国际仲裁中合并仲裁的实务考量——国际仲裁实务系列(1)

　　作者：吴明、沈君洁

　　对于跨境争议解决而言，国际仲裁由于其高度意思自治而受到青睐，尤其在涉及中国主体与境外主体之间的跨境投资与交易中就更为常见。当事人不仅在签订协议时就能够通过其中的争议解决条款，协商约定争议的实体法、仲裁协议的准据法以及仲裁程序法，而且，在发生争议后，当事人根据争议解决条款约定的仲裁机构规则，还能够直接参与审理争议案件的仲裁员，加上仲裁程序的“保密性”、仲裁机构的“中立性”、仲裁裁决的“终局性”与“可执行性”等各种因素的加持，使得国际仲裁成为越来越多跨境投资与交易的主流争议解决方式。

　　笔者多年处理国际仲裁（包括国际投资与商事仲裁、国际体育仲裁等）案件，结合自身的实务经验，后续将推出国际仲裁实务系列文章，以期抛砖引玉，共同分享与探讨国际仲裁的一些实务问题。

　　本文将从近期案件承办中遇到的实务问题入手，讨论“合并仲裁”的一些考量。

　　合并仲裁，简言之就是指两个或多个单独的仲裁案件纳入到一个仲裁案件之中，由一个仲裁庭就原本各个单独的仲裁案件中包含的所有仲裁请求作出一份仲裁裁决。

　　众所周知，由于合同相对性原则，合同中的仲裁协议原则上也应当仅仅约束合同当事方，所以，在仲裁案件中的仲裁申请人、仲裁被申请人都应当是达成仲裁协议的当事方，这一点在每个单独的仲裁案件中，通常不会发生争论，因为每个单独的仲裁案件都依据各自对应的仲裁协议而发起。但是，合并仲裁的程序机制的出现，将两个或多个单独的仲裁案件纳入到一个仲裁案件之中进行裁决，那么，就产生一个疑问，即：被合并的那些单独仲裁案件的当事方加入到合并后的仲裁案件中的理论逻辑是什么，是基于所有当事方的一致同意，还是基于仲裁法或者仲裁规则赋予仲裁庭的权力？

　　虽然这个疑问至今还存在一些挑战，但是，合并仲裁实际上已经成为了相对普遍被接受的仲裁程序机制，这主要是基于合并仲裁的两个最主要的目的：

　　（1）提高解决争议的效率；

　　（2）避免相互矛盾的仲裁裁决。

　　我们可以看到，国际上很多受欢迎的国际仲裁机构的仲裁规则都已经明确规定 “合并仲裁”的程序机制，比如：《新加坡国际仲裁中心2016年仲裁规则》（“2016年SIAC规则”）第8条、《香港国际仲裁中心2018年仲裁规则》（“2018年HKIAC规则”）第28条、《伦敦国际仲裁院2020年仲裁规则》（“2020年LCIA规则”）第22A条、《国际商会仲裁院2021年仲裁规则》（“2021年ICC规则”）第10条、《中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则(2015版)》（“2015年CIETAC规则”）第19条。

　　本文以2016年SIAC规则、2018年HKIAC规则、2020年LCIA规则、2021年ICC规则为例，就如何才能进行合并仲裁，简单归纳如下表。通过这个表格，简单概括可以发现：

　　（1）在仲裁庭组成之前，就可合并仲裁的情形而言，2021年ICC规则的情形相对有限，而2018年HKIAC规则的情形相对更广；

　　（2）在仲裁庭组成之后，就仲裁庭的组成是否影响合并仲裁而言，2018年HKIAC规则下影响相对小的，直接由HKIAC来确定仲裁庭即可，而2020年LCIA规则下影响大，因为需要其他拟被合并的仲裁案件均未组成仲裁庭；或者每个拟被合并的仲裁案件已组成的仲裁庭均相同，否则就无法再合并仲裁。

　　1. 所有当事方都同意的合并仲裁。这个基本没有争议，充分体现了仲裁程序高度意思自治的特性，虽然2020年LCIA规则在所有当事方都同意的基础上还同时要求LCIA仲裁院的同意，但是实务上，LCIA仲裁院会充分考虑当事方的合并仲裁的意愿，通常在所有当事方都同意的情况下，一般不会拒绝合并仲裁。

　　2. 仲裁院或仲裁庭决定的合并仲裁。在并非所有当事方都同意合并仲裁时，那么由仲裁院或仲裁庭根据所适用的仲裁规则对是否合并仲裁进行决定。仲裁院或仲裁庭在作出准予或拒绝合并仲裁决定时，实务中基本都会考虑和听取各当事方的意见。然后，由于并非所有当事方都同意合并仲裁，所以对于仲裁规则中合并仲裁要求的解读，各当事方会有不同的解读和观点。

　　(1) 各仲裁案件是否基于同一仲裁协议。以一个简单的例子进行说明：母子公司分别与同一供应商签署的同一模板条款的两份协议，发生争议后，供应商分别基于两份协议提出的仲裁案件是否可以合并？

