【法关注】明确了！下班后用微信回答客户问题算不算加班？终审判决来了！

　　李小美于2019年4月1日入职北京某科技公司担任产品运营，双方签订了期限至2022年3月31日的劳动合同，劳动合同约定公司安排李小美执行不定时工时制度。

　　后双方因加班费发生争议。李小美主张加班了500多小时，公司未向其支付加班费。李小美主张的加班为利用微信、钉钉等社交媒体与客户及员工的沟通。

　　李小美提交了《假期社群官方账号值班表》、聊天记录、排班表和钉钉打卡记录，以此主张存在加班，公司认为值班内容就是负责休息日客户群中客户偶尔提出问题的回复，并非加班。

　　李小美申请仲裁，要求公司支付加班费203206.9元，仲裁委不予支持。

　　李小美不服裁决诉至法院。要求法院判令公司支付加班费约40万元。

　　一审判决：双方约定执行不定时工作制，不存在加班费，且值班表不能充分证明加班

　　一审法院认为，李小美与公司在劳动合同中约定执行不定时工作制，因此法院不支持李小美要求公司支付休息日及延时加班费的请求。

　　关于法定节假日加班，李小美仅提交了值班表予以证明，其所主张的大部分日期并非法定节假日，且不能证明具体工作内容、工作时长，因此法院对李小美关于法定节假日加班工资的请求亦不予支持。

　　综上，一审判决驳回李小美的全部诉讼请求。

　　李小美不服，提起上诉。

　　二审判决：如果使用微信等社交媒体工作具有周期性和固定性特点，明显占用了劳动者休息时间的，应当认定为加班

　　二审法院认为，《中华人民共和国劳动法》第三十九条规定：“企业因生产特点不能实行本法第三十六条、第三十八条规定的，经劳动行政部门批准，可以实行其他工作和休息办法。”

　　根据劳动部《关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法》（劳部发[1994]503号）规定，企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制必须经劳动保障部门审批。

　　本案中，虽然双方在合同中约定实行“不定时工作制”，但公司未进行“不定时工作制”审批。李小美的工作岗位为“产品运营”，李小美主张的加班为利用微信、钉钉等社交媒体与客户及员工的沟通，从在案证据来看，李小美往往以微信等作为工作媒介进行沟通，从李小美提供的微信记录等证据特别是李小美提交的《假期社群官方账号值班表》来分析，公司存在在部分工作日下班时间及休息日安排李小美工作的情形。

　　本院对此认为，随着经济发展及互联网技术的进步，劳动者工作模式越来越灵活，可以通过电脑、手机随时随地提供劳动，不再拘束于用人单位提供的工作地点、办公工位，特别是劳动者在工作时间、工作场所以外利用微信等社交媒体开展工作等情况并不鲜见，对于此类劳动者隐形加班问题，不能仅因劳动者未在用人单位工作场所进行工作来否定加班，而应虚化工作场所概念，综合考虑劳动者是否提供了实质工作内容认定加班情况。

　　对于利用微信等社交媒体开展工作的情形，如果劳动者在非工作时间使用社交媒体开展工作已经超出了一般简单沟通的范畴，劳动者付出了实质性劳动内容或者使用社交媒体工作具有周期性和固定性特点，明显占用了劳动者休息时间的，应当认定为加班。

　　本案中，虽然公司称值班内容就是负责休息日客户群中客户偶尔提出问题的回复，并非加班，但根据聊天记录内容及李小美的工作职责可知，李小美在部分工作日下班时间、休息日等利用社交媒体工作已经超出了简单沟通的范畴，且《假期社群官方账号值班表》能够证明公司在休息日安排李小美利用从事社交媒体工作的事实，该工作内容具有周期性和固定性的特点，有别于临时性、偶发性的一般沟通，体现了用人单位管理用工的特点，应当认定构成加班，公司应支付加班费。一审法院对此认定有误，本院予以纠正。

　　本院注意到由于利用社交媒体的加班不同于传统的在工作岗位上的加班，加班时长等往往难以客观量化，用人单位亦无法客观上予以掌握。且本案中的加班主要体现为微信群中的客户维护，主要以解答问题为主，劳动者在加班同时亦可从事其他生活活动，以全部时长作为加班时长亦有失公平。

　　因此，对于公司应支付的加班费数额，本院根据在案证据情况予以酌定，综合考虑李小美加班的频率、时长、内容及其薪资标准，本院酌定公司支付李小美加班费3万元。

　　综上，二审改判公司支付李小美2020年1月21日至2020年12月11日期间加班费30000元。

　　案号：(2022)京03民终9602号（当事人系化名）

　　延伸阅读：

　　一、问：什么是加班费？

　　国家统计局《关于工资总额组成的规定》（1990年1月1日国家统计局令第1号）第九条：“加班加点工资是指按规定支付的加班工资和加点工资。”

　　可见，加班费是指用人单位向劳动者支付的，超过劳动者正常工作时间的工资报酬。

　　第四条规定，工资总额由计时工资、计件工资、奖金、津贴和补贴、加班加点工资、特殊情况下支付的工资六个部分组成，因此加班费是工资的一种组成类型，属于劳动报酬。

　　二、问：加班费有哪几种分类？

　　《中华人民共和国劳动法》第四十四条：“有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：

　　（一）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬；

　　（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；

　　（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。”按照以上规定加班费可以分为三种：延长劳动时间的加班费、休息日加班费和法定节假日加班费。

