原因、内容、条件、负担以及当事人的动机等因素违反公序良俗时，不仅各自的表现样态存在区别，对法律行为无效性的影响也不相同。法律行为的原因或内容违反公序良俗的，法律行为全部或部分无效。停止条件违反公序良俗的，法律行为全部无效；解除条件违反公序良俗的，原则上仅解除条件无效。慷慨行为中的负担违反公序良俗的，仅负担本身无效。多方法律行为当事人的共同动机或者单方法律行为当事人的动机违反公序良俗的，法律行为全部无效。我国在编纂民法典时，应当就法律行为的内容、条件、负担和当事人的动机违反公序良俗的情况及其相应的法律效果分别加以规定。

　　关键词：法律行为；公序良俗；无效；慷慨行为；民法典

　　3.论身份关系协议对民法典合同编的参照适用

　　作者：王雷（中国政法大学民商经济法学院）

　　内容提要：婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议存在“参照适用”民法典合同编的空间。“身份关系协议的性质”是身份法律行为及相应身份权利义务关系所展现出的身份共同体特点，也是“参照适用”时对被引用法条限制或者修正变通的判断标准和解释依归。“身份关系协议的性质”具体包括鼓励缔结婚姻、维护夫妻等身份关系和谐安定、实现夫妻乃至家庭共同利益、养老育幼、未成年子女利益最大化等价值追求。应该区分不同类型的身份关系协议、区分同一类型身份关系协议中不同内容约款、区分身份关系协议的内部效力与外部效力，分别讨论“参照适用”的空间。不能脱离身份关系协议的“整体”来看待忠诚协议、离婚财产分割协议或者夫妻财产约定中的所谓“赠与条款”这个“部分”，身份关系协议原则上应该作为一个整体，且形成继续性民事法律关系。

　　关键词：身份关系协议；离婚财产分割协议；夫妻财产约定；参照适用；民法典合同编

　　4.立法与行政的权限分配

　　作者：黄宇骁（北京大学法学院）

　　内容提要：所谓立法与行政的权限分配即是理顺法的制定与执行之间的上下游关系，本质是权力等级序列问题，它与权力分立语境下机关之间的监督与制约关系并非一回事。所有的立法与行政权限分配方式都可以总结为分离型与下降型两种模型，其中分离型又可以细分为双重分离型、立法与行政分离型和立法分离型。“分离”意味着要么是限制下游，要么是限制上游。对学说、实务、规范三者进行彻底分析可以得知，我国立法与行政的权限分配应当是一种立法分离型结构。立法权自身分离给立法机关与行政机关，但这种分离是限制下游式，受到制约的是行政立法而不是法律；相反，行政权则是立法权的下降，既不应当存在自主行政行为，也不应当限制立法作具体措施。

　　关键词：立法与行政；法规；法律保留；法的一般性；自主行政行为

　　5.个人信息的双重属性与行为主义规制

　　作者：丁晓东（中国人民大学法学院、未来法治研究院）

　　内容提要：个人信息的法律保护依赖于公法对个人信息的定位。在公法与公法理论上，有两种看待个人信息的观点。一种观点认为个人信息权是一种基本权利，个人信息应当受到法律的确权保护；另一种观点则将个人信息视为他人言论自由的对象，个人信息的自由获取与使用受到法律保护。但这两种观点都无法从整体上理解个人信息，个人信息权的观点忽视了个人信息的自由流通属性与公共属性，而个人信息作为言论自由对象的观点则忽视了个人信息背后的多重权益。个人信息兼具个体属性与社会流通属性，应当确立一种“个人信息相关权益被保护权”。从个人信息的双重属性出发，个人信息保护应当在具体场景中确立个人信息收集与利用行为的合理边界。基于场景的行为主义规制更为符合个人信息保护的根本特征，也将为中国的个人信息保护提供一条超越欧美的中国道路。

　　关键词：个人信息；隐私；基本权利；公法；行为主义规制；场景

　　6.从“非正式帝国主义”到“法律帝国主义”：以近代中国的境遇为例

　　作者：李洋（南京师范大学法学院，南京师范大学中国法治现代化研究院）

　　内容提要：近代国际法理论框架下的“非正式帝国主义”，由最初的“自由贸易”模式扩展至政治、司法等诸般间接控制样式。在“非正式帝国”的塑造中，合乎国际法规范的条约具备去疆界化与再疆界化的意义，即破除正式领土帝国的堡垒，重建非正式帝国的藩篱。法律无疑是实现“非正式帝国主义”不可或缺的重要支撑，而它本身也成就为“非正式帝国主义”的一种典型形式——“法律帝国主义”。以近代中国的境遇为例，法律帝国主义所表达的，正是在政策指引之下，借助条约规定方式，以治外法权为基本实践手段，通过司法机构的跨域构建以及法律职业人士的身体力行，以最终达成西方法播散的整体过程。对此，我们应有清醒的认识。

　　关键词：非正式帝国主义；法律帝国主义；治外法权；近代中国；近代国际法

　　【视点·建设中国特色法治体系研究】

　　7.社会主义核心价值观对指导性案例形成的作用

　　——侧重以刑事指导性案例为视角

　　作者：刘艳红（东南大学法学院）；刘浩（东南大学法学院，东南大学反腐败法治研究中心）

　　内容提要：社会主义核心价值观对指导性案例的形成具有指引作用。指导性案例中对核心价值观之具体内容的直接引用或间接体现，对案例形成前期的司法个案裁判具有指导意义。核心价值观参与司法适用，应具体化为一种司法价值观，并明确其适用的具体边界，以减少适用的主观性、伦理性、非规范性与不确定性。根据司法价值观的一般内容要求，应对核心价值观的内容予以选择，并兼顾核心价值观的道德引领与法理论证，注重核心价值观各内容要素之间的关联性。核心价值观对于形成后的指导性案例具有分类作用，应注意形成核心价值观不同具体内容方面的案例群，并明确指导性案例形成的主要目的。

　　关键词：社会主义核心价值观；司法价值观；案例指导制度；指导性案例；个案裁判

　　8.行政规范性文件之民事司法适用

　　作者：汪君（中南财经政法大学法学院）

　　摘要：我国民事司法实践中，行政规范性文件是重要裁判说理依据。行政规范性文件民事司法适用之法理基础，在于其是我国规范等级体系的有机组成部分、是我国民法非正式法源，且在公私法融合的背景下，行政规范性文件也无可避免地需要适用于民事司法。行政规范性文件的民事司法适用分为法源与非法源意义上的适用。非法源意义上的适用，指行政规范性文件“为认定事实之依据”。法源意义上的民事司法适用规则，包括形式、实质、程序三个方面。

　　关键词：行政规范性文件；民法渊源；公私私法化

　　9.从刑民实体判断看交叉案件的诉讼处理机制

　　作者：简爱（中央财经大学法学院）

　　内容提要：鉴于刑民实体关系的处理对司法实践中刑民交叉案件审理顺序的直接影响，刑民交叉案件应当坚持实体法和程序法的双重视角考察。在交叉案件的实体判断中，法秩序的统一不在于保持违法概念、违法判断的一致，而在于维护“合法”判断一致。强行将民事违法性作为刑事违法的判断前提，极有可能想当然地以合同无效、过错等充实尚无定论的民事违法性，反而导致了刑事违法判断的“失真”。在交叉案件的审理中，裁判的统一是客观事实的最大限度统一而非客观事实和法律评价的完全一致。贯彻了违法判断(相对)独立性的“刑民并行”模式既尊重了审判的独立性，也有助于避免因案件受理顺序的不同而导致裁判结果不同，是更为合理、高效的诉讼处理机制。但是，当刑民审判存在先决关系时，作为交叉案件审理例外模式的“先刑后民”和“先民后刑”具有一定妥当性。

