论坛实录｜谢澍：应培育程序公正优先的司法理念

　　原创 谢澍 蓟门决策Forum

　　编者按

　　2023年10月8日晚，蓟门决策论坛第127期“二审纠错难——问题与对策”，在中国政法大学学院路校区举行，知名学者就完善刑事二审制度建言献策。现推送谢澍副教授主题发言，全文共3800余字，阅读约需5分钟。

　　谢澍：首先很感谢主办方的邀请，蓟门决策论坛是我们中国政法大学一个响当当的品牌，大家看到已经127期了。我作为观众形式化地参与了很多期，今天是第一次实质化地参与。前面易老师和陈老师都已经发过言了，我只能谈一谈学习的体会。易老师、陈老师、丁老师前面讲的很多内容，都是本来我也想说的，说明大家可能对于这个问题的认识差不多。道理大家都懂，但是一直以来没有解决这个问题。

　　二审开庭或者二审纠错它是个新问题吗？当然不是。正是因为这是老问题，所以才会有96年和12年刑诉法修改的相关内容。刚才陈老师说到12年刑诉法修改，对于二审是否开庭这个问题，所做的修改可能是不太理想的，或者说有一定的负面影响。但稍微年长一点的同学或者老师，只要对12年刑诉法修改那段时间的宣传和报道有印象，都知道当时是把这作为一个巨大亮点的。12年刑诉法年会，当时两高领导发言介绍他们正在制定的司法解释，就对这个问题有专门阐释。还有参与修法的学者接受采访时都说到，修法目的之一就是解决二审开庭难的问题，希望有更多的案子能够在二审阶段开庭审理。但后来我有一种感觉是，这项改革在刑诉法颁布实施后并没有取得预期效果。为什么呢？

　　2013年时有一个非常重大的大老虎的案件，当时案件的直播是在微博直播，虽然在微博上没有直接的视频直播，但是在文字非常详细，后面双方表达的内容记录得非常清楚，大家现在去回顾一下，可能在微博上还能看见。当时这个案件一审控辩双方有争议，并且被告人上诉，但之后二审没有开庭。当时有学者就说，有记者采访他问为什么这个案件二审不开庭，当然这位学者表示也说不清原因，因为我们刑诉法2012年做相关修改，就是为了要解决这样重大疑难复杂有争议的案件二审一定要开庭。而这样的案件二审都不开庭，那什么样的案件才开庭？易老师也提到一个原因，二审开庭率在17年之后不再作为考核的指标。当然还有一些其他的因素，导致没有发挥12年修法预期的作用和效果。

　　来之前我仔细看了一下论坛主题，我本来以为要讨论现在很火的二审开庭率问题，但是我们今天讨论的是二审纠错难的问题。如果只是讨论二审开庭率，这个问题其实很简单，很好解决，上考核就完了。最近我去一些法院检察院调研，我学习到一些新的动态。我发现他们根本不需要制定具体考核指标，不一定明确90%或80%的指标。他们内部有绿榜、红榜、黄榜，红榜是指标最差的，绿榜的指标是最好的，每个月在辖区范围内公布一次。只要上了红榜，你的领导马上就坐不住。本来大家都是百分之二十几，这么一“内卷”，下个月百分之四十几，再下个月百分之六十几，如果是要数据的话，很容易就能提起来。但这样是不是就能达到我们预期的效果？仅仅从是否开庭来说，我觉得没有问题，但是从纠错的效果来说，可能问题仍然存在，因为形式化的开庭并不能纠错。只要开庭就行的话很容易，大家都浪费点时间就行。但真的要纠错，还有别的考核在那。刚才易老师、陈老师可能都提到了发改率，还有一些看上去本质上跟发改率的问题、纠错的问题关系不大，比如结案率。如果我们真要解决纠错，可能我们同时还要协调一下开庭率和发改率、结案率的问题，这个问题就很复杂。

　　前段时间媒体发了篇报道，那天朋友圈从早到晚都在刷屏。报道在七月发完之后，很快最高法院出了一个工作意见，专项工作9月1日开始为期一年。大家可以去看一下，一年之后我们开庭率一定非常好看。我经常给同学们开玩笑说，我们的刑诉法改革不需要改法条。例如我们有一个和二审一样的老问题——审前羁押率，我们需要改法条吗？法条一个字没改，前两年把它上升成刑事司法政策，同时制定一些考核要求，马上审前羁押率就下去了。但这种改革没有以法律的修改或者制度的变革为前提，改革并不稳定。前几个月某个省出了一个文件在自媒体上引发热议，马上少捕慎诉慎押叫停，不讨论了，那明年后年审前羁押率是不是还像以前一样乐观就不好说。所以二审也是这样，一年的专项工作结束之后，假如领导不再重视或者领导重视别的、新的改革了，怎么办？可能又恢复原状了。整个改革如果陷入了计量考核或者说数据至上的陷阱，改革永远是不彻底，永远是形式，永远是表面，这是一个长期以来困扰刑事司法实践的问题。在开庭之后真的纠错了吗？这也是我们今天为什么要坐在这里讨论这个问题。开庭了不代表纠错，不代表有纠错的能力，这是第一。

