委托代建的法律关系、实务困境与解决方案

　　委托代建制度最早出现在《国务院关于投资体制改革的决定》（国发[2004]20号）文件，是指建设单位将投资项目委托给专业化的建设管理机构，并由其负责项目的策划、投资、质量和工期、竣工验收等全部或部分工作，建设单位作为委托方向受托方支付相应的管理报酬的制度。典型委托代建通常涉及四方主体，建设单位（以下称委托方）、代建单位（或受委托方）、使用人、承包单位。由于主体众多，法律关系复杂，民法典又未将委托代建合同列入典型合同进行规定，理论和实务对委托代建合同的法律性质尚未形成统一的认识，导致司法实践中出现各种裁判观点。对委托代建合同的性质上有认为属于房地产开发经营合同的，有认为属于委托合同的，有认为属于间接代理的，还有认为属于混合合同的；在工程款付款责任上，有认为应当由委托人负责的，有认为应当由代建人负责的，还有认为应当由二者承担连带责任的；对已经或者可能出现的问题，诸如工程质量追责的主体和对象分别是谁？代建人代建过程中的损失谁来承担？代建人代建过程中造成第三人损失应当由谁来承担责任等问题更是让人无所适从。为了解决上述问题，本文尝试通过抽丝剥茧的方式，从基础法律关系、法律制度和法理开始，厘清各方关系，从而破解难题。

　　一、委托代建合同性质实务观点

　　委托代建合同的法律性质，实务中存在不同的认识，主要有三种观点：

　　第一种观点认为成立特殊的委托合同关系-间接代理。如在(2020)最高法民终848号案中，最高院认为“神华公司与龙润公司签订委托代建协议，神华公司系委托方，龙润公司系代建方，龙润公司作为代建方，将委托人信息披露给五冶公司，按照《中华人民共和国合同法》第403条的规定，五冶公司可以选择代建方或者委托方作为相对人主张其权利”。该案适用委托合同中的间接代理条款，表明法院认为涉案委托代建合同系委托合同（间接代理）。该观点在（2017）最高法民申5199号案以及（2016）最高法民终128号案中也有所体现。

　　第二种观点认为属于独立的无名合同或者房地产开发经营合同。如在(2021)最高法民申1212号一案中，最高法院认为“案涉合同具有房地产开发经营的性质，不同于一般的委托合同，如果允许蚕业站任意解除合同将影响整个案涉项目的交易秩序和安全，二审判决认为本案不适用原《中华人民共和国合同法》第419条的规定，并无不当”，在（2019）最高法民申5821号案、（2021）最高法民申3230号案中，最高人民法院持相同观点。在《民事案由规定》中，委托代建合同作为四级案由被归入房地产开发经营合同纠纷一类中，而非委托合同纠纷一类中也表明同样观点。

　　第三种观点认为属于委托合同关系（隐名代理）。如(2020)鄂民终450号，湖北省高院认为，“城投公司与顺大公司、融天公司签订《建设工程施工合同》，其中城投公司与顺大公司之间形成委托合同关系，顺大公司与融天公司之间形成建设工程施工合同关系。本案中，高治红挂靠融天公司为实际施工人，融天公司为名义上的承包人，顺大公司为发包人，而城投公司与顺大公司之间形成委托合同关系”，又如，在（2017）鲁02民终8328号案中，青岛市中级人民法院认为“从法律关系上看，青岛城乡建委与青岛亮化公司就涉案工程项目签订了代建合同，二者系委托合同关系；青岛亮化公司接受委托后在青岛城乡建委的授权范围内以自己的名义与南京三乐公司订立了涉案建设工程施工合同……南京三乐公司在订立合同时知道青岛与青岛亮化公司之间的代理关系……即青岛城乡建委应当承担向南京三乐公司支付本案工程款的责任……”另外，在(2017)鄂民终388号案中，湖北省高院持同样观点。

