《上海政法学院学报》2022年第6期要目

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　　《上海政法学院学报》2022年第6期要目

　　【本刊特稿】

　　1.区分制与单一制：共犯教义学的学术站位

　　陈兴良（1）

　　2.菲利普·赫克的法律漏洞填补论与法律（诫命）更正论

　　舒国滢（14）

　　3.企业合规不起诉的最新动向

　　陈瑞华（29）

　　4.论出资义务加速到期的商业逻辑

　　——股东/董事作为履行者与监督者责任之差异

　　蒋大兴（42）

　　【数字化时代的刑事诉讼改革】

　　特约主持人：熊秋红

　　5.论刑事诉讼中网络信息业者的数据提供义务

　　裴炜（60）

　　6.论刑事在线诉讼中的程序选择权

　　李玉华、曾盼（76）

　　7.刑事诉讼电子数据合法性制度框架的虚化与矫正

　　吴洪淇（87）

　　8.刑事司法中的人工智能应用探究

　　熊秋红（99）

　　【《民法典》的解释和适用】

　　9.论死者人格利益的保护人

　　朱晓峰（117）

　　【《刑法修正案十一》专论】

　　10.妨害安全驾驶罪的司法构造

　　俞小海（130）

　　【经典译介】

　　11.大数据警务与信息技术侦查

　　[日]星周一郎 著、李立丰、宋婷 译（158）

　　【本刊特稿】

　　1.区分制与单一制：共犯教义学的学术站位

　　作者：陈兴良（ 北京大学 ）

　　内容提要：在共犯教义学中，区分制与单一制的选择是一个前提性的重大问题，对此的不同选择决定了共犯理论的不同类型。德日刑法教义学的传统强调正犯与共犯的区分，此后，随着共犯独立性在立法上的强化，单一制出现并形成对区分制的挑战，因而在共犯教义学中形成了区分制与单一制的对峙。在我国刑法学界，同样存在区分制与单一制的不同学术立场，两者的论争在一定程度上推动了我国共犯教义学的发展。对于区分制与单一制，应当在厘清各自的学术立场的基础上，对不同的观点加以辨析，由此形成学者对区分制与单一制的各自学术站位。

　　关键词：共犯教义学；区分制；单一制；共犯理论；正犯

　　2.菲利普·赫克的法律漏洞填补论与法律（诫命）更正论

　　作者：舒国滢（2011计划司法文明协同创新中心、中国政法大学）

　　内容提要：现代法学知识受到了科学主义思想的影响，其试图建构法（权利）概念的“公理的”“封闭的”“无漏洞的”体系，以实现“法律公理体系之梦”。但20世纪初，民法学界内部的法学家业已注意到，即使按照自诩为“无漏洞的”学说汇纂学体系编纂而成的《德国民法典》也不是完美无缺的，其中甚至还存在着不同种类的漏洞。菲利普·赫克在创建其“利益法学”时也是从认识和发现“（实在）法的漏洞”这一点开始的。他以（施陶布）“积极违约”作为“漏洞填补”的例子，明确地区分了“制定法的漏洞”和“法的漏洞”，前者是指制定法（诫命）缺乏明文规定的情形，后者是指习惯法缺乏的情形。基于此，他试图为法官填补制定法的漏洞发展出（与自由法学不同的）一个精确的方法规则。此外，他还将“法律漏洞”与“诫命错误”问题进行比较，提出了宝贵的“诫命更正”或“制定法诫命的更改”学说。这些学说至今仍散发着诱人的理论光芒，在司法实践中具有尚可借鉴的应用价值。

　　关键词：利益法学；法律漏洞；法律更正；自由法学；法学方法论

　　3.企业合规不起诉改革的动向和挑战

　　作者：陈瑞华（北京大学法学院）

　　内容提要：检察机关推动的企业合规制度改革，经历近三年的探索和试点，已经初步形成了附条件不起诉的制度框架。但是，要确保这一改革取得积极的成效，还需要对那些困扰改革的制度难题作出研究，提出相应的解决思路。至少有必要探讨在重大单位涉罪案件中建立分案处理机制，针对大中型企业和小微企业建立差异化的合规整改要求，确立合规监管人开展有效合规监管的最低标准，对合规宽大处理责任人施加必要的限制，并建立行之有效的合规衔接机制，推动涉案企业实施具有可持续性的合规管理体系。