　　第二，刚才易老师通过案例，陈老师通过列举提到，这是刑事司法体制、刑事司法制度根源性弊病在二审中的集中呈现。以前老说以侦查为中心，开头错、跟着错、错到底，所以刑事诉讼应当以审判为中心，审判以一审为中心，一审以庭审为中心，庭审应以举证质证为中心。否则二审也可能是跟着错的，审判监督、死刑复核也可能都是跟着错的，这是我们一个体制性弊病，长期的问题。为什么二审要纠错？根源上是一审不扎实。为什么一审不扎实？又回到老问题，庭审是否实质化，是否以审判为中心。当然有个观点我不知道易老师和陈老师赞不赞同，在一些西方国家的诉讼程序中，最重要的就是一审。我们看一下德国刑诉法，翻开它的目录，第一审程序是主要程序，刑事诉讼最重要的、最不能错的就是一审。更不要说区分事实审、法律审的国家。但是我们本身改革推进很困难，前段时间一个讲座上有学者说司法改革总体来说都是成功的。真的这样吗？以审判中心成功了吗？不仅制度改革没有有效推进下去，原本作为配套措施的认罪认罚从宽制度喧宾夺主，18年刑诉法修改中“审判中心”相关内容一个字没提，认罪认罚顺利入法。在没有以审判为中心的前提下，二审纠错、二审开庭问题的解决恐怕是形式上而不可能是实质上的。

　　当然还有一些问题，不是制度设计上的问题，它是体制的问题、司法管理的问题。刚才几位老师其实都提到了，二审要开个庭，先要报庭长、报院长，有些重大疑难复杂的案件还要报政法委。好不容易开庭了，维持没有问题，但是想发改又要报庭长，又要报院长，甚至又要报政法委。这样的情况下，再加上7月开始出现的新概念——阅核制，院庭长不点头，这个案件可能就很难推进。像这些问题都是根源性的。我们要解决二审的问题，仅仅在二审上做文章，在我们12年刑诉法修改那样，二审改个条文——还是像陈老师说的那样本来就有问题的改动——能解决吗？解决不了。尤其是后来还有重大疑难复杂案件在二审不开庭。我们老说改革有时候它就在几个关键节点上，就注定它的命运。研究刑诉法的都研究司法解释，通常来说就是抽象的司法解释，公检法各自出台一个抽象司法解释。但我们知道司法机关还会作出具体司法解释，具体的司法解释就是通过个案产生影响的。我们并不是判例法国家，对于法官也没有那么多的授权，那么具体司法解释在什么样的情况下能够发挥作用？第一就是我们的指导性案例、典型案例能发挥作用。第二就是前面提到的这种重大疑难复杂、有社会影响、争议大的案件。后面的法官看到这样的案件二审都不开庭，我手上这个案件还需要开庭吗？

　　最后我还想再提一点，我们刑事诉讼法的制度设计，不仅仅是二审还有很多例子，它的理论基础或者说它的目的、目标本质上就错了。二审要纠错，总是提怎么样防范冤假错案。防范冤假错案在中国的语境当中仍然是一个实体公正优先于程序公正的一个话语。办案人员都不愿意在职业生涯中遇到冤错案件，我们的制度设计也一再强调防范冤假错案。例如，我们非法证据排除的制度目的也是为了防范冤假错案，但问题是，排除非法证据如果是为了防范冤假错案，那么办案人员打他，他说的是真的，不会造成冤假错案，证据排除不排除？实物证据、瑕疵证据能补正的尽量补正，不能补正的创造条件补正。不会造成冤假错案，就不排除了。但非法证据排除的制度基础本质上是程序公正优先，域外非法证据排除规则的一个主要功能是震慑，侦查行为不合法，证据要排除甚至还要惩罚责任人，所以侦查人员以后不敢做这样的事，对他来说损人不利己。如果程序公正优先，哪怕打出来的话是真的，与客观事实相符，也要排除。二审也存在这样的问题。二审是否开庭，需要裁量是否可能影响定罪量刑，律师可能会认为说形式上考量一下就行，他提的这个东西只要有可能影响定罪量刑，即使最后没有成立也应该开庭；那么法官可能说，庭前认真阅卷了，发现不会影响定罪量刑，不会影响公正审判，不会造成冤假错案，没有必要开庭。二审开庭，本质上有一个程序公正的作用。如果真的是以程序公正优先，那么问题就简单了，二审开庭保障辩护权、公正审判权、质证权，这都是程序公正的要义，至于这个案件是不是真的要纠错，在程序公正为前提的情况下，再去做实体判断。但是如果一开始就说防范冤假错案，当然目的上是好的，制度设计上也有良苦用心，但可能造成的结果往往是相违背的：认认真真在庭前阅卷，认认真真去看双方的异议，发现好像跟最后的公正处理、防范冤假错案的目的没有直接联系，那么就不开庭。这样的话，不管我们做什么样的调整，做什么样的制度设计，可能都是形式化。所以我个人判断是，其实今天讨论的问题说简单也简单，说难也很难。简单是因为道理大家都懂，具体要抓落实、抓操作。但难在我们真要培育程序公正优先这么一个理念的话，尤其是存在重实体、轻程序传统的语境，可能转变时间不会短。

　　今天因为时间关系就说这么多，谢谢大家。

　　整理：张玲

　　原标题：《论坛实录｜谢澍：应培育程序公正优先的司法理念》