　　实务中，还存在其他观点，如认为属于承揽合同关系或者混合合同关系等，在此不一一列举。上述观点一和观点三均承认委托代建合同属于委托合同，只是分别适用间接代理和隐名代理规则。注意：王泽鉴教授认为“民法所称代理乃指直接代理而言，所谓间接代理，非属“民法”上的代理，初学者认为“民法”上的代理，可分为直接代理与间接代理，显属误会，应予注意”。朱庆育教授也认为“间接代理并非纯正的代理，二者法律结构相去甚远”。因此，在此提醒读者不要混淆。学理上通常认为民法典926条属于间接代理条款，926条第二款规定经受托人披露，第三人可以向受托人或者委托人请求履行合同责任（如前述(2020)最高法民终848号案）。观点二纯粹属于形式立论，未探究其实质内容而为判断，该观点实质上否定委托代建合同成立委托代理关系，但并未解释缘由，让人徒生困惑。

　　二、委托代建合同涉及的法律关系及制度

　　本文作者认为，委托代建合同属于混合合同或者特殊的委托合同，是一个可能包含多种法律关系的复合体，其性质会随着委托代建合同与建设工程施工合同的内容的变化而变化。其可能涉及的法律关系、制度或规则包括委托合同关系、委托代理关系、隐名代理关系、间接代理关系及履行辅助人制度或其组合。正是因为涉及的法律规则众多，所以容易混淆，下面进行细致梳理：

　　1、委托合同关系。当委托方和代建方在代建合同中约定，代建方主要负责管理在建工程的质量、安全、工期及分包协调等与工程建设相关的管理事务时，此时委托代建合同属于纯粹的委托合同关系，类似于监理服务合同和工程咨询服务合同。

　　2、委托合同、委托代理的复合关系。当委托方和代建方在代建合同中约定，代建方除负责与工程建设管理相关的事务外，在一定合同金额内（或者全权授权），授权代建方与第三方签订合同。此时涉及两层法律关系，即委托合同关系与委托代理关系。首先，对于与工程建设相关的管理事务，适用民法典委托合同规则处理；其次，代建方以委托方名义在授权范围内与第三方签订合同（例如建设工程施工合同等）适用民法典委托代理制度，所签订合同直接约束委托人与第三方；再次，若代建方以自己名义在授权范围内与第三方签订合同，在第三方知情的情况下，构成隐名代理，适用代理相关制度处理。在第三方不知情的情况下，构成间接代理，适用间接代理规则处理。

　　3、委托代建合同可能还存在履行辅助人关系。王泽鉴教授言“债务履行辅助人关于债之履行有故意或过失，例如送货员不慎致货物灭失，技工迟未装设卫星天线，司机发生车祸致乘客受伤时，债务人应如何负其责任，债权人得向何人请求损害赔偿？此项问题学说上称为“为债务履行辅助人而负责”，即债务人应对其履行辅助人的过错而负同一责任。王利明教授持相同观点，其言“要准确界定债务人和债务履行辅助人（包括代理人、使用人等）、债权人和接受债权履行辅助人等。通常情况下，后者都属于前者的组成部分”。“在使用履行辅助人履行债的情形，给付是由债务人提供，而非由履行辅助人提供”。台湾地区民法第224条规定，“债务人之代理人或使用人，关于债之履行有故意或过失时，债务人应与自己之故意或过失负同一责任。但当事人另有订定者，不在此限”。《德国民法典》第278条有类似规定，另外，法国、瑞士、意大利均有类似规则。在我国，民法典虽未明确规定该规则，但《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》（2020修正）第四条“因旅游辅助服务者的原因导致旅游经营者违约，旅游者仅起诉旅游经营者的，人民法院可以将旅游辅助服务者追加为第三人”。将旅游辅助者列为第三人而不是被告，实际上也是间接承认履行辅助人法理。在司法判例中也有适用该法理的案例，如(2019)最高法民申2570号，最高人民法院认为“因此，陈兰芳在法律上属于鑫龙公司借款的履行辅助人，而并非《借款合同》的借款人，***忠和陈兰芳不存在借款合同关系”。又如(2019)最高法民终1069号，最高人民法院认为“相应地，本案中购销合同的真正当事人是三角洲公司与福佩克公司、赛宝公司，而茂昌公司只是作为福佩克公司、赛宝公司的履行辅助人，在福佩克公司、赛宝公司与三角洲公司之间完成资金的流转而已。茂昌公司并未举证证明其在完成资金流转过程中可以取得收益，在此情况下，其占有408.3万元缺乏法律依据，构成不当得利，应当返还给福佩克公司、赛宝公司”。本文中，履行辅助人关系在委托代建合同中适用主要是用来解决代建人直接向承包人履行债务（主要指支付工程款）的法律性质问题，后文会详细讨论。