　　关键词：企业合规不起诉改革；分案处理机制；差异化标准；简式合规；有效合规监管；行刑衔接

　　4.论出资义务加速到期的商业逻辑

　　——股东/董事作为履行者与监督者责任之差异

　　作者：蒋大兴（北京大学法学院、华东政法大学）

　　内容提要：否定未届期股东加速出资责任之主要理由在于股东所享有的“期限利益”，但期限利益只是一种“商业约定”，并不具有不可更改的“刚性”。当商业环境发生变化，公司财务、资金需求调整，就可能存在修改股东约定，要求股东加速履行出资义务之可能。董事作为代表公司进行日常经营决策及执行股东会决议之机构，能较早感受到公司财务状况及资金需求的变化，董事对股东未届期出资之催缴义务，乃其信义义务之当然内容，董事是否催促股东加速其出资，本身也是商业判断的过程，在公司出现财务及资金困难时，怠于履行催缴义务之董事，构成信义义务之违反，因此，应对相关主体承担赔偿责任。但董事此种催缴责任实质为监督责任。中国现行立法尤其是私法规则，不太区分监督者责任与法定义务履行者责任之差异，应当采纳“区分主义”的思维，适当限制监督者的责任。尤其是，应区分董事身份之差异性——根据其作为股东董事、执行董事、影子董事、名义董事等不同身份，采取差别责任之方式，解决董事对股东未届期出资之催缴责任。总之，法律判断不能仅仅建立在法律推理的基础之上，还要建立在商业逻辑或曰商业判断的基础之上。股东出资期限是一种可以调整的商业判断，董事是进行该商业判断的主体之一，因此，要承担相应的判断失误或者不积极履职的责任。这是我们今天在商事立法和裁判过程中，最为缺失的一面。

　　关键词：股东；董事；认缴制；加速到期；商业判断；信义义务

　　【数字化时代的刑事诉讼改革】

　　特约主持人：熊秋红

　　5.论刑事诉讼中网络信息业者的数据提供义务

　　作者：裴炜（北京航空航天大学法学院）

　　内容提要：刑事诉讼制度针对案外人设置了一系列协助义务，并在此基础上建立了相应的程序规则和权利保障机制。数字时代的犯罪治理呈现出公私合作不断深化和拓展的趋势，集中体现为网络信息业者等私主体提供数据以协助刑事司法活动的义务的强化和扩张。这种义务的扩张一定程度上突破了传统刑事诉讼的案外人协助义务框架，并形成了传统规则适用的两项主要困境：一是义务强度与义务能力的失衡，二是权力规制与权利保障的失衡。应对上述困境一方面需要回归刑事诉讼案外人协助义务的本质，维持义务设定的补充性、附带性和差异性，另一方面则需要遵循正当程序的实质性要求，理顺公权力运行的外在方式与内在实质之间的关系，同时维持权利底线，避免权利保障机制的虚化，从而在此基础上形成数字时代犯罪治理公私合作模式下网络信息业者提供数据义务的合理边界。

　　关键词：犯罪治理；公私合作；数据提供义务；案外人协助义务；实质正当程序

　　6.论刑事在线诉讼中的程序选择权

　　作者：李玉华、曾盼（中国人民公安大学法学院，中国人民公安大学）

　　内容提要：随着刑事在线诉讼的蓬勃发展，在线诉讼程序选择权的制度模式、适用范围、程序指引等实践中面临的普遍性问题需要从规范层面予以回应。当前我国关于刑事在线诉讼选择权在规范层面缺乏权威性、系统性规范，实践层面存在适用标准不一、程序不明等问题，目前在线诉讼程序选择有“依职权决定型”“被告单方同意型”和“合意型”三种典型模式。三种模式各有优劣，为我国刑事在线诉讼选择制度模式的构建提供制度参考。我国在线诉讼程序选择权经历了从“被告单方同意”到“各方合意型”的转变，应进一步细化适用标准、明晰适用程序、确立救济机制。

　　关键词：刑事在线诉讼；程序选择权；选择模式

　　7.刑事诉讼电子数据合法性制度框架的虚化与矫正

　　作者：吴洪淇（北京大学法学院）

　　内容提要：在刑事诉讼电子数据合法性控制方面，我国已经形成了由取证规范、审查标准和排除规则组成的基本制度框架。但该框架还存在以下问题：在取证规范方面，电子数据取证措施与刑事侦查措动作片施还没有形成有机的对接；在审查标准方面，合法性标准基本上为真实性标准所吸收覆盖；在排除规则方面，基本上无法为取证规范和审查标准提供有效的制裁措施保障。这些问题导致当前电子数据合法性审查处于虚化的状态，电子数据取证与审查体系潜藏价值失衡的危险。应该从立法修改、价值调适以及制度框架内部调整等角度对我国电子数据合法性的规范体系进一步优化。

　　关键词：刑事诉讼；电子数据；合法性；真实性；证据规则；价值失衡

　　8.刑事司法中的人工智能应用探究

　　作者：熊秋红（中国政法大学诉讼法学研究院）

　　内容提要：人工智能在刑事司法中的应用已经是不可逆转的大趋势，其正在经历由浅入深、由窄到宽的发展过程。从世界范围来看，刑事司法领域的人工智能应用主要集中在犯罪预测、犯罪侦查和犯罪预防，辅助审前羁押与保释，辅助量刑，辅助假释与矫正等领域。与其他国家和地区对于人工智能的有限应用相比，我国刑事司法领域的人工智能应用在发展规划上呈现无限扩张的态势。对于刑事司法中人工智能的应用，存在着积极主义和消极主义两种不同立场，对于政策制定者而言，前者产生了“鼓励创新”模式，后者产生了“预警原则模式”。人工智能对刑事司法制度带来的冲击和挑战主要在于合法性、公正性、民主性、有效性、伦理性等五个方面的争议。现阶段应当侧重于对刑事司法中人工智能的应用提供方向性指导，在数据治理层面，保障数据的全面性、准确性以及合法性；在算法治理层面，保障算法的科学性、透明性和公正性；在应用系统治理层面，保障应用系统的安全性、有效性和诉讼主体使用应用系统的平等性，并且坚守司法人员在刑事司法中的主导地位，做到人工智能介入有限、运用有度、辅助有力。

