【探讨】论加重构成与量刑规则的区分标准

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　　摘要：

　　在我国刑法体系中，法定刑升格条件具有独特的存在价值，其不应当与加重构成混为一谈，有必要区分为加重构成和量刑规则。不具备违法推定机能、不是故意认识内容的首要分子、作为报酬的违法所得等升格条件是典型的量刑规则；具备违法性推定、故意规制与犯罪个别化这三大犯罪构成要件品质的时间地点、加重结果等升格条件是罪体加重构成要素；具有表征违法程度、属于故意的认识内容，但是无法发挥犯罪个别化机能的多次、数额巨大等升格条件，应当被评价为罪量加重构成要素。

　　关键词：法定刑升格条件；加重构成；量刑规则；罪量加重构成

　　一、问题的提出

　　在我国传统刑法理论之中，犯罪构成应当分为普通的构成要件与派生的构成要件，即“普通的犯罪构成，又称独立的犯罪构成，是指刑法条文对具有通常法益侵害程度的行为所规定的犯罪构成。派生的犯罪构成，是指以普通的犯罪构成为基础，因为具有较轻和较重法益侵害程度而从普通的犯罪构成中衍生出来的犯罪构成，它包括加重的犯罪构成和减轻的犯罪构成两种情况。”但是，这一理论也面临着质疑，例如张明楷教授认为：第一，刑法理论将犯罪构成分为普通的犯罪构成与派生的犯罪构成，同时认为犯罪构成是区分罪数的基本标准，这可能导致符合实定法中加重、减轻犯罪构成的一个行为触犯了两个不同的犯罪构成，成立两个不同的犯罪，带来确定罪名的困扰。第二，“情节较轻”被归入减轻的犯罪构成不妥当。因为按照罪刑法定原则，刑法在标明此罪与彼罪或者同一犯罪不同行为类型时，已经规定了基本罪状，故“情节较轻”不可能同时成为一个犯罪的构成要件要素，其只是为了区分违法、责任程度不同的该罪，进而分别规定不同的法定刑。第三，将加重犯罪构成与法定刑升格条件这两概念的外延混同极为不妥。因为前者侧重构成要件，后者侧重法定刑，法定刑加重并不一定意味着构成要件发生变化，传统理论导致所确定加重、减轻的犯罪构成过于宽泛。

　　但是张教授的观点仍有待商榷，例如第三点，其认为传统加重构成理论有将加重构成与法定刑升格条件混同的嫌疑，但这可能是一种误解。笔者认为传统理论应当是倾向于将两者理解为实质与形式的关系，即因为符合了加重构成所以需要适用法定刑升格条件，适用法定刑升格条件是对加重构成予以归责的结果形式，两者之间是既联系又区分的关系，故该点担忧恐怕并非导致所确定加重、减轻的犯罪构成过于泛化这一结果的原因。但是，其观点至少在文义逻辑上是可取的，例如对于“情节较轻”的理解：犯罪学理论认为犯罪行为作为刑法规制的行为，应当具备相当的危害程度，否则便构成《中华人民共和国刑法》第十三条但书所述“情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”，然而传统加重构成理论却认为“情节较轻”也是犯罪构成，两者岂非冲突。换言之，既然一行为都已经符合犯罪构成了，那么它就应当是达到一定严重程度了，此时再言其为“情节较轻”，就应当理解为本罪之内、相对于严重的几种行为类型而言，较为普通的行为类型。

　　由此可见，传统加重构成理论仍存在不少弊端，为此学界对于加重构成与法定刑升格条件之间的关系进行深入探讨。其中，新近不少观点均认为有必要采纳区分说的要义，即认为有必要改变传统理论对犯罪构成的泛化认定，具体表现为：宜将现行法中的法定升格条件区分为加重构成与量刑规则。笔者对此持赞同观点，如上文所述，传统加重构成理论倾向于将法定刑升格条件理解为所有加重构成的表现形式，但是由于我国实定法之中法定刑升格条件的内容是极为庞杂的，两者并无法形成映射关系，故有必要对法定刑升格条件进行区分才可实现周延。然而，理论界基于此共识进而产生了新的争议，即如何对现有法定刑升格条件进行区分？换言之，所谓加重构成与单纯的量刑规则之间的区分标准是什么？解决此问题将不仅仅是完善刑法理论体系的必要，更直接关系到司法实践中法律的适用，故有必要进行深入地探讨。本文将先从我国新近关于两者区分标准的学说入手，进行观点依据的探究及观点的评析，然后提出所支持的观点并进行证成，最后通过对现有法定刑升格条件之中的一个具体要素即数额（特别）巨大的属性进行分析，展示观点的实际应用状况。