　　三、理论及实务中的反对观点及分析

　　有些人认为并不能适用委托合同关系法理，梳理其辩驳理由如下：

　　有观点认为，委托代建合同属于行政协议，不能适用民事委托合同法理。显然，此观点是有问题的。首先，法律没有禁止平等民事主体之间建立委托代建合同，实际上，实务中，学校、医院及企业签订委托代建合同的并不鲜见。其次，在政府委托代建中，即使认定其为行政协议，也并不影响适用民事法律规范。根据《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》第十二条第二款：“人民法院可以适用民事法律规范确认行政协议无效”。第十八条“当事人依据民事法律规范的规定行使履行抗辩权的，人民法院应予支持”。第二十七条“人民法院审理行政协议案件，应当适用行政诉讼法的规定；行政诉讼法没有规定的，参照适用民事诉讼法的规定。人民法院审理行政协议案件，可以参照适用民事法律规范关于民事合同的相关规定”。显然，最高院是认可行政协议中适用民事法律规范的。

　　还有观点认为，在《民事案由规定》中，委托代建合同作为四级案由被归入房地产开发经营合同纠纷一类中，而非委托合同纠纷一类中，表明最高法院认为委托代建合同属于独立的合同类型。例如，在(2021)最高法民申1212号一案中，法院即认为“案涉合同具有房地产开发经营的性质，不同于一般的委托合同，如果允许蚕业站任意解除合同将影响整个案涉项目的交易秩序和安全。另在（2019）最高法民申5821号案中，法院认为“二审法院认为，委托代建合同与施工合同是两个独立的法律关系，在工程委托代建合同中，由代建单位对外独立承担法律责任，兴庆区住建局无需对涉案蒋清万的工程款承担付款责任的认定并无不当。案例2中，法官仅从形式上考虑了的合同相对性，却并未论证为什么不属于委托合同，让人疑惑。本文作者认为，民事案由规定属于法院内部管理规则，主要目的是规范人民法院民事立案、审判和司法统计工作，不能作为定性法律关系的法律规范（虽然有一定参考作用）。即使认定委托代建合同与建设工程施工合同属于两个独立的合同也并不能因此否定委托代建合同属于特殊委托合同的性质。

　　还有观点认为：在非经营性政府投资项目中推行代建制，目的是使代建单位能够作为项目建设法人，全权负责项目建设的组织管理、招投标等，代建单位在代建工作范围内对外独立承担民事责任。委托代建制通过选择代建方作为项目建设期法人，使其通过专业化的项目管理方式对建设项目进行全过程，以实现控制项目投资规模、风险以及隔离委托方的目的”，如：(2021)粤民申2019号，(2014)粤高法民终字第18号案例持此类观点。显然，法院逻辑上是有问题的，国家推行代建政策是为了解决实务问题不假，但该政策不是立法，政策在适用过程中遇到的法律问题只能依据现有法律规范和基本法理进行解决，不能把政策动机解释为法律规则并在司法中进行适用，更不能因迎合政策而强行排斥现有法律规则的适用。实际上，适用现有法律规则是能完美实现政策目的的，比如政府部门可以在委托代建合同中约定，因代建人故意或者过失行为导致委托人损失的，由代建人承担赔偿责任。同时代建人也有办法规避自身风险，比如代建人可以根据风险评估，提高委托代建合同的投标报价，或者通过购买商业保险来转移风险。

