《法律方法》第35卷要目

　　《法律方法》第35卷要目

　　1.序言

　　陈金钊（1）

　　【域外法律方法论】

　　2.制定法解释与立法意图的反事实检验

　　[美]李文泽 著、孙晋坤 译（3）

　　3.法律解释与自然法

　　[美]马克·格林伯格 著、冷建兵 译（16）

　　4.社会科学证据在宪法裁判中的运用：路径选择与理论反思

　　[德惊悚片]尼尔斯·皮特森 著、曹瑞 译（48）

　　5.习惯法的修辞—辩证观

　　[南非]德里克 著、王伊林 译（71）

　　6.法律文本中的叙事：司法判决书及其叙事

　　[加]西蒙·斯特恩 著、成潇玉 译（86）

　　7.条约演化解释：合法性、语义学分析及近似概念

　　[挪]桑德雷·托普·赫尔默森 著、黄炎 译（100）

　　8.置于语境或断章取义：法律解释与澳大利亚版权法

　　[澳]马里·塞恩斯伯里 著、刘冰琪 译（118）

　　【法律方法基础理论】

　　9.类案同判的司法裁判方法分析

　　——以“类比的运用”为考察点

　　金彦宇（139）

　　10.“意义”的意义及法律解释理论的选择

　　张洪新（160）

　　11.司法裁判如何援引“常理”：问题审视与规则建构

　　——以行政裁判为中心的考察

　　赵剑文（178）

　　12.从德性内在到审慎行动：一种立法者的方法论

　　周宇骏（196）

　　13.论立法社会学研究方法：立场、优势与挑战

　　王起超（211）

　　14.分配正义视角下个人信息公平权益法律保障

　　宋保振（224）

　　【法律方法评论】

　　15.形式正义的前瞻性要求：麦考密克的后果推理

　　[英]马克西米利安·德尔马 著、黄柳 译（239）

　　16.方法问题即宪法问题

　　——克莱默的《法律方法论》评述

　　周万里（260）

　　17.论法律的确定性、妥当性与交谈合理性

　　——评《法律解释学》“法律确定性问题”部分

　　刘亦艾（272）

　　18.裁判中存在“唯一正解”吗

　　——对《司法裁判中的道德判断》的批判性研读

　　沈宏彬（294）

　　【部门法方法论】

　　19.刑事合规的基本面向与本土建构

　　张伟（311）

　　20.拒绝履行隔离义务的刑法规制

　　——妨害传染病防治罪的教义学分析

　　姚瑶（333）

　　21.计算法学视域下网络诽谤犯罪的审査方式

　　金鸿浩（347）

　　22.滥用职权罪的结果归责的构造

　　蒋太珂（366）

　　23.宪法解释与实践客观性

　　杨陈（380）

　　24.行政机关负责人出庭应诉主体的规范构造

　　李店标（390）

　　25.中国古代司法论证中儒家价值的理由类型及适用

　　杜军强（405）

　　26.离婚经济帮助制度的规范目的及其适用规则

　　王玮玲（419）

　　27.电子数据分析证据的审查与运用

　　——对法官“认知一决策”经验的理性分析

　　杨林（431）

　　28.国际法向国内法的“变形规则”是“基础规范”吗

　　——对凯尔森“一元论”的检讨

　　吴倚汐（450）

　　1.序言

　　【域外法律方法论】

　　2.制定法解释与立法意图的反事实检验

　　作者：[美]李文泽 著、孙晋坤 译（维克森林大学哲学系、普林斯顿大学、康奈尔大学，华东政法大学政治与公共管理学院）

　　内容提要：本文研究了里格斯诉帕尔默案中所运用的立法意图的反事实检验方法，并对德沃金在《法律帝国》中提出的言说者意图与建构性解释两种制定法解释方法之间的区别做了阐释。我认为，德沃金低估了反事实检验在合理化言说者意图解释方法方面的可能性。此外，德沃金在《法律帝国》一书中提出的摒弃反事实检验的理由，要么过于单薄，要么根本站不住脚。本文提出了之所以拒绝将反事实检验作为言说者意图解释方法之一的深层次原因。以及反事实检验与在解释中同样运用了反事实条件的其他立法意图检验之间的区别。