　　三、问：什么情况下存在加班费？

　　加班费的存在是以工时制度为前提条件，不同的工时制度下存在不同的加班费。我国现行存在三种工时制度，分别是标准工时制度、综合计算工时制度、不定时工时制度。

　　1. 第一种标准工时制度。

　　《中华人民共和国劳动法》第三十六条：“国家实行劳动者每日工作时间不超过八小时、平均每周工作时间不超过四十四小时的工时制度。”

　　1995年国务院对周工作时间进行了修改。《国务院关于职工工作时间的规定》（国务院令第174 号）第三条：“职工每日工作8小时，每周工作40小时。”

　　《中华人民共和国劳动法》第三十八条：“用人单位应当保证劳动者每周至少休息一日。”第四十条规定，用人单位在法定节假日期间应当依法安排劳动者休假。综上，标准工时制度内容就是指每天上班8小时，每周不超过40小时，每周至少休息一天的工时制度，法定节假日休息。

　　劳动部关于印发《关于贯彻执行＜中华人民共和国劳动法＞若干问题的意见》的通知（劳部发〔１９９５〕３０９号）第六十八条：“实行标准工时制度的企业，延长工作时间应严格按劳动法第四十一条的规定执行，不能按季、年综合计算延长工作时间。”因此，标准工时制度中三种形式的加班费都存在。

　　2. 第二种不定时工时制度，也就是不固定时间的工时制度。

　　《劳动部关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法》（劳部发〔１９９4〕503号）第四条：“企业对符合下列条件之一的职工，可以实行不定时工作制。（一）企业中的高级管理人员、外勤人员、推销人员、部分值班人员和其他因工作无法按标准工作时间衡量的职工；（二）企业中的长途运输人员、出租汽车司机和铁路、港口、仓库的部分装卸人员以及因工作性质特殊，需机动作业的职工；（三）其他因生产特点、工作特殊需要或职责范围的关系，适合实行不定时工作制的职工。”

　　劳动部关于印发《关于贯彻执行＜中华人民共和国劳动法＞若干问题的意见》的通知（劳部发〔１９９５〕３０９号）第六十七条：“经批准实行不定时工作制的职工，不受劳动法第四十一条规定的日延长工作时间标准和月延长工作时间标准的限制，但用人单位应采用弹性工作时间等适当的工作和休息方式，确保职工的休息休假权利和生产、工作任务的完成。”

　　因此，不定时工时制度中三种形式的加班费均不存在。

　　3. 第三种综合计算工时制度。

　　《劳动部关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法》（劳部发[1994]503号）第五条：“企业对符合下列条件之一的职工，可实行综合计算工时工作制，即分别以周、月、季、年等为周期，综合计算工作时间，但其平均日工作时间和平均周工作时间应与法定标准工作时间基本相同。（一）交通、铁路、邮电、水运、航空、渔业等行业中因工作性质特殊，需连续作业的职工；（二）地质及资源勘探、建筑、制盐、制糖、旅游等受季节和自然条件限制的行业的部分职工；（三）其他适合实行综合计算工时工作制的职工。”

　　劳动部关于印发《关于贯彻执行＜中华人民共和国劳动法＞若干问题的意见》的通知（劳部发〔１９９５〕３０９号）第六十条：“实行每天不超过８小时，每周不超过４４小时或４０小时标准工作时间制度的企业，以及经批准实行综合计算工时工作制的企业，应当按照劳动法的规定支付劳动者延长工作时间的工资报酬。全体职工已实行劳动合同制度的企业，一般管理人员（实行不定时工作制人员除外）经批准延长工作时间的，可以支付延长工作时间的工资报酬。”

　　第六十七条：“实行综合计算工时工作制的企业职工，工作日正好是周休息日的，属于正常工作；工作日正好是法定节假日时，要依照劳动法第四十四条第（三）项的规定支付职工的工资报酬。”

　　实行综合计算工时工作制的企业，劳动者综合计算工作时间超过法定标准工作时间的部分，视为延长工作时间，应当根据不同情形，支付加班工资。因此，综合计算工时制度下存在延长劳动时间的加班、法定节假日加班，而不存在休息日加班费。

　　综上，标准工时制度下三种加班均存在；综合计算工时制度下存在延长劳动时间的加班、法定节假日加班，而不存在休息日加班费；不定时工时制度下三种加班费均不存在。

　　四、问：加班费如何计算？

　　《劳动和社会保障部关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》（劳社部发〔2008〕3号）规定：月计薪天数＝（365天-104天）÷12月＝21.75天。日工资：月工资收入÷月计薪天数。小时工资：月工资收入÷（月计薪天数×8小时）。

　　1. 延长劳动时间加班费的计算，（上个月月工资收入-加班费）÷（月计薪天数×8小时）×加班小时×150%；

　　2. 休息日加班费的计算，（上个月月工资收入-加班费）÷月计薪天数×加班天数×200%；

　　3. 法定节假日加班费计算，（上个月月工资收入-加班费）÷月计薪天数×加班天数×300%。

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