30周年专题研究报告入围系列之二

　　

　　《?由和开源软件法律报告》——赵云?（知识产权专业委员会）

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　　自由开源软件（FreeandOpenSourceSoftware,FOSS）是自由软件（Free Software）和开源软件（Open Source Software）的统称。20世纪80年代麻省理工学院的理查德·斯托曼创建了自由软件基金会（FreeSoftwareFoundation），开源软件从自由软件发展而来，1998年埃?克·史蒂文·雷蒙德等人成立开源倡议组织（Open Source Initiative），推进开源软件的发展。正如理查德·斯托曼所说，“自由软件”和“开源”基本上指的是同一范围的程序。

　　自由软件运动重视自由的原则，其定义的四个基本自由度包括：

　　无论用户出于何种?的，必须可以按照用户意愿，自由地运行该软件；用户可以自由地学习并修改该软件，以此来帮助用户完成用户自己的计算。作为前提，用户必须可以访问到该软件的源代码；用户可以?由地分发该软件的拷贝，这样就可以助人；用户可以自由地分发该软件修改后的拷贝。借此，用户可以把改进后的软件分享给整个社区令他?也从中受益。作为前提，用户必须可以访问到该软件的源代码。FSF列出的自由许可证至少有90种之多。

　　而OSI的开源理念重视实用优势，开源不仅仅意味着访问源代码，开源软件的分发条款必须在以下方面符合标准：

　　免费再分发；源代码；衍?作品；作者源代码的完整性；不歧视个人或群体；不歧视应用领域；许可的分发；许可证不得特定于产品；许可不得限制其他软件；许可必须保持技术中?。

　　被OSI认定的开源许可证至少有110种。

　　根据许可证内容的不同，FOSS许可证通常分为宽松许可证和著佐权许可证。

　　宽松许可证不要求公开源代码，并且也不要求再分发时以相同的许可证进行分发，只需要按照许可证中对于声明的要求分发即可。典型的宽松许可证包括MIT、BSD、Apache-2.0等。

　　著佐权许可证除了宽松许可证对于声明的要求之外，还要求基于开源代码的程序在再分发时必须公开源代码，并且必须以相同的许可证分发，该类许可证的典型代表是GPL著佐权许可证中又有比GPL的许可条件更强的强著佐权许可证，以及更弱的弱著佐权许可证。强著佐权者如AGPL，要求即使在SaaS情形下利用软件通过网络提供服务也必须公开源代码；弱著佐权者如LGPL，开源代码之外的新增代码不需要采用同样的许可协议发布。

　　无论哪种许可证，在法律上都是权利人授予的许可，对于许可证的违反都会?临相应的法律责任。FOSS的“?由”体现为通过知识产权许可给予的自由，而不是?由到没有知识产权。著佐权软件?先是有版权的，同时该软件的发布条款赋予所有人有使用、修改和重新发布程序的代码及其衍生作品的权利，但要求在这个过程中满足许可证条款的要求，这样的条款具有法律效力，从而实现了代码和自由权利在法律上的不可分割。各国著作权法及相关法律体系不同，因此对于FOSS的规制存在或多或少的差异。本报告概述了在中华人民共和国司法领域内FOSS相关的软件著作权、软件许可合同、反垄断以及网络安全相关的法律问题。第?部分涉及可适?的法律规定和已有的相关案例；第?部分涉及合同法相关问题，特别是关于FOSS许可证的合同性质、FOSS许可条款的解释和有效性、FOSS许可协议的违约责任等；第三部分涉及FOSS的版权方面，例如关于FOSS许可证的撤销、FOSS的演绎作品、FOSS许可的终止和侵权责任等；第四部分涉及FOSS的反垄断法问题；第五部分涉及FOSS的?络安全法问题。

　　我国“十四五”规划要求完善开源知识产权和法律体系，鼓励企业开放软件源代码、硬件设计和应?服务，体现了政府对于开源发展的?度重视。本报告希望通过对于开源软件相关法律问题的梳理，能为开源软件的发展有所裨益。

　　《非一线城市家事法律服务多元化探索（婚姻家事 +）》——冯薇雅、高萍、王佳慧（争议解决专业委员会）

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　　家庭是文化的重要载体，也是价值观的传播渠道。习近平总书记多次将家庭建设和社会主义核心价值观联系在一起，强调家庭美德的文化承载和价值引领功能。他指出：“家庭和睦则社会安定，家庭幸福则社会祥和，家庭文明则社会文明。历史和现实告诉我们，家庭的前途命运同国家和民族的前途命运紧密相连。”

　　在八九十年代，基于当时社会和经济发展的情况，婚姻家事领域相关法律业务并不复杂，主要集中在解除婚姻关系、争夺孩子的抚养权、分割夫妻共同财产等，涉及的问题和法律关系相对简单。这使得婚姻家事领域的法律服务要求也相对不高，普通律师甚至连法律工作者都能基本完成和解决。同时，由于案件类型单一，涉及的财产标的普遍不高，婚姻家事案件的代理收费与同期的金融案件、商事案件相比也普遍偏低，律师行业对婚姻家事法律服务的重视程度不高、婚姻家事律师社会影响力与品牌价值度均较弱。