　　四、委托代建模式下的实务问题分析

　　委托代建实务中虽然涉及主体众多、涉及法律关系及制度复杂，但由于各法律关系是相互联系、相互影响的，只要确定了委托代建合同的性质，再应用基本的法律制度、法理细致分析，其他问题便迎刃而解。典型委托代建模式下，除委托代建合同、建设工程施工合同外，还有委托人与使用人之间的合同、代建人与其他第三方签订的合同，其性质通常不难认定，依现有法律制度就可以得到很好的解决，实务中相关争议也不激烈。接下来就应用基本法理及法律制度分析实务问题如何破解：

　　1、谁是支付建设工程款的责任主体？

　　因委托代建合同的复杂性，需分情况进行说明：

　　1）若委托代建合同约定由代建人向承包方支付工程款，委托人再向代建人支付工程款和报酬时，此类情形下谁是工程款责任主体，还应当分两种情形讨论。第一种情形是，建设工程施工合同明确约定由代建人直接向承包方支付工程款，委托人不对承包方直接付款，此情形应当适用合同债务转移制度，认为委托人支付工程款的债务转移到代建人，此时代建人属于付款责任主体，最高人民法院第六巡回法庭采相同观点，“采取委托代建模式进行工程开发建设的，工程价款的给付义务人应当根据建设工程合同的约定确定。委托人(建设单位)、代建人、使用人在代建合同中关于工程价款给付义务人的约定，除非承包人认可，该约定对承包人没有约束力”。第二种情形是，建设工程施工合同并未明确约定工程价款的支付方。此时，根据委托代理的法理，理应由委托方向承包方支付工程价款，受托方不承担相应价款义务。例如，在（2017）鲁02民终8328号民事判决书中，青岛市中级人民法院认为，“从法律关系上看，青岛城乡建委与青岛亮化公司就涉案工程项目签订了代建合同，二者系委托合同关系；青岛亮化公司接受委托后在青岛城乡建委的授权范围内以自己的名义与南京三乐公司订立了涉案建设工程施工合同……南京三乐公司在订立合同时知道青岛与青岛亮化公司之间的代理关系……即青岛城乡建委应当承担向南京三乐公司支付本案工程款的责任……”。

　　2）若委托代建合同并未约定受托方有支付工程款的义务时，代建方自然不是工程款支付主体。但当委托人、受托人、使用人均与承包方签订建设工程施工合同时（施工合同也未约定付款责任），此时谁是付款责任主体？最高人民法院第六巡回法庭的观点是“如果代建法律关系中对工程价款的给付义务人没有约定，委托人(建设单位)、代建人、使用人三方共同作为发包人与承包人签订建设工程合同的情况下，委托人(建设单位)、代建人、使用人三方应向承包人共同承担支付工程价款的义务”。本文作者认为第六庭的观点是值得商榷的：显然，第六庭认为委托人、使用人和代建人在建设工程施工合同中签字，便认为代建人和使用人也是合同的相对方，从而认定应当承担相应的合同债务。这是典型的形式立论，是站不住脚的，因为委托代理中，代理人也是可以单独或者与被代理人一起签名的，且不影响被代理人的责任承担。另外，实务中也经常会出现合同一方出现多人签字情形，此时要结合实际情况实质判断签字的性质。根据委托代理法理，受托人不承担付款义务应无太大争议，主要争议在使用人是否有责任支付工程款。本文作者认为，使用人并无支付工程款义务。首先，不能认为使用人属于债务加入，根据民法典552条，第三人加入债务的，要求第三人与债务人明确约定加入债务，或者第三人向债权人表示要加入债务才可以。签名并不能推定使用人有加入债务的意思表示。其次，不能认为属于债务转移，理由同债务加入，同时债务转移还要符合债务转移的形式要件（原债务人要脱离债务，代建关系中显然不符合）。再次，从合同的实质正义来看，对代建人而言，他们通常只能收取少量管理费，若加名就推定其有垫付工程款的法律义务，实属权利义务不对等。对于使用人来说，他们关心的是工程质量和进度，此为建设工程施工合同的附随义务，而建设工程价款是主合同义务，两者也并不对等。因此，使用人签名应当推定为承包人同意其对工程质量和工期的监管，并不能推定其对工程价款的支付做出承诺。