　　关键词：刑民交叉；违法判断；相对独立性；刑民并行

　　10.责任阻却性紧急避险的厘清与适用

　　——以受虐妇女杀夫案为视角

　　作者：隗佳（南开大学法学院）

　　内容提要：目前我国司法实践在处理受虐妇女杀夫案时直接进入量刑阶段，忽视了适用出罪事由实现无罪的可能性。在此类案件中，虽然因不存在“正在进行”的不法侵害而不能适用正当防卫，但针对危险引发者的防卫行为则可以运用其他紧急权资源。受虐妇女因无法忍受家庭暴力而杀害丈夫的行为，构成防御性紧急避险。然而紧急避险的正当化根据，不应采取功利主义的法益权衡说，而应采取社会团结义务说。即仅在理性人自愿负担的社会团结义务的限度以内才能成立违法阻却事由，因侵害生命的避险行为超出了社会团结义务的限度而无法得以正当化，但可能成立以无期待可能性为基础的责任阻却性紧急避险，这与我国《刑法》第21条的规定并不矛盾。

　　关键词：责任阻却性紧急避险；防御性紧急避险；正当防卫；期待可能性；家庭暴力

　　【争鸣】

　　11.立法演进与污染环境罪的罪过

　　——以行政犯本质为核心

　　作者：田宏杰（中国人民大学法学院、刑事法律科学研究中心）

　　内容提要：将污染环境罪的罪过形式限定为故意，既是遵从立法修订意图和坚持文理解释的必然结论，又是对污染环境罪之行政犯本质及其体系性地位的恪守尊重，还是遵循罪刑均衡的比例性要求进而实现制裁配置的分配正义的理性自觉。至于过失污染环境行为，轻者由前置法单独归责处理，重者由前置法与过失危害公共安全犯罪的刑法共同惩治，因而“过失说”和“复合罪过说”均不是法秩序统一视野下的行政刑法所应秉持的教义。而故意说在司法实践中的贯彻，则应区别污染环境罪中直接故意支配下的行为犯和间接故意支配下的结果犯的具体认定。

　　关键词：污染环境罪；行政犯；故意说；行为犯；结果犯

　　12.“知假买假”：基于功能主义的评价标准构建与实践应用

　　作者：葛江虬（复旦大学法学院）

　　内容提要：关于“‘知假买假’者能否主张惩罚性赔偿”，大部分既有研究属于形式主义争论，在说服力、精确度、合理性三方面存在不足，故应转向功能主义，重构评价标准。《消费者权益保护法》第55条第1款的制度功能为威慑与制裁。由法经济学理论与实证结果可发现，知假买假者是上述两项功能的主要执行者。然而，他们的主张不应在所有场合都获得支持。基于威慑功能，应以知假买假能否帮助提升“被追责率”为判断标准，考察欺诈行为的隐秘程度与消费者相对于维权收益的维权成本；基于制裁功能，应以知假买假打击的欺诈行为是否具有较大负外部性为评价标准，考察欺诈行为造成不特定多数消费者人身损害的可能性及程度，以及对市场竞争秩序的破坏程度。将上述标准应用于实践，可将作为知假买假对象的欺诈行为区分为“强威慑强制裁”“强威慑弱制裁”“弱威慑弱制裁”三种类型，并予以区别对待，从而得出更妥当的处理结论。

　　关键词：知假买假；欺诈行为；消费者权益保护法；惩罚性赔偿

　　【评注】

　　13.《合同法》第158条评注(买受人的通知义务)

　　作者：金晶（中国政法大学民商经济法学院）

　　内容提要：买受人的通知义务是法定不真正义务。本条一体适用于民商事买卖，适用于原给付义务与次给付义务形态下的物之瑕疵，不得准用于权利瑕疵。收到标的物，构成本条前置性事实要件。怠于通知是本条唯一构成要件，包含通知不适格或期间经过两种情形。买受人怠于通知的，视为标的物数量或质量符合约定，系法律上的事实推定，而非法律拟制。通知为观念通知，形式自由，内容须具体明确。在承认(真正的)质保期独立功能的前提下，本条的质量保证期，实为不真正质保期，即约定的最长客观检验期间。本文采实体抗辩权路径，法院不得依职权主动援引。本条不排除侵权责任与缔约过失责任，与缔约过失责任构成自由竞合，与性质错误构成有限竞合。

　　关键词：通知义务；通知期间隐蔽瑕疵；合理期间

　　《法商研究》2020年第1期要目

　　（CLSCI/CSSCI/北大中文核心）

　　

　　- 向上滑动，查看完整要目 -

　　【法治热点问题】

　　1.操纵证券、期货市场罪司法解释的法理解读

　　作者：刘宪权（华东政法大学法律学院）

　　内容提要：操纵证券、期货市场罪的司法解释规定了兜底条款的适用情形，总体上贯彻了同质性解释原则，但其中对刑法条文“兜底的兜底”条款设置不妥当。前置性法律、法规没有纳入规范的行为的刑事认定需要谨慎，部分操纵行为理应纳入法律规制范围。司法解释中的情节标准设置采用了不同类型的评价要素，属于混合认定模式。司法解释对违法所得的计算规定得过于笼统，缺乏明确的计算方式。司法实务中对于违法所得的计算存在诸多困难，需要通过以被滥用优势的价值转化衡量为基本原则，并允许以反证的方式来实现违法所得的计算公正。

　　关键词；操纵证券、期货市场罪；操纵市场行为；司法解释；兜底条款；违法所得

　　2.网约顺风车服务的经济法规制

　　作者：刘大洪（中南财经政法大学法学院、湖北经济学院法学院）

　　内容提要：网约顺风车服务的实质是私人小客车合乘服务的网约化。网约顺风车兼具效率放大与功能异化的经济效果，这要求在经济法规制体系的设计中注重激励与控制的平衡。在谦抑规制和精准规制两大经济法理念的指导下，我国网约顺风车的经济法规制体系应进行重构。一方面由交通运输部制订“网络预约私人小客车合乘服务管理暂行办法”，形成一个统一性规制框架；另一方面，各级地方人民政府和各网约顺风车平台企业可在该框架授权范围内制定本区域的具体实施办法或自律性规定。这种双层规制结构应当确立合乘信息服务平台与网约出租车信息平台的隔离性规定，对合乘服务设置最高限价，要求驾驶员预先发布合乘信息，并对合乘服务频次进行总量控制。

