《南大法学》2022年第2期要目

　　《南大法学》2022年第2期要目

　　【专题：消费者福利与垄断认定标准】

　　1.反垄断法上的竞争损害与消费者利益标准

　　焦海涛（1）

　　2.判断竞争损害的消费者选择权益说驳论

　　——《〈反垄断法〉修正草案》第17条第2款引发的转售价格维持理论反思

　　兰磊（18）

　　3.互联网平台纵向一体化的反垄断规制研究

　　——基于需求侧视角的分析

　　马辉（36）

　　4.农村集体经济组织成员派生之诉当事人适格研究

　　——基于78份裁判文书的实证分析

　　宋春龙、许禹洁（54）

　　5.论《新加坡调解公约》对投资争端和解协议的适用

　　漆彤（74）

　　6.有限公司清算义务人范围问题研究

　　张旭东（91）

　　7.利用他人付款二维码侵财案件的定性反思

　　——基于107份刑事裁判文书的实证分析

　　李淼（107）

　　8.《民法典》第580条第2款之证成

　　——以部分不能为切入点

　　谢德良（123）

　　9.宪法上的动物保护：现状、期待与回应

　　段沁（139）

　　【法典评注】

　　10.《民法典》第196条（不适用诉讼时效的请求权）评注

　　杨巍（155）

　　11.论刑事不法中的主观要素

　　［日］井田良 著、蔡桂生 译（171）

　　【专题：消费者福利与垄断认定标准】

　　1.反垄断法上的竞争损害与消费者利益标准

　　作者：焦海涛（中国政法大学民商经济法学院）

　　内容提要：消费者利益在垄断行为判断中具有重要作用，但应当以具体而非抽象的消费者利益作为垄断行为的判断标准。我国《反垄断法》立法目的中的“消费者利益”，主要是一种价值宣示，并不能起到判断标准的作用。在传统反垄断法框架中，消费者利益主要体现为以价格为核心的“消费者福利”，福利标准成为垄断行为的主要判断标准。市场竞争的本意是消费者选择自由，因此除损害消费者福利外，限制消费者选择也应被视为一种独立的竞争损害。垄断行为就是企业在市场竞争中以不当方式人为损害消费者福利或者限制消费者选择的行为总称。福利标准与选择标准，共同服务于垄断行为违法与否的判断，二者内容不同但相互配合，并由此形成了反垄断法分析中重要的“价格范式”与“选择范式”。

　　关键词：垄断行为；竞争损害；消费者利益；消费者福利；消费者选择

　　2.判断竞争损害的消费者选择权益说驳论

　　——《〈反垄断法〉修正草案》第17条第2款引发的转售价格维持理论反思

　　作者：兰磊（华东政法大学知识产权学院）

　　内容提要：一种流行观点认为，转售价格维持（RPM）强迫某些消费者支付更高价格，并导致他们不享受服务也要支付高价的不公平结果，因此应推定RPM损害消费者的选择权益并进而推定RPM损害竞争。然而，这一观点以不切实际的理想状态作为评判RPM的基准。大多数情况下，RPM都只不过是生产商用以处理搭便车、激励不兼容等商业经营障碍的正当手段而已，禁止生产商实施RPM根本不会给消费者带来更大的选择自由和公平，反而会带来一系列商业问题。只有当生产商拥有实质性市场势力时，RPM才真正有可能损害消费者选择权益，充分的品牌间竞争足以保障消费者选择自由与公平目标的实现。但RPM的实施并不以生产商拥有实质性市场势力为前提。因此，我们不能轻率地推定RPM损害消费者选择权益。

　　关键词：垄断协议；转售价格维持；消费者选择；竞争损害；搭便车；激励不兼容

　　3.互联网平台纵向一体化的反垄断规制研究

　　——基于需求侧视角的分析

　　作者：马辉（扬州大学法学院）

　　内容提要：网络平台纵向一体化的反垄断规制需要解决结构主义与行为主义的对立。交叉网络外部性、非中立价格结构和用户数据的资源化表明需求侧的用户网络构成了平台经济的价值创造基础。纵向一体化旨在通过平台生态建构和数据搜集处理降低需求侧的注意力成本，维系和扩张用户网络以获取市场力量。其提升了用户锁定强度，在增进消费者福利的同时也存在产生剥削性和排他性损害的风险，“净效果”难以确定。平台中立义务接纳了结构主义的理念，以平台构成必要设施作为承担行为义务的前提；透明度、平台开放以及无歧视之中立行为规范的设定契合了行为主义的立场。平台中立义务能够在保留纵向一体化福利增进效果的前提下有效避免其所引发的反竞争损害。

