华东政法大学王艳芳：警惕以“互联互通”名义进行不正当竞争

　　近几年，互联网经营者之间恶意封禁行为屡有发生，严重影响了互联网行业的高质量发展。针对此现象，自2021年开始，相关部门加强了对互联网平台间恶意封禁行为的监管力度。7月23日，工信部专门开展了重点整治恶意屏蔽网址链接和干扰其他企业产品或服务运行等的互联网行业专项整治行动。9月9日，工信部召开“屏蔽网址链接问题行政指导会”，提出有关即时通信软件的合规标准。9月13日，工信部新闻发言人、信息通信管理局局长赵志国在新闻发布会上表示：“互联互通是互联网行业高质量发展的必然选择。”正式拉开中国互联网行业互联互通的序幕。2022年3月25日，中共中央、国务院颁布了《关于加快建设全国统一大市场的意见》，其中特别强调了要“以习近平新时代中国特色社会主义思想为指导，全面贯彻党的十九大和十九届历次全会精神”“加快建设高效规范、公平竞争、充分开放的全国统一大市场”，并提出了多项系统化、立体化的制度保障，特别指出要“坚持市场化、法治化原则，充分发挥市场在资源配置中的决定性作用”，这一举措，具有重大战略意义。但是，亦有观点对前述互联互通及全国统一大市场政策精神有极端性解读，认为建立公平竞争、充分开发的全国统一大市场意味着互联网经营者之间应该“无条件互联互通、数据共享”，否则即构成恶意屏蔽，属于不正当竞争行为。诚然，互联互通构成互联网运行的底层逻辑，是互联网的生命线。正如立法者所言“互联网以互联互通为基础，强调共享、共治、开放、包容。”但同样需要注意的是只有当“经营者恶意对他人的网络产品或者服务实施不兼容，不仅违反互联网开放、包容的精神，也构成对他人网络产品或者服务的妨碍、破坏，使其不能正常运行”才属于不正当竞争行为，也就是说经营者只有恶意不兼容时才违反互联网精神，才构成不正当竞争。无原则无限制的要求互联网经营者“互联互通”实质上是一种试图“搭便车”谋取不正当利益的行为，以“互联互通”名义强行要求任何情况下某优势企业对竞争者相关产品兼容是对企业自主经营权的干涉和妨碍，应当对此予以规制。尤其要特别警惕打着“互联互通”旗帜行“搭便车”之实质意图进行“走捷径”之行为，此举会阻碍科技创新和进步，影响企业加强研发和创新积累的积极性。互联互通原则需要以恰当的方式进行法律界限的设定，不能无限制扩大化理解。

　　在反不正当竞争法语境下，一般认为反不正当竞争法第二条和第十二条用来规制恶意屏蔽行为或者是否违反了互联互通原则。反不正当竞争法第二条是界定不正当竞争行为的原则条款，其具体规定为，“经营者在生产经营活动中，应当遵循自愿、平等、公平、诚信的原则，遵守法律和商业道德。本法所称的不正当竞争行为，是指经营者在生产经营活动中，违反本法规定，扰乱市场竞争秩序，损害其他经营者或者消费者的合法权益的行为。”第十二条被称为“互联网专条”，其第二款第三项规定了利用技术手段，通过影响用户选择或者其他方式,恶意对其他经营者合法提供的网络产品或者服务实施不兼容,属于妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的不正当竞争行为。司法实践中，此类案件并不多，对如何界定是否违反互联互通原则、构成恶意不兼容远未达成共识，一、二审法院意见完全相左亦不罕见。例如在北京字节跳动科技有限公司（简称字节公司）诉北京微梦创科网络技术有限公司（简称微梦科创公司）不正当竞争纠纷案[1]中，一、二审法院截然不同的裁判结果就典型诠释了对互联互通的不同理解。

　　该案的基本情况是：微梦创科公司是新浪微博的经营者，其在m.weibo.com网站robots协议中以文字宣示方式单方限制字节跳动公司抓取相关网页内容。字节公司认为前述行为构成不不正当竞争，诉至法院，请求法院判令微梦创科公司立即停止通过robots.txt对字节跳动公司的不正当竞争行为、消除影响并赔偿经济损失1亿元及制止侵权的合理支出50万元等。一审法院（北京知识产权法院）依据1993年《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条的规定，认为微博人为设置网络信息正常流动的障碍，与互联网行业普遍遵循的开放、平等、公平、促进信息流动的原则相悖，与网络行业互联互通的基本价值不符，损害了竞争秩序，判决新浪微博立即停止不正当竞争行为，并赔偿字节公司经济损失30万元及制止侵权的合理支出34343元。二审法院（北京市高级人民法院）则依据2019年《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条，认为新浪微博这一行为并不当然违背互联网行业的商业道德，在不损害消费者利益、不损害公共利益、不损害竞争秩序的情况下，应当允许网站经营者通过robots协议对网络机器人予以限制，这是网站自主经营权的一种体现，不构成不正当竞争，判决撤销一审判决，驳回字节公司的全部诉讼请求。

　　前述一、二审法院判决体现了非搜索引擎网络服务经营者对于网络信息抓取中自由抓取与私益保护的不同司法态度，是以不同的理念和精神解读互联互通原则。面对我国发展仍然处于重要战略机遇期的关键时机，在构建新发展格局时如何用足用好加快科技自立自强这一着力点，通过市场需求引导创新资源有效配置，促进科技创新和产业升级，从而充分发挥互联网企业的能动性，更好地服务好实体经济，进而达到发挥超大规模市场具有丰富应用场景和放大创新收益的优势的战略目的， 那么以何种理念解读“互联互通”的内涵方能契合构建“公平竞争、充分开发的全国统一大市场”的蓝图设计，是必须面对的问题。