　　关键词；网约顺风车；谦抑规制；精准规制

　　3.认罪认罚被追诉人权利保障问题实证研究

　　作者：周新（广东外语外贸大学法学院）

　　内容提要：在认罪认罚案件中，保障被追诉人诉讼权利的关键在于保障被追诉人的知情权，确保其认罪认罚的自愿性和明知性。虽然办案单位通过多方告知、律师参与、全程留痕等方式来维护被追诉人的诉讼权利，但是也存在告知流于形式、律师参与“门面化”、不当限制上诉权等问题，其原因是多方面的，包括立法者对被追诉人权利减损程度认知不明、司法机关消极参与认罪认罚程序、律师说理作用得不到发挥等。在《中华人民共和国刑事诉讼法》修改的背景下，立法者意欲保障认罪认罚案件被追诉人的诉讼权利，应当充分重视审前程序的作用，保证律师的有效参与，并且辅之以入所体检、录音录像、建立统一的案件处理平台以及制定统一的量刑指南等配套措施。

　　关键词；认罪认罚从宽制度；自愿性；明知性；被追诉人；从宽处罚；上诉权；

　　4.人类命运共同体理念引领国际法治变革：逻辑证成与现实路径

　　作者：李寿平（北京理工大学法学院）

　　内容提要：为应对全球治理失灵，作为全球治理主要工具的国际法治亟待变革。中国首倡的人类命运共同体理念是形成中的新型国际法观，其共商共建共享的全球治理观为国际法治变革提供新的理念，其对人类共同利益的关注为国际法治变革提供终极目标价值。在人类命运共同体理念引领下，国际法治变革应进一步丰富和创新国家主权原则、不干涉内政原则、国际合作原则等国际法基本原则，确立“以人类为本”、合作共赢、包容发展的理念，完善并发展人权保护、环境保护、人道主义及全球公域资源利用等方面的国际法律制度，共同增进人类共同利益。

　　关键词；人类命运共同体；全球治理；国际法治；国际法观

　　【网络与信息法】

　　5.科技法迭代视角下的人工智能立法

　　作者：龙卫球（北京航空航天大学法学院）

　　内容提要：人工智能以机器学习方法为支持取得突破，成为引燃第四次工业革命的表征科技，促生巨大的社会生产生活迭代发展态势，也带来巨大的法律挑战。人工智能的立法基础和路径，应当深入到科技法及其迭代发展的语境之中加以认识，并且自觉体现“历史-发展”“社会-技术”的连接性。一方面，人工智能具有科技事物的本质，属于科技法的规范对象，同时它作为一种具有巨大驱动力且尚具有上升空间的新兴科技，给科技市场、生产安全、科技风险、科技政策等领域均带来大量的新的具体问题；另一方面，人工智能因具有认知能力而与人类智慧相通，导致复杂的伦理问题。这些问题都亟待深入研究，并形成相关法律规范。

　　关键词；人工智能；科技法；规范；立法路径

　　6.论数据携带权的属性、影响与中国应用

　　作者：丁晓东（中国人民大学法学院、中国人民大学未来法治研究院）

　　内容提要：欧盟颁布的《一般数据保护条例》首次在立法中确立了数据携带权，赋予个体无障碍地获取与转移个人数据的权利。但数据携带权并不具有成为一种基本权利的条件，而且可能带来诸多负面影响，不利于数字市场的良性竞争。应当将数据的可携带性视为一种努力目标，并且应当根据不同的情形对数据控制者施加不同的责任。对于中国而言，首先要避免在立法层面照搬照抄欧盟的数据携带权。其次，在涉及数据获取与转移的场合，需要在不同的场景中赋予个体不同程度的数据携带权。在不影响隐私期待及相关主体合法权益的前提下，企业应当为个体提供获取数据的便利，并且不应对普通用户设置数据转移的技术障碍。此外，还可以利用数据携带权倒逼政府实行数据共享。

　　关键词；数据携带权；个人信息保护；竞争法；政府数据共享

　　【法学争鸣】

　　7.宪法私人效力中的事实与规范：一个分析框架

　　作者：姜峰（华东师范大学法学院）

　　内容提要：宪法私人效力问题既与如何理解社会强力的事实标准有关，也与体现宪法特定功能的规范方式有关。在事实层面，只有那些既拥有法定权力且让个人无可逃避的社会强力，才因其近似国家权力的危险性而有必要受到宪法性约束。在规范层面，宪法的至上性并不意味着约束所有的社会关系，而且由于宪法在约束国家权力时坚持严格标准，其难以平移至私法关系。在个人免于社会强力不当影响以及提供调整私法关系的实体性价值方面，普通立法和司法过程足堪其任。

　　关键词；宪法私人效力；社会强力；权力差距；不可逃避性；基本权利

　　8.人身保险投保人合同任意解除权质疑

　　——兼论人身保险被保险人的法律地位

　　作者：尹中安（扬州大学法学院）

　　内容提要：在人身保险中，法律赋予保险人相对方合同任意解除权，根源于人身保险合同之射幸性、保险标的之特殊性、合同双方当事人综合实力对比之悬殊性及对合同权利义务实质公平的追求。但投保人享有合同任意解除权，源于法律对合同当事人地位定位的失当并与保险合同的特质和目的不合，从而出现由被保险人以其生命和身体为保险标的却由投保人享有合同效力控制权的怪现象。以投保人为合同当事人而讨论其应否享有合同任意解除权是个伪命题。对保险标的具有保险利益、承担保险费之给付义务以及便利合同之缔结等都不足以构成投保人作为合同当事人之理由。以被保险人为合同当事人名实相符，才能修复因合同当事人地位错置而紊乱的保险契约法律体系，否则因角色地位错置而导致的权利内耗将使利益天平倾向于保险人而使被保险人作为保险保障对象的立法目标偏离。

　　关键词；人身保险合同；合同任意解除权；当事人；投保人；被保险人

　　【法学论坛】

　　9.中国司法回应社会的方式、策略及其风险与出路

　　作者：侯明明（吉林大学司法文明协同创新中心）

　　内容提要：中国司法回应社会的方式，存在司法科技应用型、司法制度创立型与法律价值宣示型，个案个别性回应与类案一般性回应，以及社会诉求满足式与司法判决引领式回应等基本类型。在回应的过程中，司法在法律制度异化下自发地衍生出隐性立案审查制、指导性案例的隐性援引以及法律形式主义裁决等实用主义回应策略；并且策略性地将结构性司法产品诉求与个体性司法产品诉求进行置换以及从个案裁判回应转向准立法性质的一般回应。然而，这些回应方式和回应策略可能会衍生司法自主性缺失与机会主义行为、当事人司法产品诉求与法院司法产品供给不匹配、法院司法判决与社会公众判意错位以及司法回应能力不足与回应力度缺乏控制等风险。应对相关风险进行防范、规避和化解，以推动司法更好地回应社会诉求。

　　关键词；司法回应；社会转型；司法改革；回应策略；风险防范

　　10.证券服务机构自律治理机制研究

　　作者：侯东德（西南政法大学民商法学院）

　　内容提要：以往的治理主要指的是“他律治理”，随着社会治理形态的发展，“自律治理”逐渐成为国家治理体系的重要组成部分，资本市场中证券服务机构的自律治理可谓其中之典型。证券服务机构的内部治理规则涉及律师事务所、会计师事务所和评级机构等诸多相关方，证券服务机构已经居于治理角色的位置。中国资本市场治理亟须证券服务机构承担治理者角色，在国家治理之外，发挥好证券服务机构自律治理的功能。鉴于国家治理与资本市场治理存在局限，证券服务机构参与治理成为必要，但目前其自律治理也因主体定位不明等原因存在明显不足，故有必要重思证券服务机构自律机制的构建。以投资者保护及有限政府理论为逻辑基础，引申出实质保护、辅助监管以及严格审核三项治理功能，据此着力构建完备的作用发挥保障体系。一方面要探寻证券服务机构自律治理作用发挥的可能性，另一方面要保障自律治理作用发挥的可行性，从双重维度构建证券服务机构自律治理机制的良性运行模式。