　　关键词： 刑事司法；人工智能；合法性；公正性；可信赖性

　　【《民法典》的解释和适用】

　　9.论死者人格利益的保护人

　　作者：朱晓峰（ 中央财经大学法学院 ）

　　内容提要：《民法典》第994条折中直接保护论和间接保护论的立场，明确承认死者人格利益受法律保护的同时，又规定死者人格利益的保护需要经由近亲属的积极作为才能实现。其中，承认死者人格利益受法律保护与民法典保护人格尊严的目的相符，但将死者人格利益的保护完全与死者近亲属联系起来，并不符合立法者通过第994条实现人格尊严延伸保护的目的。对此，结合体系解释和目的解释方法而承认死者生前在不违反法律规定和公序良俗的前提下依据自主意志安排的受托管理人可以保护死者人格利益的做法，在侵害死者人格利益损害社会公共利益时类推适用《民法典》第185条结合《英雄烈士保护法》第25条而承认检察机关向行为人请求承担民事责任的权利，并在死者近亲属侵害死者人格利益时通过平衡处理人格尊严延伸保护与因亲属关系适当限制人格利益保护之间的紧张关系而确定死者人格利益的保护人，可以填补《民法典》第994条存在的漏洞，助益于立法者延伸保护人格尊严目的的实现。

　　关键词：死者人格利益；人格尊严；近亲属；受托管理人；社会公共利益

　　【《刑法修正案（十一）》专论】

　　10.妨害安全驾驶罪的司法构造

　　作者：俞小海（上海市高级人民法院研究室）

　　内容提要：通过对“妨害行为”的泛化解释和对“危害公共安全”的恣意扩张，以往妨害安全驾驶犯罪司法实务中最为突出的问题是类型化不足导致犯罪定型化的缺失。《刑法修正案（十一）》新增妨害安全驾驶罪并非对已有司法解释的否定，其真正否定的是司法机关在理解与适用司法解释具体条文时的偏差。妨害安全驾驶罪的设立，实现了应当作为轻罪处理的部分妨害安全驾驶行为的定型化，也及时回应了司法实践中的争议。妨害安全驾驶罪条款与最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于依法惩治妨害公共交通工具安全驾驶违法犯罪行为的指导意见》是一种互补的、递进式的关系，二者共同构成了惩治妨害安全驾驶犯罪行为的罪名（轻重）层次和刑罚阶梯。应从实质上、整体上把握“公共交通工具”“行驶中”“使用暴力”“抢控驾驶操纵装置”等客观要件的规范含义。在具体危险犯的理论坐标下，对于“危及公共安全”的判定，应主要着眼于妨害行为已导致出现特定事态或情状。对于实施妨害安全驾驶核心行为之外的辱骂、殴打、毁坏等行为，原则上应作出独立评价。对于明知他人报案而在车上等候公安机关处理并如实供述罪行的，一般情况下应认定为自首，在已被司乘人员实际控制或车门关闭期间（试图）实施逃离的例外情形下，不认定为自首。

　　关键词：妨害安全驾驶；司法解释；危害公共安全；危及公共安全；自首

　　【经典译介】

　　11.大数据警务与信息技术侦查

　　作者：[日]星周一郎 著、李立丰、宋婷 译（日本东京都立大学法学院，吉林大学法学理论研究中心、吉林大学法学院，吉林大学外国语学院）

　　内容提要：以信息通信技术与人工智能分析为表征的数据解析与犯罪预测，已经开始被应用于包括警务执法活动在内的诸多领域，取得了一定效果，但也面临容易遭到滥用、侵犯个体权利等诸多指摘。但在意识到上述缺点的同时，不应该一味强调大数据警务的消极方面，而是要在讨论其积极方面的基础上，找寻到随时变化的社会可容许性的最大公约数，进而探讨对其加以落实的平衡点，同时关注日后技术的发展与社会状况的变化，并在此基础上不断展开讨论。

　　关键词：大数据；信息通信技术；技术侦查；警务活动；个人权利

　　《上海政法学院学报》创刊于1986年，原名《法治论丛》。根据清华大学“中国期刊网”的发行情况统计，该刊现有机构用户2000多家，其中，国外用户175家，分布在27个国家和地区，个人读者分布在28个国家和地区。目前，该刊与清华大学“中国知网”、“万方数据库”、“中文科技期刊数据库”（维普网）等国内三大数据库，以及人大报刊复印中心数据库均有签约，每期内容全文收录。从2004年起，该刊多次获得荣誉。连续荣获“上海市高校优秀学报”称号；2006年起，连续荣获教育部和全国高校期刊研究会颁发的“全国优秀社科期刊”称号。

　　责任编辑 | 张馨予

　　审核人员 | 张文硕 范阿辉

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