　　二、我国区分标准的主要学说及其评析

　　在反思传统的加重构成理论之后，新近理论主张应区分加重构成与量刑规则，但是，它们对于两者的具体区分标准仍存在不同认识。归纳而言，主要有行为类型标准说、违法性标准说、构成要件品质说三种学说，这些学说虽然可能对某些法律事实得出相同的结论，但是它们分别采取了不同的解释路径，故仍有必要进行评析。

　　（一）行为类型标准说

　　1.观点展示

　　行为类型标准说认为刑法分则条文单纯以情节（特别）严重、情节（特别）恶劣以及数额或数量（特别）巨大、首要分子、多次、违法所得数额巨大、犯罪行为孽生之物数量（数额）巨大作为升格条件时，只能视为量刑规则（当然，与德国刑法中的量刑规则存在区别）；刑法分则因为行为、对象等构成要件要素的特殊性使行为类型发生变化，进而导致违法性增加，并加重法定刑时，才属于加重的犯罪构成（或构成要件）。换言之，该说区分标准是看相对于基本构成要件而言，法定刑升格条件是否使得行为的类型发生变化，当其已经升级为更加严重的行为类型时，那便评价于加重构成，反之若仍属于罪状描述的基本行为类型，则其仅仅是单纯的量刑规则。例如，“入户抢劫”、“持枪抢劫”的情形就已经超越了抢劫的基本行为类型，那么这一升格条件应当被理解为加重构成。

　　2.观点评析

　　一方面，该说首倡加重构成与量刑规则的区分概念，破除了法定刑升格条件与加重构成混同的传统认知，分离出“单纯的量刑规则”，显然有助于合理优化实定法规则的分类，具备刑法教义学上的价值。同时，该说一定程度上可以实现对重刑主义的防范，因为该说认为唯有加重构成才完整具备构成要件的特征，才可适用未遂犯的规定，而“量刑规则是不可能存在所谓未遂的”，故当行为不具备这些量刑规则时，行为人便可完全免于更严厉的刑罚。

　　另一方面，该说也仍有不足之处。正如有观点指出：第一，依照该标准划分出来的加重构成要件与单纯的量刑规则在责任主义的贯彻上未能形成对立排斥关系，有的量刑规则要求贯彻责任主义，有的却不要求。例如，对于“首要分子”、“多次”等，该说认为无需行为人认识，而对于“数额(特别)巨大”，该说又认为需要行为人认识，属于故意的认识内容。第二，是否存在未遂，本来应当是区分加重构成与量刑规则的目的与效果，而不是区分的标准，但上述推理事实上导致“‘是否存在未遂’既是区分的效果，也成了区分的标准”，然而“作为适用效果的它决不能同时成为我们区分加重构成与量刑规则的判断标准，否则不过是无益的循环论证而已。”第三，该说存在与客观的未遂论的冲突，即客观未遂论强调“未遂犯的处罚根据在于发生了法益侵害的客观危险性”，而该说又认为在量刑规则例如数额巨大之中，并不存在未遂，显然有忽视客观存在的法益侵害之嫌，如此可能导致罪刑失衡的结果，出现“就同一案件往往出现‘断崖式’判罚结果。”

　　（二）违法性标准说

　　1.观点展示

　　违法性标准说认为由于构成要件是违法的行为类型，即具有形式特征和实质特征，而实质特征即旨在说明构成要件是违法的存在根据的违法性特征更具有根本性意义，故对法定刑升格条件进行分类，应以违法性这一实质特征为首要标准。换言之，需要通过违法性标准来衡量，若法定刑升格条件为行为的违法性提供了实质根据，属于真正的不法加重要素。例如“冒充军警人员抢劫”，则行为人不但侵犯了被害人的财产法益，也侵犯了军警人员公众信赖感，相对于普通抢劫显然增加了违法性，故应当评价为加重构成。若法定刑升格条件并未为行为的违法性提供实质根据，则只能作为一种单纯的量刑规则来看待。例如“违法所得数额巨大”，依据违法所得与法益侵害的关系即“犯罪的本质是被害人的法益受到侵害，而不是行为人获利”可知，违法所得本身并不能直接表征违法性，故该要素应当被评价为单纯的量刑规则。

　　2.观点评析

　　一方面，违法性标准说使用违法性标准来区分加重构成与量刑规则确实更加接近于揭示构成要件的实质，这可以为厘清不同法定刑升格条件的适用提供强有力的理论支撑。具体而言，加重构成是具备新的违法性的，故为其配备相应的法定刑便应当具备一定强制性，如此才符合罪责刑相适应原则的要求。而量刑规则并不具备新的违法性，故其法定刑升格应当停留在法官自由裁量的层次。