　　关键词；证券服务机构；自律治理；资本市场；金融监管

　　11.论协同之债

　　作者：齐云（厦门大学法学院）

　　内容提要：协同之债是指只能由所有债权人共同接受履行或由所有债务人共同进行履行的多数人之债。在《欧洲示范民法典草案》及其他类似的示范法典中，多数人之债部分只规定按份之债、连带之债与协同之债，放弃了传统大陆法系国家民法典所采用的按份之债、连带之债与可分之债、不可分之债的四分体系，它们之间最大的区别体现在对待协同之债与不可分之债的不同态度上。协同之债本质上是从不可分之债中发展出来的，是德国学者针对《德国民法典》中不可分之债的立法缺陷提出的弥补对策，示范法典实际上是以协同之债取代不可分之债的地位。但是，协同之债只是不可分之债的特殊类型，并不能完全取代不可分之债。我国未来的民法典应增加可分之债与不可分之债的类型，并将协同之债放在不可分之债中作特别规定。

　　关键词；民法典编纂；多数人之债；协同之债；不可分之债；连带之债

　　【法律适用】

　　12.行政犯前置法认识错误问题研究

　　作者：邵维国（广州大学法学院）

　　内容提要：我国刑法分则条文在描述犯罪客观要件时，如果使用了“非法、违反国家规定、违反规章制度、违反环境保护法、矿产资源法、森林法、土地管理法”等字样，那么这些条文所规定的犯罪类型就是行政犯；而上述“非法”所指向之法、国家规定、环境保护法等，就是行政犯前置法。由于我国传统的犯罪故意学说没有把违法性认识错误区分为行政犯前置法认识错误与刑法规范认识错误两种类型，因此导致对违法性认识错误的主张因立论根据不同而争议不断。行政犯前置法认识错误与刑法规范认识错误有很大的区别。前者属于对犯罪构成事实的认识问题，若其不可避免，则能阻却犯罪故意；而后者是对刑法规范本身的认识问题，即使其具有不可避免性，也不能阻却犯罪故意，只可减免责任。犯罪故意要件符合性应分解为形式符合与实质符合两个层次。其中，行为人对行政犯前置法有认识可能性是实质符合的重要根据。判断行为人对行政犯前置法认识错误能否避免，需运用可行的判断标准和简便有效的方法。

　　关键词；违法性认识；行政犯前置法认识错误；刑法规范认识错误；故意要件形式符合；故意要件实质符合；社会危害性认识

　　13.论未成年人致人损害的赔偿责任

　　作者：朱广新（中国社会科学院法学研究所）

　　内容提要：《中华人民共和国侵权责任法》第32条多年来饱受争议。无论采取哪种解释思路和方法，皆难使之得到较为周全、合理的解释。之所以如此，与该规定本身在法理与法技术上存在诸多缺陷不无关系。由法国、德国、荷兰、日本等国民法典及我国台湾地区“民法”看，无论亲权人或监护人对未成年子女或被监护人的致害行为承担严格责任抑或过错推定责任，法律都必须首先对未成年人或被监护人应否对自己的致害行为承担赔偿责任单独作出规定。《中华人民共和国侵权责任法》第32条的根本缺陷是，没有对被监护人应否对自己的致害行为承担赔偿责任这一基础性规范作出明确规定。民法典侵权责任编可参酌台湾地区“民法”第187条完善其第964条有关被监护人致人损害的赔偿责任的规定。

　　关键词；监护人责任；未成年人；侵权责任能力；过错推定责任；衡平责任

　　【创新型国家与知识产权法】

　　14.未注册在先使用商标的规范分析

　　作者：李雨峰（西南政法大学民商法学院）

　　内容提要：我国第三次修正的商标法进一步强化了未注册在先使用商标的地位，在一定程度上克服了注册取得商标权制度的局限性。由于对商标权合法性基础的理解存在分歧，无论学界还是实践中，对在先使用商标和注册商标之关系、在先使用商标的法律构造等的认识也存在差别。从观念上说，先占可以作为商标权的合法性依据，这一认识可以统合注册取得商标权和使用取得商标权这两种制度的基础。与此相应，在先使用商标不仅具有抗辩权的属性，还应具有积极的权能。基于对注册取得商标权制度的维护和对商标使用的强调，商标法上形成了三种效力不同的商标权益，即注册商标权益、在先使用商标权益、其他商标权益。这三种商标权益在权能和效力范围上存有一定差别。

　　关键词；商标效力；商标注册制；在先使用商标；先占

　　《法学》2020年第1期要目

　　（CLSCI/CSSCI/北大中文核心）

　　

　　- 向上滑动，查看完整要目 -

　　1.对人工智能法学研究“伪批判”的回应

　　作者：刘宪权（华东政法大学法律学院）

　　内容提要：在人工智能时代的刑法学研究中存在不同观点和争议完全正常不足为怪。对人工智能刑法学探讨研究的前提应是对所涉对象、前人成果及相关概念全面了解，理性、客观地提出自己的见解，论述应实现逻辑自洽、自圆其说并言之成理。不应开展“为批判而批判”的“伪批判”。“伪批判”主要包括混淆概念型、移花接木型和自相矛盾型三种类型。混淆概念型“伪批判”混淆了“人工智能”与“机械自动化”的概念；移花接木型“伪批判”将弱人工智能时代的特征“嫁接”到对强智能机器人刑事责任主体地位的探讨中，将强人工智能时代的特征“嫁接”到对弱人工智能时代刑事风险的探讨中；自相矛盾型“伪批判”中存在“像人一样思考”和“机器”含义的冲突以及“人造牛皮论”与“法人的人工类人格”内涵的抵牾。

　　关键词：人工智能；刑法学研究；伪批判；混淆概念；移花接木；自相矛盾

　　2.论中国特色法学思维体系的基本范式

　　作者：范进学（上海交通大学法学院）

　　内容提要：法治是治国理政的基本方式，国家治理体系与治理能力的现代化说到底是国家法治治理体系与法治治理能力的现代化。法律思维、法治思维与法理思维构成了中国特色法学思维体系的基本范式。法律思维的基本逻辑起点是“法律”，基于法律的规范性思考，它由规范或规则思维、权义思维、法律程序思维和法教义学思维四个方面构成；法治思维范式的逻辑起点是法治，其核心在于如何通过法律来规制公共权力者手中掌握的权力，从而保障公民个人的权利和自由，基于法治之特质，法治思维范式由法规则至上思维、职权法定思维、法定程序思维、公民权利保障思维、法前平等思维等五重内涵构成；法理思维的逻辑起点是法理，法理就是法之理，它蕴含在法律思维与法治思维之中，没有法理思维的法律思维或法治思维，只能是法条思维、机械思维、教条思维或僵化思维，法理思维应当是法律思维与法治思维之应有之义，其内涵构成包括原理或原则思维、目的思维、价值思维。