　　关键词：制定法解释；里格斯诉帕尔默案；立法意图；反事实检验方法

　　3.法律解释与自然法

　　作者：[美]马克·格林伯格 著、冷建兵 译（加利福尼亚大学洛杉矶分校，华东政法大学研究生教育院）

　　内容提要：文本主义作为制定法解释的重要方法，拥有广泛而持久的影响力。但是经过细致地分析与澄清可以发现，文本主义的核心主张充满着混乱，对其主张的辩护也并不适格。法律解释过程中，人们总是会问：哪种解释方法是正确的？要想回答这一问题，不可避免地要先解决更为根本的问题：法律解释的构成性目的是什么？本文主张，法律解释本质上寻求的，是制定法和宪法条文对法律内容的贡献。据此要点，本文提出质疑，文本主义者、意图主义者及其他理论家基于民主、公平等的论证，是否能作为他们为法律解释方法辩护而提出的正确论证？哈特、拉兹等学者提出的法理论都不支持这些论证，而道德影响理论这样的自然法理论，则使得解释了这些论证是讲得通的。法律解释理论其实隐含地预设了某种类似于道德影响理论这样的前提。

　　关键词：文本主义；法律解释；道德影响理论；自然法

　　4.社会科学证据在宪法裁判中的运用：路径选择与理论反思

　　作者：[德]尼尔斯·皮特森 著、曹瑞 译（德国明斯特大学，山东师范大学法学院）

　　内容提要：一百多年前，美国联邦最高法院开始在其判决中引用社会科学证据，但这并没有引发美国以外的宪法法院，特别是欧陆国家宪法法院的共鸣。本文的目的有二：一方面，本文试图说明，宪法上的法律推理经常以实证假设作为基础，因此对社会科学有强烈的使用需求；但是另一方面，宪法法院在应对实证问题时，常常缺乏必要的专业知识。因此，我将讨论三种运用社会科学证据的可能策略。法官们可以自己解释社会事实，他们可以赋予立法机关自由裁量余地，或者他们可以把问题转交给社会科学专家。本文认为，这三种策略都无法完全令人满意，因此法院必须综合运用这些不同的策略。为了证明这一主张，我将对包括美国、加拿大、德国、南非在内的不同法域的判决进行讨论。

　　关键词：社会科学证据；宪法裁判；法律推理；实证假设

　　5.习惯法的修辞—辩证观

　　作者：[南非]德里克 著、王伊林 译（南非兰德阿非利加大学法学院，四川大学锦城学院）

　　内容提要：福斯特的《霍华德庄园》与德沃金的《法律帝国》在主题上存在惊人的相似之处。德沃金试图厘清构成和限制了法律论证的政治价值的维度，试图提倡一种具有整体性、社区性和博爱的政治，并把这当作创造适用的法律的基本要求。福斯特也探讨了政治和道德价值的维度是如何构成和限制人际关系的，他还描述了整体性、社区性和博爱的价值。在现代社会，法律的显明事实观主导了司法决策。在过去的两百年，就司法对法官职能所持的态度而言，显明事实观一直处于支配地位，不过法律的诠释观如今主导着进步的法律理论。实际上，对法律本质的理解已经从文本转向了实践，从既定事实转向了不断修正，法律既不显明，也不是事实。法律的学说只是组成了现实的语言建构，法律和法律实践本质上是一种论证实践。论证是一种语言建构。许多问题对最终决定论证性法律实践的本质产生了十分重要的影响，这些问题成为西方哲学研究的核心。古希腊人最先思考论证的本质和方法，而古希腊的修辞—辩证传统从根本上影响了西方的法学，要把法律理解成论证性实践就必须从理解论证性实践的起源开始。