　　关键词：平台经济；纵向一体化；用户锁定；中立义务；结构主义；行为主义

　　4.农村集体经济组织成员派生之诉当事人适格研究

　　——基于78份裁判文书的实证分析

　　作者：宋春龙、许禹洁（中国海洋大学法学院）

　　内容提要：通过对78份裁判文书的分析可知，集体成员提起派生诉讼的当事人适格范围存在较大分歧。在实体法上，基于集体利益分配权、管理处分权等成员权，集体成员对侵权人享有损害赔偿请求权，亦为对集体享有监督权的表现。在诉讼法上，诉的利益是集体成员享有诉权的前提，诉讼担当理论与广义当事人理论亦为其提供了诉权正当性基础。为保证集体成员的代表性与正当性，适格原告应受成员资格、起诉成员占比及主观动机的限制，结合派生诉讼的功能与农村集体的特点，适格被告应包括集体组织及集体组织不愿起诉的侵权人。

　　关键词：农村集体经济组织成员；派生诉讼；适格原告；适格被告

　　5.论《新加坡调解公约》对投资争端和解协议的适用

　　作者：漆彤（武汉大学国际法研究所）

　　内容提要：《新加坡调解公约》的出台和生效，能否缩小投资调解与投资仲裁在可执行性方面的差距，从而增强调解作为国际投资争端解决方案的吸引力和竞争力，取决于《公约》是否适用以及如何适用于投资争端和解协议。考察这一问题须注意：（1）区分非经第三方调解或在其他法律程序中达成的和解协议；（2）商事保留及事前同意保留对投资争端调解协议能否适用《公约》的影响；（3）在《公约》规定的“最低限度形式要求”之外，缔约国国内程序可能提出的额外要求；（4）与投资仲裁不同，《公约》不适用于营业地设在同一国家的当事人订立的和解协议的执行；（5）执行地国的相关程序规则和公约规定的救济条件。无论如何，《公约》将对国际投资争端解决机制改革、国际投资条约实践及各国国内法体系的发展产生深远影响。

　　关键词：《新加坡调解公约》；投资调解；调解产生的和解协议；商事性；国际性

　　6.有限公司清算义务人范围问题研究

　　作者：张旭东（上海交通大学凯原法学院）

　　内容提要：根据世界银行营商环境评估指标的要求，公司出现债务危机时，应尽早提出破产申请，以提高债权人的回收率，这对非破产清算同样具有现实意义。然而，将有限公司清算义务主体界定为股东的做法，实际上是恪守“股东会中心主义”的产物，忽视了股东不掌握经营资料的客观实际，不利于公司及时组织清算。清算义务人制度需立足于公司经营权与所有权逐渐分离的客观实际，并将债权人利益保护作为价值目标，进而应将有限公司的清算义务主体界定为董事和控股股东。在规范设计上，应以“一元化”的清算义务人制度，代替当前清算义务人、清算组、配合清算义务人等“多元化”的做法，同时赋权清算义务人根据实际委托或组织其他主体实施清算，但这不影响其对债权人的外部责任。

　　关键词：非破产清算；清算义务人；治理结构；信义义务

　　7.利用他人付款二维码侵财案件的定性反思

　　——基于107份刑事裁判文书的实证分析

　　作者：李淼（清华大学法学院、清华大学中国司法研究中心）

　　内容提要：利用他人付款二维码侵财案件在司法实务处理中的问题在于：统一以盗窃罪论处的解决方案未考虑到案件的类型化特质；以骗取手段为由定性诈骗罪的判决结论难言合理；利用他人付款二维码提现的行为能否被认定为冒用他人身份的诈骗。根据是否介入提现行为，可将利用他人付款二维码侵财案件作类型化处理，分为介入提现型与直接扫取型两类。司法实务中将前者认定为盗窃罪或诈骗罪的理由均属不当。一方面，在此以财产性利益盗窃进行说理将面临诸多争议；另一方面，以骗取手段认定构成诈骗罪既遂将会在直接性要件以及财产损失的判断上面临质疑。而认定后者构成盗窃罪的结论尚需论证。在介入提现型案件中，行为人使用他人付款二维码提现等同于冒用他人身份的诈骗。实际的受骗对象为第三方支付平台背后的自然人设置者，从而形成三角诈骗结构。“预设同意”理论不仅能够说明第三方支付平台的处分权限以及处分行为，也能够说明被骗人错误认识的表现形式。