　　关键词：法学思维；法律思维；法治思维；法理思维；范式

　　3.审慎立法的伦理建构及实现途径

　　作者：刘风景（华东政法大学政治学与公共管理学院）

　　内容提要：在当今社会，社会发展加速法律稳定性趋弱，立法者缺乏对法律的尊崇情怀，问题意识薄弱的立法实效性差，目标偏差的立法诱发不良行为，审慎立法的实现面临重重困难。审慎立法的原则包括注重历史性与前瞻性之连通，理想性与现实性之兼顾，普适性与特殊性之折中，体系性与问题性之调和。立法者养成审慎的立法德行，掌握审慎的立法技艺，设置审慎的立法制度。实现审慎立法应当在立法选项、法案起草、法案审议、法案的表决与通过、法律修改、责任追究等立法环节严格把关、精益求精，提高立法质量。

　　关键词：审慎立法；伦理构建；良法善治；法治国家

　　4.算法共谋的反垄断法规制

　　作者：周围（武汉大学法学院）

　　内容提要：算法对经济活动的深度介入显著提升了市场透明度和经营者交互频次，进而有效地拓展了经营者达成共谋的市场范围。算法不仅可作为一项监督竞争信息的辅助共谋工具，而且还能与机器学习和深度学习技术相结合，在无需人为干预的情况下实现共谋目的。虽然由自主学习算法引发的默示共谋缺乏客观协商行为及明示合作的前提，但是通过分析共谋形成的理论内核，进而从“协议”的内涵寻求引入反垄断法规制的正当性，可建构自主学习算法共谋的判定标准。面对算法共谋的系统性风险，应从算法内容、法律实施及社会实践等多个面向出发，探究规制算法共谋的合理性框架。

　　关键词：算法共谋；辅助共谋；自主学习算法；机器学习；大数据；反垄断规制

　　5.论我国浮动担保制度的系统性完善

　　——以适用实况为切入点

　　作者：李敏（中南林业科技大学政法学院）

　　内容提要：《物权法》关于浮动抵押的具体规定过于简略，在司法实务中难免捉襟见肘。学说与实务上对浮动抵押的主体范围、抵押财产、担保类型和效力的解释和认定存在颇多争议。现行法上的浮动抵押主体范围失于狭窄，可扩及于非公益性的一切法人、非法人组织、个体工商户和农业生产经营者。穷尽式列举抵押财产种类的做法限制了抵押人的融资能力，应将抵押财产范围扩张至各类动产和权利。以当事人约定的字面意思作为判断标准过于僵化，应从当事人的真实意图和约定的实质内容出发判定担保性质。现行法规定的浮动抵押权效力模糊，应完善浮动抵押权设立后、结晶前效力的例外规范，同时明确浮动抵押权与价金担保权的顺位关系。浮动抵押权的效力范围应扩张至抵押财产的收益，以契合动产抵押的特质。浮动抵押的确定情形应纳入更多同类事由，并规定更具可操作性的特别实现方式。对我国现有担保体系下浮动抵押制度的完善应考虑与权利质押制度的协同。在民法典物权编担保物权分编的一般规定中设置浮动担保规则，是立法成本最节约的方法。

　　关键词：浮动抵押；固定抵押；结晶；担保物权

　　6.自主占有与简易交付

　　作者：庄加园（上海交通大学凯原法学院）

　　内容提要：立法者为实现便捷交易的目的，允许在受让人已占有转让物时，当事人仅通过合意即可移转所有权，这样的简化方式被称为简易交付。对简易交付所需的占有概念不应作狭义理解，其应包括开放占有、占有辅助关系等现实控制情形。此处所指的合意内容为移转所有权，因此须满足处分行为的构成要件。在受让人为他主占有人的情况下，转让双方尚须达成移转自主占有的合意。该事实行为层面的合意无须具有独立表现形式，常常与所有权移转合意同时发生。我国《物权法》第106条的“交付”文义不应无限制地适用于简易交付，而是需要对受让人作为自主占有人的特殊情况添加自出让人处取得占有的要件。

　　关键词：简易交付；自主占有；物权合意；善意取得

　　7.营商司法组织论

　　作者：郑少华（上海财经大学法学院、最高人民法院自贸区司法研究基地）

　　内容提要：《中国（上海）自由贸易试验区临港新片区总体方案》明确表示“支持新片区加强国际商事纠纷审判组织建设”。为推动上海营商环境的优化，应从营商环境论与组织论的角度，通过构架韦伯理想类型方法，提炼商人理想型与居民理想型的司法组织新的分析方法，借以检视国际商事法院，并构建上海国际商事法院具体框架。

　　关键词：营商司法组织；商人理想型；居民理想型

　　8.偷换二维码行为的刑法定性

　　作者：蔡颖（北京大学法学院）

　　内容提要：关于“二维码案”中偷换二维码行为的刑法定性，学界主要存在盗窃说与诈骗说之争。其中，盗窃说忽视了占有的事实基础而难以成立；诈骗说错误地将顾客设定为被骗人而导致无法解释的疑问。应当从商家受骗的角度对“二维码案”进行重新抽象和考察。在交易中，商家除处分商品以外，还要处分基于合同产生的债权。行为人通过偷换二维码对商家进行欺骗，导致其误认二维码的权属关系，并基于该错误，积极指示或者消极接受顾客按照违背其真意的方式履行合同，造成其合法债权无意义地消灭，行为人获得利益。这属于“以债权实现为对象的诈骗”，正确把握这一诈骗类型具有重要的理论和实践意义。

　　关键词：“二维码案”；诈骗罪；盗窃罪；以债权实现为对象的诈骗

　　9.市场操纵犯罪司法解释的反思与解构

　　作者：谢杰（上海交通大学凯原法学院）

　　内容提要：“两高”最新市场操纵犯罪司法解释的实施对于依法惩治证券期货犯罪，保障科创板改革有序开展，促进资本市场稳定健康发展，具有十分重要的意义。有必要针对实际控制账户认定、特定市场操纵模式的判断、市场操纵定罪量刑的数量标准、违法所得计算等重大疑难问题，就司法解释相关条款进行批判性审视，并提出规则优化、细化建议。以法律与金融的双面向视角解析市场操纵犯罪司法解释，有助于推动证券期货犯罪刑法理论研究范式的升级，而且能够在《证券法》大修、加快推进《期货法》制定的关键时刻、《刑法》证券期货犯罪条款协调修正的重要节点，提出针对性建议供立法参考。