　　中国经过多年的快速发展，整个社会阶层随着经济基础的变化，发生了翻天覆地的改变。经济基础的变化不仅带来物质文明的进步，还带来越来越复杂的人际关系、财富结构、情感矛盾等。对老百姓来说，财产种类复杂、财产金额剧增、婚恋观念变化、个人需求提升，更容易在婚姻家事方面产生矛盾和纠纷。对于律师来说，婚姻家事的业务领域开始迎来复杂化、综合化和高端化的变革，律师行业的细分也促使婚姻家事领域出现不同程度的专业化律师团队及律师。

　　近年来，国家不断提倡“优良家风”建设，加大婚姻家庭成员的权益保护力度，为形成健康和睦的婚姻家庭关系提供强大的法律保障，《中华人民共和国民法典》和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉婚姻家庭编的解释（一）》《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉继承编的解释（一）》等与民法典配套的第一批司法解释正式实施。伴随着人们法律意识的提高，女性社会地位提高，家庭资产与个人财产随之大幅增加，婚姻家事纠纷增多的同时，案件类型也越来越复杂。适应婚姻家事领域的新形势，了解婚姻家事领域的新情况，研究婚姻家事领域的新问题，正确理解和适用婚姻家事法律规定以及立法精神，成为每个致力于婚姻家事法律服务律师的重要课题。婚姻家事领域不断出现新亮点、新难点，比如：婚姻家庭保护、家庭文明建设、家庭成员意思自治、夫妻婚姻家庭地位平等、儿童利益最大化原则、婚姻家庭弱势群体权益保护等。另外，在遗产继承、亲子关系认定、收养领养、老年人权益保障、多元家事服务、生前预嘱、临终关怀等方面也有值得研究的新规定。除此之外，随着国家婚姻家事相关制度、政策的不断创新，婚姻家事领域还涉及到多个方面的法律法规、实施条例、便利服务，例如：《中华人民共和国家庭教育促进法》、实施家庭教育令措施、在各大院校设立心理咨询室并聘用法制副校长、设立社区婚姻辅导所、婚姻登记“跨省开通”、线上办理产权证明查询等，这些新动向、新举措、新方法的出现，给婚姻家事行业带来巨大挑战的同时，也创造了不少机遇。

　　《中国NFT行业法律风险》——肖飒、袁承鹏、王国全（刑事专业委员会）

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　　毋庸置疑的是，2022年依然是中国NFT数字藏品行业发展的黄金时期，但与全行业野蛮生长的2021年相比，即将出现一系列新变化，而这些新变化将主要体现在两个方面（1）NFT应用的进一步拓展；（2）法律规范的进一步完善。

　　在NFT的应用方面，虽然在海外已经开发出包括数字藏品、社交头像、身份识别、 权益凭证、品牌IP、GameFi道具等多种用途，但目前在中国市场上仍然以传统数字藏品的铸造、发行、交易为主。中国主流市场上的NFT产品多发行于联盟链上，不能将Token提到自己的钱包，这是中国NFT市场目前与海外市场最大的差异。虽然联盟链的中心化、数据安全性等一直以来饱受诟病，但事实上我们也应当看到，海外NFT的开放市场带来了不当炒作、对敲交易、金融风险和洗钱等多种隐患，一味放开，难说好坏。毋庸置疑的是，多样化的NFT应用必然是未来的大势所趋，但如何稳妥、完善的发挥NFT促进经济发展的内在价值，还需一步一步慢慢来。我们相信，随着区块链技术的发展，NFT在当前商品溯源、存证和身份识别等方面大有可为。

　　在NFT数字藏品的相关法律规范方面，目前世界各国都暂未出台效力级别较高的规范性法律文件，这是由于法律自身的稳定性、权威性与NFT应用发展的不可预测性之矛盾决定的。但在中国，没有立法并不代表NFT行业可以为所欲为，一些利用NFT进行炒作，利用历史文物粗制滥造发行NFT的行为切切实实的可能对社会法益造成侵害。这从近期中国互联网金融协会等共同发布的《关于防范NFT相关金融风险的倡议》以及中国文物交流中心近期以来频繁发出的信号可以得到明确结论：我国对NFT的监管正在从行业自律出发，配合正在制定的国家标准，从维护金融稳定的角度加强对NFT行业的监管。

　　中国NFT数字藏品行业，正在迎来前所未有的挑战，而是否做好合规关乎一个平台的生死。

　　《酒店资产管理——酒店法律服务市场的蓝海》——郑志刚（科技与文娱休闲专业委员会）

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　　酒店资产管理在中国还是一个新兴的课题。对于酒店资产管理的理念、模型、工具，甚至资产管理的定义、流程和业务边界，都存在诸多讨论和争议。目前国内也还没有广泛认可的教材、课程或系统性的业务体系可供参考。即使在国外，酒店资产管理作为一个新的业务领域，也还在不断发展和演进的过程中。