　　申请合并仲裁的当事方提出：虽然形式上是两份协议，但是由于协议模板是完全一致的，所以实际上是同一仲裁协议。

　　不同意合并仲裁的当事方则持反对意见认为：这两份协议的条款表述虽然相同，但是由于约束的协议双方不同，所以属于不同的仲裁协议。

　　我们基本支持后者的观点认为：这属于不同的仲裁协议，但并非必然不能合并仲裁，而是需要进一步考虑是否具备合并仲裁的其他条件，比如：是否属于同一交易或同一系列交易的情况，但从2016年SIAC规则、2018年HKIAC规则、2020年LCIA规则、2021年ICC规则可以看出，不同仲裁机构的规则是有不同。

　　(2) 各仲裁案件的仲裁协议相容的前提下，合并仲裁的不同要求。在并非所有当事方都同意合并仲裁而且各仲裁案件并非基于同一仲裁协议的情况下，如果有当事方拟申请合并仲裁，那么，首先要确定各仲裁案件的仲裁协议相容，不存在实质的冲突，然后，根据仲裁协议适用的仲裁规则，具体考虑争议的法律性质是否符合仲裁规则。从2016年SIAC规则、2018年HKIAC规则、2020年LCIA规则、2021年ICC规则可以看出，不同仲裁机构是有明显不同的。

　　比如：2020年LCIA规则、2021年ICC规则非常明确地要求了“在相同的当事方之间进行”这个硬性要求，这不存在任何争辩的空间，而且2021年ICC规则比2020年LCIA规则更加严格，“由同一法律关系而产生”的要求需要与“在相同的当事方之间进行”同时具备。而2016年SIAC规则、2018年HKIAC规则并没有“在相同的当事方之间进行”这样的要求。我们理解：2016年SIAC规则对于合并仲裁的条件要求相对其他几个规则而言更为宽泛， (1)相同的法律关系产生；或者 (2)产生这些争议的多个合同系主从合同的关系；或者(3)这些争议由同一交易或同一系列交易而产生都可以合并仲裁，这与新加坡的法律与司法都鼓励仲裁且支持仲裁裁决的执行有很大关系。

　　因此，实务中，在设置系列协议争议解决条款时，需要注意：

　　第一，考虑到跨境交易的复杂结构往往涉及多方签约主体、多份系列协议，而且不同协议的签约主体也可能不完全一致的情况，在选定仲裁机构时，需要考虑，一旦系列交易发生争议时是否会希望进行合并仲裁，如果答案是肯定的，那么，就倾向于选择SIAC或者HKIAC仲裁。

　　第二，考虑到系列协议仲裁条款的相容性要求，建议系列协议在法律允许的情况下，使用相同的仲裁条款，而且使用选择仲裁机构的示范条款，不要轻易改动示范条款的内容，避免发生仲裁条款效力和相容性的争议。

　　3. 仲裁院或仲裁庭决定的合并仲裁是否会影响仲裁裁决的承认与执行。在仲裁院或仲裁庭决定合并仲裁的情况下，仲裁案件被强制合并后继续审理并最终由仲裁庭作出终局的仲裁裁决。而这种合并仲裁，往往存在部分当事方实际并不同意合并仲裁的情况，而且也存在部分当事方实际无法参与最终审理案件的仲裁庭的组成程序，甚至2018年HKIAC规则还直接规定了合并仲裁的仲裁庭由HKIAC指定。

　　国际仲裁裁决是否能够得到有效的执行是非常关键的。本文以国际仲裁裁决需要在中国内地执行为例。国际仲裁裁决要在中国内地执行需要独立申请“外国仲裁裁决的承认和执行”程序。根据《纽约公约》第五条第一款的规定，如外国仲裁裁决具有以下五种情况，那么将不予承认和执行：

　　（1）无有效仲裁协议、

　　（2）缺乏适当通知及丧失陈述权利、

　　（3）仲裁庭超裁或越权、

　　（4）违反正当程序或仲裁庭组成不当、

　　（5）裁决不具有约束力或已被撤销或停止执行。

　　因此，对于由仲裁院或仲裁庭决定而进行的“强制”合并仲裁，在中国内地的“外国仲裁裁决的承认和执行”程序中，被执行人通常会以“合并仲裁”涉及（2）缺乏适当通知及丧失陈述权利、或（3）仲裁庭超裁或越权、或（4）违反正当程序或仲裁庭组成不当进行抗辩。

　　但是，从目前公开的裁判文书中对于涉及“合并仲裁”的外国仲裁裁决的承认和执行案件来看，只要“合并仲裁”根据所适用的仲裁规则规定的程序进行，则不会构成外国仲裁裁决承认和执行的障碍，当然，从申请承认和执行的申请人角度，也建议在仲裁程序中注意，仲裁庭对于决定“合并仲裁”的决定和释明文件的重要性，仲裁庭通常会主动出具相关的文件（比如：在合并仲裁的裁定中释明或者单独出具释明文件，仲裁庭的该等决定和释明文件能够在后续“外国仲裁裁决的承认和执行”程序中作为证据使用[1]，以帮助中国内地法院判断“合并仲裁”的程序适当性。

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