　　关键词：操纵证券、期货市场罪；司法解释；实际控制账户；操纵模式；量化标准违法所得

　　10.贪污罪量刑规范化的中国实践

　　——基于《刑法修正案（九）》生效后的案例分析

　　作者：李冠煜（华中科技大学法学院）

　　内容提要：《刑法修正案（九）》生效后的贪污罪案例实证研究表明，该罪的量刑规范化程度有待提高。贪污犯罪数额和其他不法结果与责任刑、宣告刑之间存在较强的关联性。责任刑裁量阶段只在狭小范围内对少数情节进行判断，具有简洁性特征。传统预防情节和特别宽宥制度都同预防刑、宣告刑之间存在较大的关联性。预防刑裁量阶段囊括多种情节，呈现复杂性局面。其中，责任和预防的关系不协调是影响其量刑规范化程度的根本原因，对此，有必要从以下方面予以完善：（1）切实贯彻二元量刑模式；（2）适度调整具体量刑步骤；（3）严格认定从宽量刑情节；（4）逐步推行量刑深度说理；（5）全面实现量刑实质均衡。综上所述，贪污罪量刑实践是一个具有可验证性、可限制性、可预测性的过程。

　　关键词：贪污罪；量刑规范化；中国实践；实证研究

　　11.“海禁法令”的立法目的

　　——兼驳清朝文化封闭观点

　　作者：徐祥民（浙江工商大学、蓝色文明与绿色法制研究中心）

　　内容提要：只有30年历史的“海禁法令”无法保证在清朝近300年历史上强力推行闭关锁国政策。实施30年后便断然将其废止，说明清王朝并无利用这些法令实行闭关锁国的意图。在清政权控制区和反清武装控制区之间实现“断绝”是“海禁法令”的直接目的。“海禁法令”中的罪可以区分为“违反非常秩序罪”和“赍盗罪”两类，前者为后者服务，两者共同为“灭”具体的“逆贼”这一目标服务。消灭“逆贼”才是清初“海禁法令”的根本立法目的。“逆贼”亡则罪类亡。在迫使反清武装投降，刚入主中原的清王朝结束其所面对的紧急状态后，以“断绝”为直接立法目的，以消灭具体的“逆贼”为根本目的的“海禁法令”就变成了历史。这些法令其实就是紧急状态法，而不是什么实施闭关锁国国策的法律工具。

　　关键词：海禁法令；闭关锁国；紧急状态法

　　12.《美墨加协定》劳工标准的发展动向及潜在影响

　　作者：李西霞（中国社会科学院国际法研究所）

　　内容提要：《美墨加协定》劳工标准在一定程度上体现了区域自由贸易协定劳工标准的发展动向，被认为向劳动者提供了高标准的劳动保护，存在演变成未来其他区域自由贸易协定劳工标准蓝本的可能，亦对多边贸易体制中劳工标准规则的确立产生一定的撬动效应。从深层次上观察，《美墨加协定》赋予国际贸易与劳动关系新的特征，劳工标准的设定蕴含着协定各方的利益博弈及选择，通过为协定相关产业就业者提供所设定的劳动保护标准来影响劳资关系，进而影响国际贸易的走向。鉴于此，研判《美墨加协定》劳工标准的发展动向及其潜在影响，可为建立我国可接受的自由贸易协定劳工标准提供实践参考，只有相关方对其潜在影响引起高度关注，才会尽早启动研究和制定因应负面影响之策，构建符合本国主张的自由贸易协定的劳工标准。

　　关键词：USMCA；劳工标准；可执行性；贸易制裁；潜在影响；利益选择

　　《法律科学》2020年第1期要目

　　（CLSCI/CSSCI/北大中文核心）

　　- 向上滑动，查看完整要目 -

　　【法律文化与法律价值】

　　1.论法治评估的“伪精确”

　　作者：伍德志（安徽大学法学院）

　　内容提要：法治的成效主要不取决于程序内的制度运作事实，而是取决于程序外的反事实性的期望，也即对于法律的信任。法治评估主要是对地域法治水平的一种有意识反思与理论化认知，借用了政府一贯所使用的数字化方式，并极力搜罗法律程序内各种可视化的数字信息。但法治的定量评估很难评价以定性判断为特征的法律信任。法治评估大多情况下只具有管理意义，不具有学术意义。民意调查在法治评估中可以被视为一种对于法治的有意识反思，但其无法传达非反思性的法律信任实践。各种法治评估的信息来源大多局限于地方性与法律相关性的信息，但某一地方的法治水平和公众对其他地方法律的期望与信任是相互关联的，法律信任的信息基础不仅仅来自法律系统，可能还包括其他社会领域。法治评估实际是用线性、同质的数字取代了非连续性的现实，将源于方法论的建构取代了行为的实践依据，这种取代抽空了生活的意义，将一种“伪精确”强加给了现实，从而也很难切入大多数人的法律实践。

　　关键词：法律信任；法治评估；法治指数

　　2.面向法治话语体系建构的中国法理学

　　作者：陈金钊（华东政法大学法律方法研究院）

　　内容提要：一百多年来的中国法理学者揣着法治现代化梦想，引介了大量西方法律知识、价值和方法,进而衍生了有别于西方的“中国法理学”知识体系；通过接纳融合民主、自由、正义、公正、平等、法治等要素，出现了“中国法理学”的价值体系；通过学习和运用法律推理、法律解释、法律论证、法律修辞等方法，搭建了“中国法理学”的方法论体系。中国法理学理论为法治话语体系建构提供了基础性条件，但也存在着诸多问题：在知识体系的建构中缺乏专业精神；对法律价值体系的接受没有实现中西融贯；在方法论体系中缺乏整体思维与体系思维的区隔以及对逻辑的重视。中国需要建构以实现法治为目标的，能够分析、解释、解决中国社会矛盾的法治话语、法治理论体系。

　　关键词：中国法理学；法治话语体系；法律方法论；法律逻辑

　　3.司法类案的判断标准及其运用

　　作者：高尚（中国政法大学法学院）

　　内容提要：该文以司法类案的判断标准为主要研究对象，旨在为法官审理案件时寻找类似案件，进而做到类似案件类似审判提供理论基础与实践参照。判断类似案件的主要标准是争议点相似和关键事实相似；辅助标准是案由和行为后果相似。围绕争议点并借助裁判规则来检视关键事实是判断类案的主要方式。在此基础上，充分发挥类案推送平台，明确案例的效力优先级，是解决类似案件类似审判的技术支持和制度保障。该文以借名买房类案件为例，展示类案的判断标准及其运用，以期促进司法适用之统一。

　　关键词：类案；判断标准；关键事实；类案推送；借名买房

　　【科学新时代法学专论】

　　4.深层链接法律规制理论的反思与重构

　　作者：万勇（中国人民大学法学院）

　　内容提要：所有具有或者可能具有重大的经济或实际重要性的作品利用方式，原则上都应当保留给作者。中国著作权法“应当由著作权人享有的其他权利”为应对技术发展提供了充分的制度空间。深层链接对著作权人具有重要商业利益，应属于著作权人专有权的涵盖范围；相比于适用兜底条款，采取扩张解释“信息网络传播权”的方式更优。借鉴国际版权法学界早期应对固定服务卫星传播的规制方案，并结合《世界知识产权组织版权条约》的文本与外交会议文件，可提炼出“间接提供理论”，以合理平衡著作权人、网络服务提供者与公众之间的利益关系。