　　另一方面，该说也面临一些质疑。正如有观点指出：第一，法定刑升格条件是否属于故意的认识内容，并非区分加重构成与量刑规则的目的，该说以自己预先设定的区分目的来苛求他人的区分标准，实属无的放矢。换言之，法定刑升格条件是否属于故意的认识内容，这是区分加重构成和量刑规则之后自然而然产生的结果，而非对其进行区分的目的，故进行区分时无需考虑此问题。第二，该说依据违法性区分所谓“真正的不法加重要素”与“表面的不法加重要素”，即加重构成与量刑规则，明确性有所欠缺。因为法定刑升格条件本来便与法益侵害程度有所关系，那么到底何种程度的法益侵害才使得该要素构成“质”上的突破，即评价为加重构成要件呢，这恐怕仍需一定标准加以明确。

　　（三）构成要件品质标准说

　　1.观点展示

　　构成要件品质标准说认为凡符合构成要件品质的法定刑升格条件就是加重构成，否则就是量刑规则。首要分子与违法所得，不是违法性的表征，不是故意的认识内容，其作为法定刑升格条件，并不符合构成要件的品质，不能当作加重构成，因而属于典型的量刑规则；能够发挥犯罪个别化、违法性推定和故意规制机能的法定刑升格条件的，属于典型的加重构成(亦称罪体加重构成)，如入户抢劫、在公共场所当众强奸妇女、持枪抢劫等；介于典型的量刑规则与典型的加重构成之间，虽表征违法性程度和属于故意的认识内容，但与行为类型(犯罪个别化)无关的法定刑升格条件，属于罪量加重构成，包括行为规模类和结果程度类，前者比如多次，后者比如盗窃、诈骗罪中的数额巨大、伪造货币罪中的数额特别巨大。

　　2.观点评析

　　构成要件品质标准说将加重构成区分为了典型的加重构成（即罪体加重构成）与罪量加重构成，实则是对构成要件进行了进一步的细化区分。具体而言，罪体加重构成具备具备构成要件的三大品质——犯罪的个别化、违法性推定和故意规制，而罪量加重构成无需具备犯罪的个别化品质。该说强调了罪量加重构成既需要符合构成要件的特性，当然主要是指违法性表征程度和犯罪故意的认识内容，也需要符合作为“罪量”的特征，即并不涉及行为类型的局部变异，仅仅是因违法程度的增加而加重处罚。该说对构成要件的进一步区分更加符合我国刑法“定性＋定量”的立法模式，从刑法教义学的角度来看，似乎更具优势。当然，构成要件品质标准说也面临不少质疑，下文将予详述。

　　三、构成要件品质标准说之赞同

　　在总结分析之后，笔者更加赞同构成要件品质标准说，即除了典型的量刑规则与加重构成之外，对加重构成再予以区分为罪体加重构成与罪量加重构成。

　　（一）构成要件品质标准说的独特价值

　　首先，构成要件品质标准说可以使加重构成的理论体系更为完备。该说实际上是建立“罪体—罪责—罪量”的犯罪构成基础理论之上的，即犯罪构成要件是行为侵害法益的质的构成要件与量的构成要件的统一体。质的要件包含犯罪构成客观要件（罪体）与主观要件（罪责），而表明法益侵害的量的要件是所谓罪量，是在具备犯罪构成的本体要件的前提下，表明行为对法益侵害程度的数量要件，罪量要件应该独立于上述两个要件。同时，该说也是对既有罪量关系理论的进一步诠释和发展，即表明罪量拥有作为犯罪构成要件的体系地位，当然，其价值侧重在加重构成之中。因此，该说既拥有深厚的理论基础，也可以使犯罪构成理论体系更为完备。

　　其次，构成要件品质标准说更加符合我国刑法独特的“定性＋定量”模式。不同于大陆法系国家通行的“立法定性，司法定量”的做法，我国刑法对具体犯罪基本构成特征的描述采用了“定性＋定量”的定义模式，即在罪状中既标明该种犯罪构成要件的内容和性质，同时也以“情节严重”“数额较大”“后果严重”等表示程度的罪量要素或定量因素加以限制，综合决定犯罪的成立与否。在此模式之下，我国大量的司法解释已经将不少法定刑升格条件具体化为各种事实范例，这使得法官的自由裁量空间被压缩的非常狭窄，不同于德国法中的行为构成与量刑规则的范例的区分，因此纯粹的德国量刑规则范例的标准并不适合我国。换言之，德国依据犯罪构成要件类型的完整性和强制性来识别单纯量刑规则的方法，无法在我国取得预期效果，必须将量的要素区分为罪量加重构成与单纯的量刑规则才能厘清逻辑。