　　有人说过，给资产管理下定义就像是为一个在你面前不断移动的，不断长大的充满活力的孩子拍一张照片。笔者没有查到这句话的准确出处和真实性，但基本认可这个说法。

　　笔者2021年完成了美国康奈尔大学酒店管理学院（1922年创建，现并入康奈尔商学院）酒店投资与资产管理专业全部六门课程。康奈尔大学的酒店资产管理研究在全球享有盛誉，代表着酒店资产管理这个领域的最高水平。但在整理回顾课程内容时，笔者发现，整个课程没有对酒店资产管理给出一个哪怕最基本的定义。但是，这完全不影响我们对酒店资产管理的理解和应用。我们能够清晰地知道酒店资产管理的角色和作用，酒店资产管理与运营管理各自的边界和交集。我们知道一名酒店资产管理经理（“资产管理经理”）应该从哪里开始，怎么思考和怎么做。我们知道在不同的市场环境应该运用哪些工具和模型；去哪里找到你需要的资源和数据；如何分析解读这些数据；如何把这些数据导入工具和模型，得出你的结论；如何根据你的经验、参考信息和市场环境的变化调整你的参数和结论，形成资产管理报告。但资产管理经理的工作并非到此为止。资产管理经理最重要的工作之一是根据这个报告向业主或投资总监就单一酒店资产提出独立的资产管理意见和建议，涉及投资（新建或者收购）、出售、继续持有、变换经营模式（全权委托、特许经营、第三方管理、业主自营等）、重新定位（换牌）、重新开发（整体或部分改建、重新翻修、增加或减少服务设施）等。业主和投资人需要的不仅是一份专业的资产管理报告，这个资产管理意见才是资产管理经理的真正价值所在。但资产管理经理的意见需要依据资产管理报告的分析和结论，而不是完全依据经验和直觉。需要注意的是，酒店资产管理经理的资产管理建议并非替代投资总监或业主的投资决策，资产管理经理的意见针对单个酒店资产预设的投资目标，不能也不应从资产包或整体项目的角度作出判断。资产管理经理可以管理多个酒店资产或者资产包，但原则上每个酒店资产均应作为独立的资产管理项目。多个酒店资产包或项目综合体的整体投资策略和利益平衡应该是投资总监或事业部总监考虑的问题。

　　正因为酒店资产管理的这种成长性，在国内也形成了各种不同的理论或流派。酒店行业的资深业主、投资人、管理公司、咨询公司、分析师等都提出了各自的理念和方法。个人感觉，国内的资产管理偏重概念和理论层面，在顶层逻辑方面的思考比较多。与之相对的，在欧美市场上，资产管理更多作为一个工具，比较类似MBA课程，或者说就是酒店投资MBA课程。

　　国内的一些酒店资产管理系统没有严格区分酒店运营和资产管理的边界，可能会包含收益管理、成本控制、坪效、市场营销、设计定位等酒店设计、建造和运营方面的内容。但欧美主流资产管理比较注重专业领域的边界，资产管理和酒店运营在某些领域会出现重合，但不会混同。例如酒店的餐饮改造，酒店运营的关注点可能是GOP和现金流，可能还有品牌标准和品牌形象，资产管理关注的则是投资目标，通过对各种方案进行测算，确认最符合业主投资目标的方案。

　　《串通投标罪裁判要点研究》——于兴泉、马圣昆（刑事专业委员会）

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　　招投标制度是在商品经济高度发展的催生下逐渐形成的一种竞争性交易手段，本质上是为了体现和维护招标及投标双方的一系列权益而建立的制度。但自此类择优成交的交易制度开始被广泛应用以来，串通投标和买标卖标的情况已经屡见不鲜，以至于在一些领域逐渐潜移默化成为了一种市场行规。在我国关于行业限制竞争的案件中，1996年到2012年的十余年之间，涉及招投标领域的违规不法案件就从23件迅速增长到了3305件，增幅超过百倍。更甚之处，部分地区已经发展出了一些职业的掮客和陪标人，这些群体不仅长期通过陪标串标为生，还可能在完成串通投标后，以举报其参与的围标行为对中标者进行敲诈，从而索取大量的“封口费”。

　　二十世纪九十年代未，我国开始不断完善招投标市场立法工作，综合运用各种途径对串通投标行为进行法律规制，相继出台了《招标投标法》《招标投标法实施条例》等相关的法律和行政法规，也由此逐渐形成如今了民事手段、行政手段相结合的招投标市场管理模式，当情节或造成的后果达到了一定的严重程度时，还可能被作为一种犯罪进行刑事制裁。

　　本文尝试从串通投标罪的法理理论和立法目的出发，对于串通投标罪的构成逻辑和入罪理由进行梳理，以求对该罪的犯罪主体和犯罪行为做出相对明确的辨析。在对串通投标罪进行准确认定的前提下，对一些实务中常见的裁判要点和辩护意见结合司法判例进行分析，以期对当前环境下常见的串通投标行为总结出罪与非罪之间的界限划分，为行政违法与刑事犯罪的分流提供建议，也为企业经营者以及常年经历招投标活动的参与人提供刑事风险上自我保护的参考思路。

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