　　关键词：深层链接；信息网络传播权；向公众提供权；国际版权公约；间接提供理论

　　5.证明力评判方式新论

　　——基于算法的视角

　　作者：周慕涵（山东大学法学院）

　　内容提要：算法并非仅局限于计算机科学领域，其概念起源于数学领域，并且生命科学领域的研究表明生物本身也包含了一定的算法设计。从以上学科的视角重新审视证明力评判方式时，便会发现法定证据是一种人工算法，而自由心证运用的是“生物算法”。两种证明力评判方式因在许多方面不能满足算法设计目标的要素，且不能调和复杂度、容错性、可读性、确定性与统一性等诸要素之间的矛盾，暴露出各自的局限性。相较之下人工智能算法在复杂度、容错性、确定性与统一性上具有一定的优越性，在技术呈“指数爆炸”发展的时代，未来将人工智能算法引入证明力评判中具有一定的可行性，这给证明力评判方式的再度转变带来了新的契机，同时也将面临困境与挑战。

　　关键词：证明力评判；法定证据；自由心证；算法；人工智能

　　【部门法理】

　　6.刑事立法模式的宪法考察

　　作者：张明楷（清华大学法学院）

　　内容提要：现行刑事立法采取了将所有犯罪规定在一部刑法典中的模式，没有在行政法、经济法等法律中直接规定构成要件与法定刑，导致刑法典中出现大量的绝对空白刑法规范与相对空白刑法规范，并且形成了自然犯与法定犯一体化的立法体例。法律保留原则、明确性原则与比例原则是宪法原则；绝对空白刑法规范违反了法律保留原则，相对空白刑法规范不符合明确性原则；自然犯与法定犯一体化的立法体例不符合比例原则。只有改变现行刑事立法模式，在行政法、经济法等法律中直接规定相关犯罪的构成要件与法定刑，在刑法典中仅规定自然犯，才能使刑事立法模式与宪法相协调。

　　关键词：刑事立法模式；宪法考察；法律保留原则；明确性原则；比例原则

　　7.历史视野中民法的“多彩人像”

　　作者：姜战军（华中科技大学法学院）

　　内容提要：对“民法上人”的特点或称“色彩”的假设是民法制度展开及其正当性的基础。罗马法上的人具有多神社会中“家”的祭司和二元社会中“家”的主权者双重色彩。近代民法上的人像包括人是“主体”的世界、抽象理性人、孤立的“经济人”三重色彩，其底色——对理性和人性的乐观主义，是近代个人主义的自由主义法律制度正当性的真正基础。人在工业社会的异化摧毁了乐观理性主义。社会学的发展揭示：人与人被无可避免地连结，非物质因素、非理性因素经常分别是社会发展和人类行为中的决定性因素。嬗变中的现代民法上人像色彩包括：被连结在社会网络中受约束的人、混合了自利和激情的有限理性人、平等性丧失的“具体”人、去神圣化的人、相互协作、相互关心的人。

　　关键词：民法上的人像；历史嬗变；乐观理性主义；社会学基础

　　8.实质诉讼法的“脱私入公”过程及其复兴意义

　　——以温特沙伊德《当代法意识下的罗马私法之诉》的解读为主线

　　作者：陈刚（广州大学法学院）

　　内容提要：民事诉讼法是实质诉讼规范和诉讼程序规范之集合，但通说却将其同义于诉讼程序法而尘封实质诉讼法。从法律发达史上考察，实质诉讼法曾依附于实体私法体系，且与诉讼程序法长期处于分离状态，在脱离私法体系之后于民事诉讼法中找到了安身之处，并且在公法诉权说的推动下皈依了公法。在实质诉讼法脱私法体系而入诉讼法体系的发展过程中，温特沙伊德的《诉论》发挥了主要原动力作用，因而被奉为促成民事诉讼法走向独立化的“门罗宣言”。本文拟通过解读《诉论》，阐述实质诉讼法脱离私法体系而入公法的民事诉讼法之过程，恢复实质诉讼法的本来面目，以为我们克服民事诉讼法同于纯程序法之观念提供理论上的支撑。

　　关键词：实质诉讼法；诉权法体系；权利法体系；实体诉权；请求权

　　9.论“用工建立劳动关系”规则的目的性限缩

　　作者：于汇（中国人民大学法学院）

　　内容提要：司法实践与学说理论一般认为，《劳动合同法》第7条和第10条第3款确立了所谓的“用工建立劳动关系”规则。将该规则机械地理解为劳动关系统一自用工之日起建立将导致诸多现实不公以及法律体系的内部违反，构成法律漏洞。“用工建立劳动关系”规则的立法目的是为了解决没有签订书面劳动合同的情况下劳动关系难以证明的问题，第7条和第10条第3款的文义超过了立法目的预设的范围，应当通过目的性限缩，将该规则的适用范围限制在有用工行为而未签订书面劳动合同这一特定情形。同时，对该规则进行目的性限缩的附带效应，是重新确立了当事人合意在劳动关系建立问题上的决定性地位。

　　关键词：用工；书面劳动合同；劳动关系建立；立法目的；目的性限缩

　　【法律制度探微】

　　10.融贯民商：职务代理的构造逻辑与规范表达

　　——《民法总则》第170条释评

　　作者：杨秋宇（北京大学法学院）

　　内容提要：职务代理是一项传统的商事代理制度。职务代理权源于被代理人的意定授权，但其范围和类型受到法律规定的限制，被代理人承受职务代理行为的效果是法律规定的结果。我国《民法总则》第170条系以民商合一理念为指导，首次在民法典总则编中明确规定了职务代理规范。在制度功能上，该规范有助于统一司法裁判。但基于职务代理制度的商事属性，该条第1款的适用范围需被限缩，与职务代理有关的商事登记制度还需完善，职务代理权类型还需细化。同时，该条第2款是职务代理制度的特殊规范，适用时应注意它与表见代理和普通无权代理的区分。未来可在《商法通则》中通过建构统一的商事登记规范和对职务代理权的类型化处理，完善职务代理制度。

　　关键词：职务代理；制度构造；《民法总则》第170条；《商法通则》

　　11.重思我国普通诉讼时效期间改革

　　作者：霍海红（浙江大学光华法学院）

　　内容提要：我国《民法总则》规定了依然较短的3年普通诉讼时效期间，与《民法通则》相比只进行了微调，恐怕与如下三个认识不足或误区有关。第一，低估了普通诉讼时效期间过短对其他诉讼时效规则造成的严重困扰。第二，片面理解了所谓“诉讼时效短期化趋势”，过高估计了我们应对“诉讼时效短期化”的意愿和能力。第三，忽视了我国诉讼时效制度的道德性难题和“折扣执行”困境。我国普通诉讼时效期间的设定应坚持体系化思路，关注中国国情，立足长远，统筹规划。

　　关键词：诉讼时效；诉讼时效短期化；体系化；民法总则；民法典

　　12.论未登记不动产抵押合同的效力

　　作者：冉克平（武汉大学法学院）

　　内容提要：在不动产抵押合同与登记的关系上，《担保法》的“同一主义原则”已被《物权法》的“区分原则”所取代，“担保法解释”所规定的应景式补救规范应当限制适用（第7条）或废止（第56、57条）。将未登记的不动产抵押合同的效力转换为抵押财产范围内的连带保证，既不符合无效法律行为转换的适用条件，亦未遵循合同的补充性解释规则，不仅有悖于当事人的意思自治，而且未考虑其处理结论的体系辐射效果。未登记不动产抵押合同的效力问题，应在合同法的框架之下考查不动产抵押合同未能登记的具体原因，通过登记请求权、合同解除、违约损害赔偿（可预见性、与有过失）等，合理分配抵押人与债权人的责任。