　　关键词：付款二维码；第三方支付平台；打破占有；预设同意理论；错误认识

　　8.《民法典》第580条第2款之证成

　　——以部分不能为切入点

　　作者：谢德良（清华大学法学院）

　　内容提要：《民法典》第580条第1款具有消灭履行不能之债务的效力，故在逻辑上，全部不能难以形成合同僵局，履行不能意义上的僵局主要存在于部分不能。传统民法无法圆满解决部分不能中债务人所面临的困境，因此第580条第2款的引入有其必要。尽管从结果上看，该款赋予了违约的债务人主动消灭合同的权利，但这一赋权可以通过对待给付义务的条件牵连性得以正当化。该款“不能实现合同目的”要件的介入，使得部分不能亦具有消灭整个合同的效力。在内涵界定上，由于所欲实现的功能不同，这一要件不能理所当然地与法定解除（第563条第1款）中的“不能实现合同目的”相等同。虽然第580条第2款在理论上无可指摘，但其裁判说明该款在实践中面临巨大的滥用风险，应予注意。

　　关键词：合同僵局；违约方解除权；履行不能；部分不能；《民法典》第580条

　　9.宪法上的动物保护：现状、期待与回应

　　作者：段沁（中国人民大学法学院、德国慕尼黑大学法学院）

　　内容提要：我国宪法仅明文确立了生态性而非伦理性动物保护的国家义务，而伦理性动物保护有独立的宪法价值。保障人权及人格尊严条款旨在维护人的主体性和自由人格，不是预设道德前提的限制性规范；道德规则可成为个案中限制部分基本权利的理由，但其抽象、柔性，须坚守法的确定性和基本权利的保护次第；国家有义务维护公民生命健康和社会公共安全，但具体实现方案由立法者自由形成。因此也无法解释伦理性动物保护的宪法存在。全面铺展动物保护法制要修改宪法，为限制无法律保留基本权利提供合宪性基础，目前可先在宪法控制下，有选择地进行中央或地方立法。动物保护若入宪，应恪守宪法秩序的整体融贯，以人类中心主义为本，兼容痛苦中心主义。

　　关键词：动物保护；人性尊严；道德规则；生命健康；人类中心主义

　　【法典评注】

　　10.《民法典》第196条（不适用诉讼时效的请求权）评注

　　作者：杨巍（武汉大学法学院）

　　内容提要：《民法典》第196条是不适用诉讼时效的请求权之基础规范，其所列各项请求权被排除适用诉讼时效的理由各不相同。第1项之“请求停止侵害、排除妨碍、消除危险”包括侵权请求权和物权请求权；第2项之“不动产物权和登记的动产物权的权利人请求返还财产”应仅作正面解释；第3项之“请求支付抚养费、赡养费或者扶养费”应准用于基于身份关系产生的不具有财产内容的请求权；第4项兜底条款包括法律、司法解释等规定的其他情形。

　　关键词：诉讼时效；适用对象；请求权；排除适用

　　11.论刑事不法中的主观要素

　　作者：［日］井田良 著、蔡桂生 译（日本中央大学大学院、庆应义塾大学，中国人民大学法学院、波恩大学）

　　内容提要：构成要件的内容和范围必须植根于具体的刑罚规定。较之于缺乏主观要素的禁令，拥有主观要素的禁令乃是更为具体也更为清晰的禁令。故意要素在体系之中的具体位置，不能因为结果的发生与否而产生改变。刑法为了保护法益，树立了禁止（或命令）为特定行为的各种规范，较之于过失性质的举止，故意性质的举止在规范效力的破坏上应当受到更为严重的评价。纯粹客观主义者不仅未注意到不法、罪责的实体法归位与程序法上的查明难度无关，而且忽略了实体法上的犯罪条件和证据法上的征表之间的原则性区别。对于不法要素的判断，应当根据具体要素的不同，而分别采取事后或者事前的观察法。既遂犯罪之要素、身份型犯罪的主体资质、法益冲突时的事实情状等内容，需要事后地加以评判；因果上事先预测的要素、未遂案件中的工具不能和对象不能，则需要根据事前视角加以判断。

　　关键词：构成要件；故意；不法要素；事前视角；事后视角

　　《南大法学》经国家新闻出版署批准，于2020年正式创刊，2021年入选为南京大学中国社会科学研究中心CSSCI（2021-2022）扩展版来源期刊。《南大法学》承继自《南京大学法律评论》，后者创始于1994年，为国内最早的法律评论书刊，《南大法学》植此沃土，纳故吐新，将来枝繁叶茂，良可期也！

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　　责任编辑 | 刘卓知

　　审核人员 | 张文硕 杨岩

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