　　2、合同未对付款责任进行约定，代建人向承包方支付工程款如何定性？

　　因为各种原因（比如为了加快工程进度），代建方可能直接向承包方支付部分或者全部工程款，该行为如何定性也存在争议。有观点认为，代建方是建设工程施工合同的实际发包方，理应承担工程款支付责任。但本文作者认为，代建方通常不是工程款支付的责任主体，其至多属于委托方的债务履行辅助人，其工程款支付行为应当视为委托方支付了工程款，委托方与承包方相应的债权债务消灭。代建方支付的工程款追偿要按委托代建合同的约定进行，若委托代建合同没有约定，则代建方可依不当得利或者无因管理制度向委托方追偿。

　　3、委托人与代建人是否应当承担连带责任？

　　实务中有判决认为代建人与委托方应当承担连带责任的。如（2014）粤高法民终字第18号裁判文书摘录“应将《总承包协议》的性质界定为委托代建合同…… 龙岗交通局和某公司签订《总承包协议》之后，双方并未完全按照合同约定履行义务。按照合同约定，华昱公司应作为发包人负责施工单位的招标工作，但在实际招标过程中，龙岗交通局作为招标人确定施工单位联建公司，然后授权华昱公司与中标单位联建公司签订施工合同。2004年8月20日，联建公司、华昱公司和龙岗交通局签订《补充协议》，明确华昱公司代龙岗交通局向某甲公司支付工程款的行为视为龙岗交通局直接付款，联建公司直接向龙岗交通局开具工程款发票，其余事项继续按华昱公司与联建公司签订的合同执行。上述事实表明龙岗交通局以发包人的身份参与了涉案工程的招标，履行了华昱公司作为项目法人应承担的部分责任。因此，华昱公司上诉主张龙岗交通局应就涉案工程款承担连带责任有理，本院予以支持”。显然，判决承担连带责任是没有法律依据的，根据民法典第178条，连带责任，应当由法律规定或者当事人约定，显然，法律对委托代建合同并未做规定，若委托代建合同也未约定承担连带责任的情况下，法官是不能判决承担连带责任的。

　　4、施工过程中，工程质量问题由谁来向承包方追责？由此造成的损失由谁来承担？

　　对于谁向承包方追责这个问题，最高院冯小光法官在“回顾与展望——写在《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》颁布实施三周年之际”一文中指出：“委托代建合同与施工合同是两个独立的法律关系，原则上在审理建设工程施工合同纠纷案件中，不宜追加委托人为本案当事人，不宜判令委托人对发包人偿还工程欠款承担连带责任。委托人也无权以承包人为被告向人民法院提起诉讼，主张承包人对工程质量缺陷承担责任”。但本文作者认为，首先，委托方属于建设工程施工合同的直接相关方，自然可以直接依建设工程合同关系请求承包单位承担相应责任；其次，代建方依据委托代建合同的授权，也可代委托方要求承包方履行合同责任（若无明确授权，代建方要求承包方修复工程质量问题自然无疑问，但代建方能否直接诉请法院请求承包方解决质量问题，本文作者持否定态度）。对于因质量问题造成的损失由谁来承担这个问题，首先，委托方可以直接依建设工程施工合同请求承包方承担责任。其次，委托方也可依委托代建合同约定直接向代建人索赔，若委托代建合同对损失追偿未作约定的，委托人也可以依民法典929条规定“有偿的委托合同，因受托人的过错造成委托人损失的，委托人可以请求赔偿损失”，向代建人追偿，代建人向委托人承担赔偿责任后，自然取得委托人对承包人的追偿权（或者请求委托人转让追偿权），从而向承包人追偿。