　　关键词：不动产抵押合同；登记；无效转换；违约责任；连带保证

　　13.论纵向非价格限制的反垄断规制

　　作者：江山（对外经济贸易大学法学院）

　　内容提要：纵向非价格限制是市场竞争中的常见形式，但主要法域的法律实施对现实回应缺乏有效性和连贯性，中国《反垄断法》亦未对其作出明文规定而使法律实施处于不确定状态。比较分析欧盟法和美国法就纵向非价格限制的规制发展出来的逻辑与经验类型，可以确立：以品牌内竞争限制为起点从而影响品牌间竞争的经销限制应为纵向非价格限制反垄断规制的规范类型。进而，对其实施反垄断规制的进路，应以“品牌内-品牌间”竞争为分析主轴，考察规制的结构性因素和规制区间，分析反竞争影响与层次、确认效率及其促进竞争转化。最后，至关重要的是，要明确纵向垄断协议作为独立规范类型的内在逻辑、形成区格于横向垄断协议和滥用市场支配地位的分析方法。

　　关键词：纵向非价格限制；垄断协议；排他性经销；品牌内竞争；品牌间竞争

　　14.论对“公法人”民事强制执行的限度

　　作者：唐力（西南政法大学法学院）

　　内容提要：对政府等公法人作为被执行人的民事执行案件中存在两难的选择：一方面如果对公法人实施强制执行，则可能有碍公法人公共管理职能的实现，损及公共利益；另一方面如若不能对公法人实施强制执行，则会导致私权无法实现，有损司法权威。因而，为平衡私权之实现与公益之维护，对政府等公法人的执行须遵循必要的限度，给予其“规则礼遇”。对公法人财产的执行，以不影响公务推行为限度；对公法人执行程序的适用，应以维护其良好的信用和权威为保障；对公法人执行措施的适用，应考虑其依法行政的特殊主体地位和有序、高效推行公务，履行公务的履职要求，应限制适用间接执行措施。

　　关键词：公法人；民事执行；维护公益；规则礼遇

　　15.国际民用航空组织争端解决机制司法化改革论析

　　作者：周亚光（西北政法大学国际法学院）

　　内容提要：1944年《芝加哥公约》第18章赋予国际民用航空组织理事会裁判与公约的解释与适用有关的国际争端的权能。但过往裁判实践表明，国际民用航空组织争端解决机制的结构性缺陷导致理事会司法功能未有效发挥。一方面，《芝加哥公约》第54条与第84条存在适用冲突，使得理事会在实践中更愿意以政治角色介入争端解决，导致《解决分歧规则》的司法效能被弱化。另一方面,理事会成员国代表司法能力不足且缺乏司法中立性，使得理事会对争端的解决难以提供高效的法律产出。国际民用航空组织应在2018年所启动《解决分歧规则》修订进程中对争端解决机制进行司法化改革，避免国际民用航空业沦为国际政治对抗的工具。

　　关键词：国际民用航空组织；争端解决机制；裁判实践；结构性缺陷；制度优化

　　【犯罪构成要件事实证明研究专题】

　　16.犯罪构成理论与犯罪事实认定关系考察

　　作者：王充（吉林大学法学院）

　　内容提要：犯罪认定是一个动态的价值判断过程，司法三段论是这一判断过程的逻辑体现，在寻找大前提、确定小前提以及大小前提涵摄判断的过程中，犯罪构成理论并不能发挥实际的作用，因为犯罪的认定与犯罪构成理论之间并不具有必然的关联性，采取何种犯罪论体系也不会影响犯罪认定的结果。犯罪构成理论只是针对刑法规定的犯罪成立条件进行理论解读和体系建构的结果，作为解释结论它被解释对象和解释主体的前见所决定，在解释对象即刑法规定不变的前提下，不同的犯罪构成理论体系只是不同解释主体从不同逻辑前提出发所作的不同解释选择。

　　关键词：犯罪构成理论；犯罪认定；实践性；司法三段论

　　17.构成要件与诉讼证明关系论纲

　　作者：董坤（最高人民检察院检察理论研究所）

　　内容提要：刑事程序法以证据来证明犯罪事实，刑事实体法以犯罪事实符合犯罪构成要件来认定犯罪。构成要件与诉讼证明以犯罪事实为纽带紧密关联，相互影响。犯罪构成要件通过对犯罪事实的勾勒和形塑决定证明方向，划定证明范围，依据不同要件的分类影响证明责任的分配。诉讼证明对犯罪构成要件的影响主要是通过实践中惯常性的证明困难倒逼犯罪构成要件就其结构和具体要素作出必要的调整和修正。引入绝对责任和客观处罚条件、构建阶梯型罪名、设立抽象危险犯、建立推定制度以及通过刑法解释合理缩减证明范围，将主观要件类型化为若干客观情节都是刑法为了满足证明的需要就犯罪构成要件作出的完善。

　　关键词：犯罪构成要件；犯罪构成要件事实；诉讼证明；证明困难

　　18.犯罪故意“要素分析”模式的澄清与适用

　　——兼论陪审员对行为规范属性的平行评价

　　作者：李立丰（浙江省金华市人民检察院）

　　内容提要：适用要素分析模式，解决风险社会刑事立法的行为本位思想与我国传统故意理论的结果本位导向之间的矛盾，不仅具备相较于其他故意理论构型的比较优势，更加契合我国人民陪审员制度改革的话语背景。但目前国内学界围绕要素分析模式的研究存在诸多误读，亟待澄清。应当借鉴要素分析模式的实质内核，将我国刑法总则与分则中的两类故意分别指代为一般故意和特别故意。应当将一般故意解构为对行为的认识与对抽象结果的意志。应当将特别故意解构为对实质要素的正向犯意认定和对于随附情状的负向犯意认定。应当坚持由人民陪审员对实质要素中的规范要素进行评价，坚持对于随附情状进行认识可能性的事后客观判断。

　　关键词：人民陪审员；犯罪故意；要素分析；认识；意志

　　【法律实践】

　　19.我国知识产权侵权损害赔偿司法现状再调查与再思考

　　——基于我国11984件知识产权侵权司法判例的深度分析

　　作者：詹映（中南财经政法大学知识产权研究中心）

　　内容提要：通过再度对我国11984件知识产权侵权案例展开实证研究，发现知识产权侵权平均判赔额依然较低，“法定赔偿”占绝对多数的状况仍未改变，惩罚性赔偿在司法实践中虽已出现，但适用率极低。然而，并不能仅仅根据平均判赔额就简单地得出“赔偿低”的结论。深度分析发现，批量案件尤其是商业维权案件的大量存在，对相关统计结果的干扰性影响十分显著，知识产权案件审理负担过重等法外因素的影响亦不可忽视。建议限制商业维权诉讼，优化司法资源配置；建立证据开示制度，明确证据规则和赔偿计算方法；严格“法定赔偿”的适用条件并取消“法定赔偿”限额,同时加强惩罚性赔偿的适用。

　　关键词： 知识产权； 侵权赔偿； 司法判例； 实证分析

　　《法学评论》2020年第1期要目

　　（CLSCI/CSSCI/北大中文核心）