　　一、构建互联互通与私权的利益平衡机制

　　网络环境下的互联互通及其限制的核心，是如何构建互联互通与私人权益的利益平衡机制，也就是说维护互联互通是保护公共利益，正当的私人权益同样需加以保护，私益保护构成对于互联互通的必要限制。在更深层次的意义上，必要的私益保护是一种更高层次的公共利益。因此互联互通价值的有效维护与私益的必要保护，需要形成一种良性的协调和平衡机制，这是互联网健康发展的基础之一和重要保障。

　　互联网实践已形成一系列互联互通与公私益保护的平衡机制，为互联网业界经营者遵守，形成行业惯例并为司法所确认。这些机制中最为常见的是行业公认的robots协议限制抓取机制。robots协议的英文全称为Robots Exclusion Protocol，直译为机器人排除协议，又可称为爬虫协议、机器人协议，是指网站所有者通过一个置于网站根目录下的文本文件，即robots.txt，告知搜索引擎的网络机器人（或称网络爬虫、网络蜘蛛）哪些网页不应被抓取，哪些网页可以抓取，其本质上是受访网站与搜索引擎之间的一种交互方式。在互联网发展初期，网络用户为了获取信息，需要直接进入相关网页查找，效率较低。搜索引擎的出现，将互联网领域的互联互通提升到一个高度。但是，搜索引擎在便利抓取人获取网络信息的同时，又会给被抓取人造成不便。为解决此问题，需要在便利网络信息获取与保障受访网站权益之间寻求一种利益平衡。robots协议等措施和行业惯例应运而生，成为平衡相关利益的公认机制。为确保网络信息的自由流通，置于网络环境下的数据信息原则上都是可以自由抓取和自由流通的，除非被访问网站采取robots协议等网络信息保护措施，也就是说，将自我防护的义务施加给受访网站，既便于操作，且操作成本又较低，适合网站和网络用户海量而分散的实际。robots协议等限制抓取措施既是阻止网络数据信息过度抓取的措施工具，实质上又是互联互通的重要保障。robots协议等措施的运用，使得通过搜索引擎等获取他人数据信息的边界更为清晰，因而有利于网络数据信息的自由和便利的获取。同时，robots协议等措施使得网络用户有了更为有效的防护手段，可以将数据信息放心大胆地置于网络环境之下，从而增加网络数据信息的存量，促进网络信息交流，保障抓取与反抓取的适当平衡。鉴此，robots协议等措施 同样是以促进互联网互联互通为使命和取向，要求这些措施的使用必须适当、适度和节制，不能为所欲为。

　　二、以是否遵守robots协议作为认定不正当竞争行为的重要标准

　　当前司法实践中，对于他人采取robots协议的网络信息，擅自通过爬虫等方式进行抓取，通常被认定构成不正当竞争。也就是说，是否采取公认的禁止抓取措施，成为认定构成不正当竞争的重要判断依据。例如，在“腾讯公司与斯氏公司不正当竞争案”[2]中，该案的基本案情是腾讯公司作为平台经营者和管理者，不仅通过在微信公众平台官网（https://mp.weixin.qq.com）设置Robots协议，禁止任何第三方通过爬虫技术抓取微信公众号平台信息内容及数据，还制定并公示了各种微信平台规则对微信公众平台信息内容及数据资源安全进行保护。杭州某新媒体公司系“极致了”产品的经营者，腾讯公司指控其未经许可利用爬虫技术非法抓取微信公众平台信息内容及数据，并对外提供公众号及其文章的搜索、公众号导航及排行、公众号数据抓取、公众号数据分析等微信公众号数据服务。被告答辩称其抓取的数据都是通过腾讯公司经营的微信公众号自己的API接口抓取，上述抓取行为属于技术中立，不构成不正当竞争。杭州铁路运输法院认为斯氏公司通过技术手段操控75个微信账号登录微信公众号并爬取数据，并使用特定技术手段使微信返回的“uin、key”被“极致了”平台的程序获取，属于使用“拟人程序”爬虫工具进行数据爬取；通过“极致了”网站以云服务器登录实现数据抓取；使用自动化脚本不间断爬虫，通过多个代理ip（云服务）操作，该访问量级大规模收集数据，产生不真实的用户行为数据。“极致了”网站绕开、突破封禁措施和“IP访问限制”，对“微信公众平台”的数据进行访问操作破坏了微信产品登录访问服务运行，获得并擅自使用了腾讯公司征用户同意，依法汇集且具有商业价值的数据，实质性替代了腾讯公司提供的部分产品或服务，损害公平竞争的市场秩序，构成不正当竞争。很明显，本案斯氏公司经营的 “极致了”网站不是从未采取保护措施的网站抓取信息，而是突破腾讯公司限制措施后，抓取了受保护的数据信息，故被认定为构成不正当竞争。

　　三、坚持互联互通原则的价值优位性

　　互联互通、开放包容是互联网的宏观原则和总体精神，具有价值上的优位性，在互联网发展的新时期更应该彰显其价值。在具体贯彻落实中，首先需要维护互联互通的基本价值，同时又需要妥善进行利益平衡，在公共利益和私人利益之间创设有效的平衡机制。尤其是，既要维护通用搜索引擎等公共工具的互联互通功能价值，防止通过过度适用保护措施妨碍互联互通，又要保障网站的各种合法权益，统筹兼顾二者之间的利益关系。

　　注释

　　[1] 北京市高级人民法院（2021）京民终281号

　　[2]杭州铁路运输法院(2021)浙8601民初309号民事判决书。