　　（二）构成要件品质标准说可能面临质疑之回应

　　首先，可能有观点会认为，依据该说无法实现加重构成要件、量刑规则之间的背反关系，逻辑上不够周延。根据逻辑分类规则，采取某个标准对一组事例进行划分时，被区分的两部分应形成对立排斥关系(背反关系)，否则这种分类没有意义。笔者认为这一质疑也是不成立的，这是因为：第一，依据学界观点，变体(派生)构成要件，系指在基本犯构成要件的基础上，加以修正变化而成的不法构成要件。任何变体的规定，都必须具备构成要件的品质，才足以称为加重或减轻的构成要件。诚然，罪量加重构成并未完全具备构成要件的所有品质，但由于罪量要件本身便在犯罪构成之中具有一定独立性，故这一特点并不妨碍其成为变体构成要件，即将之评价为加重构成是不成问题的。第二，依据排除关系，现有法定刑升格条件之中除去罪体加重构成与罪量加重构成，便只剩下单纯的量刑规则，可以实现该组事例内要素的穷尽划分，因此可以形成排斥关系。

　　其次，有观点认为依据该说将得出与行为类型标准说基本一致的结论，即若无特殊规定则不处罚未遂犯，正是因为有了《最高人民法院最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》（简称《盗窃解释》）第12条的特殊规定，才可以将以数额巨大的财物为盗窃目标作为盗窃罪未遂犯的“定罪情节”和“起刑点”，而这将带来行为类型标准说同样的弊端：在原则上处罚未遂犯的我国，如此理解恐有违反罪刑法定原则之嫌。然而，这一理解其实是一种误读，该说并非将《盗窃解释》第12条作为特殊规定，而应当是一种提示性条款。因为该说认为，不将意欲盗窃数额(特别)巨大的财物而分文未得的情形认定为成立盗窃数额(特别)巨大的未遂，主要是防止将决定盗窃未遂行为可罚的违法程度的定罪情节同时作为法定刑加重的量刑情节，形成一种双重评价。具体而言，结果加重犯之所以加重其处罚，其原因是基础犯罪的结果具有特殊的危险性，因此若基础犯罪没有既遂，则已经丧失加重的依据。故该说之依据是统一且充分的，仍符合罪刑法定原则。

　　四、构成要件品质标准说之具体应用——以数额（特别）巨大的属性判断为例

　　为更加清晰地理解构成要件品质标准说之具体应用，本文将以数额（特别）巨大的属性判断为例。例如，假定盗窃罪数额较大、巨大与特别巨大的起点为1000元、1万元和10万元，甲潜入某博物馆，意图窃取一幅价值30万的画，虽然已经着手，但由于意志以外的原因未得逞。如果依据传统的加重构成说，数额（特别）巨大属于加重构成，故甲既具相当违法性，又具已经认识事实并故意盗取的心态，理应对甲适用数额特别巨大的法定刑，并适用刑法总则关于未遂犯的处罚规定。若依据行为类型标准说，数额（特别）巨大是单纯的量刑规则，只有具备与否的问题，而不存在犯罪形态的问题，因此甲客观上盗窃数额未达特别巨大程度，只能对甲适用数额较大这一基础档次的法定刑，并适用未遂犯的规定。若依据违法性标准说，数额(特别)巨大应分情形讨论，当该数额是行为人多次盗窃后的累计数额，则不是真正的不法加重要素，而是一种单纯的量刑规则，只有具备与否问题，不存在未遂形态。当该数额是行为人一次盗窃行为的单独数额，则属于真正的不法加重要素，并能塑成加重构成要件，因此具有未遂形态。因此，甲既属于盗窃数额较大的既遂，也属于盗窃数额特别巨大的未遂，且两者是竞合关系。若依据构成要件品质标准说，数额（特别）巨大仅表征违法程度、不体现行为类型变异，虽是故意的认识内容，却无法发挥犯罪个别化机能，既非典型的加重构成要素，也非典型的量刑规则，应属于结果程度类罪量加重构成要素。如果基本犯之结果没有发生(基本犯未遂)，那就已经丧失加重之依据，即不得论以结果加重犯的未遂犯，只能以行为可能侵害更大规模和程度的法益的客观危险性为由，认为属于“罪质一般的未遂只有情节严重的，才能以犯罪未遂论处”的情状，以基本犯的未遂犯，即甲只能被评价为盗窃罪数额较大的未遂犯。

　　结语

　　通过以上论述，本文认为将现有法定刑升格条件区分为加重构成与量刑规则是必要的，区分标准应当是犯罪构成要件的品质，即违法性推定、故意的规制与犯罪个别化。同时，由于我国“定罪＋定量”的特有立法模式，罪量要素对犯罪构成也起着不可替代的作用，故应当独立出罪量构成要素，主要包括具有表征违法程度、属于故意的认识内容，但是无法发挥犯罪个别化机能的多次、数额巨大等升格条件。

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　　监制：张永江

　　作者：江康文，湘潭大学法学院2022级法律（法学）硕士研究生

　　编辑：江康文

　　责编：李子瑜

　　审核：王振华

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