　　关键词：《霍华德庄园》；《法律帝国》；法律的诠释观；法律的显明事实观；论证；修辞—辩证观

　　6.法律文本中的叙事：司法判决书及其叙事

　　作者：[加]西蒙·斯特恩 著、成潇玉 译（多伦多大学法学院，华东政法大学外语学院）

　　内容提要：判决书这种最为熟悉、特色鲜明的法律书面表达，缺少达到文学叙事诱惑力的两个关键因素，即在不确定性及期盼的驱使下，引导读者走向结论的推动力；以及读者观察、思考他人心理状态所获得的乐趣。这两个因素占据了小说认知魅力的主要部分。这些特征的缺失警示我们，理所当然地将判决书视作与小说、电影等叙事形式具有根本相似性的另一种软事形式，这一前提本身便具有可疑性。本文运用叙事研究中的一些基本概念，包括情节的定义及“真实效应”的力量（笔者建议其类比物为“合法性效应”），提出通过将法律判决视为拥有相区别的叙事特征，而非简要地将其与文学叙事混为一谈，如此能够得出什么样的结论。笔者认为这些结论能够帮助理解理论分析及判决的正式结构。

　　关键词：司法判决书；法律叙事；文学叙事；情节；法律分析；真实效应

　　7.条约演化解释：合法性、语义学分析及近似概念

　　作者：[挪]桑德雷·托普·赫尔默森 著、黄炎 译（特罗姆瑟大学、剑桥大学、奥斯陆大学，华东政法大学国际法学院）

　　内容提要：演化解释通过演变条约术语本身的语言意义而实现。国际法院为演化解释方法确立了一项规则，将其适用于解释长期或无期限条约中的通用术语，但并未就何为通用术语做出确切定义。国际法院的模糊态度意味着关于演化解释的讨论仍将持续。演化解释不同于时际法或者《条约法公约》中的相关国际法规则。对于价值驱动术语、非价值驱动术语和非演化术语而言，演化解释方法的适用路径各异。演化解释方法有助于解决条约中的模糊表述问题，但无法解决歧义问题。

　　关键词：演化解释；当事方意图；通用术语；语义学

　　8.置于语境或断章取义：法律解释与澳大利亚版权法

　　作者：[澳]马里·塞恩斯伯里 著、刘冰琪 译（堪培拉大学法学院，华东政法大学法律学院、上海立信会计金融学院）

　　内容提要：本文研究了澳大利亚高等法院最近对《1968年版权法》进行解释的方法，尤其是在这种解释中立法背景的角色和效用。毫无疑问，版权法很复杂。并且自1968年法令在澳大利亚生效以来，它的适用性和用语日益复杂。法律需要在瞬息万变的环境中运作，并且在该环境中存在许多利益分歧。同时，近年来，法庭对法律解释的处理方式发生了变化，并且重新关注了语境因素。尽管这项司法命令要求在解释法律时考虑语境，但其影响下仍然存在许多问题。首先，在制定法律的过程中有时会不明真相，而且缺乏法律背后原则的确定性。那么，法规的语境、目的或对象可能就无法确定。立法涉及多个阶段，每个阶段都有可能导致歪曲或者模糊法律目的和语境的结果，这些将在本文的第一部分中进行讨论。在第二部分中，将涉及澳大利亚高等法院最近在确定版权法中的语境时所采用的方法。最后，将提出改革建议，以改善语境的可用性来协助法院进行法律解释。

