一个月“旷工”18天，公司解除劳动合同为何违法？｜公司法研

　　

　　

　　

　　有些公司虽然制定了考勤管理制度，但在实际操作中并未将该制度贯彻落实，对员工的考勤管理一直较为松散，也未依据考勤制度对异常出勤的员工进行过处理。如果部分员工长期不打卡，则公司还能以该员工存在长期“旷工”，严重违反考勤管理制度为由解除其劳动合同吗？

　　经典案例

　　

　　2017年6月14日，甲资讯影评开始到A公司工作，工作岗位为销售岗位，工作内容为负责人力资源派遣和软件开发外包。

　　A公司考勤管理制度规定：“员工出勤以考勤机指纹打卡为准，出差、外出需提交请假单经领导审批，每月累计无故旷工3天（含）以上的，视为严重违反公司规章制度，公司有权解除劳动合同。”该制度在2014年经过民主程序并向员工进行公示，且甲入职时已查阅并签字确认。

　　但A公司并未实际按照该制度对员工出勤进行考核，工资也未依据考勤记录核算发放，至2018年10月22日公司总经理在微信群中强调严格指纹打卡考勤，并将按照考勤结果核算工资。

　　但从2018年10月至2019年2月，甲因销售岗位的性质原因经常外出面试、谈业务，所以考勤天数不固定，A公司仍未按照甲的打卡考勤情况核算其工资。2019年3月甲仅正常打卡记录仅3.5天，2019年3月29日，A公司以甲2019年3月旷工18.5天，严重违反其公司规章制度为由，通知甲的劳动关系解除。

　　甲认为公司解除劳动合同违法，遂提起劳动仲裁，后A公司对仲裁裁决不满，诉至法院。

　　北京市二中院经二审审理认为，甲为销售岗位，且在2018年10月份之前，A公司对甲的考勤管理一直处于比较松散的状态，对甲的实际考勤并非依据考勤制度进行管理。A公司2018年10月后虽主张严格考勤，但只是强调考勤与工资相关，并未明确将依据考勤制度的规定对甲进行其他方面的管理，亦未就甲的考勤情况对甲进行过处理。A公司在先脱离了考勤制度对甲进行管理，后未明确警示的情况下，又以甲违反考勤制度为由解除劳动关系，明显不当。遂判决A公司败诉，系违法解除。

　　风险提示

　　

　　公司制定了考勤管理制度之后，未严格按制度规定对适用对象进行管理，且未按考勤制度对劳动者进行处理的，可认定公司用工管理较为松散。如销售岗位的劳动者因经常外出而无法正常打卡的，公司又以多次未打卡构成严重旷工违法考勤制度为由解除劳动合同的，有违法解除的风险。

　　公司治理建议

　　

　　为了保证公司依据规章制度对员工进行有效的用工管理，我们建议：

　　1、涉及员工切身利益制度应当民主程序制定并公示

　　考勤制度属于公司内部的用工管理制度，是公司自主管理权限的体现，公司有权根据自己的实际情况制定适合的考勤制度，并据此对员工进行管理。但公司需要注意，因考勤制度直接涉及劳动者切身利益，因此依法应当经过民主程序制定并对全体劳动者进行公示。实操中民主程序及公示流程应当如何进行，我们此前发布的《》（点击文章名即可查看）一文中详细阐述了这个问题，可供参考。

　　2、人事部门应当严格依据规章制度对员工进行用工管理

　　公司制定了考勤制度之后应当严格据此对员工进行用工管理，对于违反制度的员工，公司的人事部门应当及时对其进行处理。如果像案例中A公司一样，将规章制度束之高阁，用工管理随意且松散，存在较大的任意性和随意性，即使员工确实存在违反考勤制度的行为时，法院也可能作出对公司不利的认定。

　　3、对于销售等特殊岗位员工应当完善考勤办法

　　公司在制定考勤办法一般适用于全体员工，但是像销售、外勤等岗位的劳动者，因其工作岗位、工作内容和工作性质的特殊性，并不是以用人单位办公场所为固定工作地点，也不以固定上下班时间为提供劳动的时间，因此，公司在对此类岗位人员进行考勤时不能机械的套用打卡考勤的方式，应当综合考虑使用钉钉定位、微信拍照、拜访回访等方式综合判断该类人员的考勤情况。【劳动法研155】

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　　作者介绍

　　

　　李 慧

　　股权高级合伙人

　　北京盈科（上海）律师事务所

　　公司法律事务部 企业风险控制中心 主任

　　行动教育在线商学院《法律风险》主讲导师

　　中级并购交易师、上市公司独立董事、上市公司董事会秘书资格、上海企业发展服务专家志愿团专家导师

　　业务领域：公司设立与投资、公司合规体系建设、股权激励、股权架构设计、并购与重组、破产清算、商事诉讼等法律事务。

　　李慧律师，专注于企业法律顾问服务，长期致力于公司法与合规研究，熟悉公司治理结构、内部运营和HR管理事务。

　　担任多家教育培训业、制造业、传媒业、租赁服务业、住宿餐饮业、软件与信息技术业、珠宝首饰业、物流业……等行业企业常年法律顾问。

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