　　5、代建人在履行管理职责的过程中对第三人造成的人身或者财产损害应当由谁负责？

　　代建人在履行管理职责过程中，造成第三人损害，此时应当由谁来承担损害赔偿责任？民法典930条规定“受托人处理委托事务时，因不可归责于自己的事由受到损失的，可以向委托人请求赔偿损失”。最高院发布的《中华人民共和国民法典合同编理解与适用》认为“此处的损失既包括财产损失或其他权益损失,也包括处理委托事务所产生的部分债务。有的债务可归入到费用的范畴,如为处理事务所发生的一些合同之债；有的债务不能归入费用范畴，比如在处理委托事务中，因不可归责于受托人但却侵害他人权益所产生的侵权之债，应纳入损失的范围，由委托人承担”。其理由为：“受托人系为委托人之利益处理委托事务，因处理事务所受利益以及不可归责于受托人事由的损害，按照利益风险一致的原则，均应当由委托人负担”。也就是说，委托人要为受托人的无过错侵权承担责任，当然委托人承担责任后可以依委托代建合同约定向代建人追偿。但问题来了，假设代建人对侵权有过错时，委托人还要先行承担替代责任吗？民法典对此未做规定，但本文作者认为，按照利益风险一致原则，只要受托人不是故意或重大过失侵权，在履行管理职责过程中造成他人损害的，应当类推适用雇主责任，由委托人先行承担无过错替代责任，再依约定向受托人追偿。另外从履行辅助人法理也可以得出同样结论，代建人属于委托人的履行辅助人，履行辅助人在履行债权债务时造成他人损害的，也应当由原债务人承担责任。

　　6、起诉时，承包方诉请工程款时列谁为被告？

　　承包方诉请工程款时列谁为被告，实务中也有不同观点。《深圳中院关于建设工程合同若干问题的指导意见》（2010）“工程代建合同的受托人以自己的名义与承包人签订并履行建设工程施工合同的，应将工程代建合同的委托人与受托人列为建设工程施工合同纠纷案件的共同原被告，但建设工程施工合同明确约定仅由受托人、委托人或发包人承担合同约定义务的除外”。但最高院冯小光法官在“回顾与展望——写在《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》颁布实施三周年之际”一文中指出：“委托代建合同与施工合同是两个独立的法律关系，原则上在审理建设工程施工合同纠纷案件中，不宜追加委托人为本案当事人，不宜判令委托人对发包人偿还工程欠款承担连带责任”。本文作者赞同深圳中院观点，因为委托人属于建设工程施工合同中的实际相对人，列为被告自无疑义。有疑问的是能否将受托人也同时列为被告。根据张卫平教授的观点，立案阶段，法院只能做形式审查，不能做实质判断，在形式上，代建方为合同的签约方和实际履约方，自然可以作为建设工程施工合同纠纷的被告，至于是否承担责任，那是实体问题了。

　　五、结语

　　通过抽丝剥茧的方式对委托代建可能涉及的各种法律关系、制度及法理进行梳理，就可以解决各种实务问题。但实务发展变化万千，总会出现一些未曾考虑到的问题，例如当委托代建合同与建设工程合同规定不清晰，没有明确是否授权代建方签订合同，也没有明确谁支付工程款，此时就要适用合同解释规则，对合同内容进行合理解释，再适用本文所述法律关系、制度及法理进行分析，就可以应对各类实务问题。如，若实务再出现招投标问题，比如委托代建合同未经合规招投标程序选定代建人，代建人又有建设施工能力，合同效力如何认定？又如代建方同时承担多个角色时，比如当代建方、施工方，使用方合而为一时，如何确定相关责任主体？本文作者认为，只要对新涉及的法律关系、制度进行细致梳理并与原有法律关系制度进行组合分析，任何新问题都能迎刃而解！

　　本文已发表于iCourt（法秀）：本律师毕业于中南大学，硕士研究生学历，在中建科工从事建设施工管理十年，有丰富的施工管理、工程造价、施工合同纠纷处理经验，现为国家一级建造师，注册安全工程师。