　　关键词：法律解释；澳大利亚版权法；语境；解释方法

　　【法律方法基础理论】

　　9.类案同判的司法裁判方法分析

　　——以“类比的运用”为考察点

　　作者：金彦宇（吉林大学国家“2011计划”司法文明协同创新中心）

　　内容提要：从法律方法的向度看，类案同判表征的是一种类比的运用。通常，待决案件要具有类比的必要性和可行性。类案同判的司法裁判程序，应在二阶构造的法律论证框架内开展，形成形式类推与实质类推相贯通的裁判理路，由此生成合理正当的类推结论。在形式类推中，以演绎模式为架构，内置待决案件与类案的比较环节，融贯前后推论步骤，保证类推内部证成的逻辑一致性；在实质类推中，层层推进相似性判断，以案件事实要素间的对应为起点，经由关键性事实和争议焦点的比较，终结于规范背后支持性原则之间的权衡。在解决案件间的“相关相似性”时，利用胜出的原则确定何种案件事实与意欲推出的法律后果最为密切。根据听众理论，案件的争议双方、法律共同体及社会大众的接受，能进一步表明利用类推技艺获得的裁判结论适应于现有的裁判理性。

　　关键词：类案同判；司法裁判；相似性判断；形式类推；实质类推

　　10.“意义”的意义及法律解释理论的选择

　　作者：张洪新（周口师范学院政法学院、中南大学法学院）

　　内容提要：传统观点认为法律解释旨在识别法律的意义，但何谓“意义”的意义并没有得到学人充分检讨。哲学中存在着两种典型的意义理论，即指称意义、意向意义。以此为基础，法律解释理论中分别存在着文本主义、意图主义法律解释理论。然而，由于两种法律解释理论内部各自存在着难以克服的局限性，这要么由于意义类型本身的局限性，要么由于法律语言的特殊性，使得它们无法成为法律解释的一般理论。一般法律解释理论不需要某种意义类型，因为意义是生成，而不是现成的。一般性的法律解释理论是逐案的，同时敏于法治价值与制度事实两方面。

　　关键词：意义；法律解释；指称意义；意向意义；法治

　　11.司法裁判如何援引“常理”：问题审视与规则建构

　　——以行政裁判为中心的考察

　　作者：赵剑文（浙江大学光华法学院、国家“2011计划”司法文明协同创新中心）

　　内容提要：在司法职业化改革背景下，常理的合理证成作用越发得到重视，在司法裁判中发挥着多维度的重要功能。行政裁判中，常理在事实认定、行政行为合理性判断、法律解释和裁判文书说理等方面均能发挥不同程度的作用。目前，法院援引常理在条件、标准和方法等层面存在诸多问题。对比，我们需要明确常理的法律地位；以法教义学体系为基础，规范援引常理的条件；确定援引的具体标准；以推动模范行政为导向，指明常理援引方法。司法裁判合理规范地吸纳常理，有利于引导社会价值取向，推动理论与实践的良性互动，为实现司法治理能力现代化提供助力。

　　关键词：裁判文书说理；常理；法律论证；合理性；司法治理能力

　　12.从德性内在到审慎行动：一种立法者的方法论

　　作者：周宇骏（湖南大学法学院）

　　内容提要：立法方法论是对立法者立法活动中运用方法的理论化。政治国家的内部德性外部化，对立法制度提出正当性塑造要求。这使得立法者的立法方法论应满足形成共识与尊重客观规律的目的。而传统法理学提供的方法论进路，较少涉及立法领域，难以为立法方法的内容构建提供理论资源。确立相应方法论应从主体出发，理解促使立法者内在与外在一体自我实现的构建逻辑。在此基础上，立法方法论可被归纳为促进立法者内在德性完善的方法与协调立法者外在审慎行动的方法。

　　关键词：德性；方法论；立法；立法者

　　13.论立法社会学研究方法：立场、优势与挑战

　　作者：王起超（中国人民大学法学院）

　　内容提要：随着立法理论与实践的发展，立法社会学应当成为立法学研究的主要方法之一。在立场上，立法社会学以法社会学为理论底色，引入法社会学方法，同时致力于解释立法现象的规律，以中立观察者的身份切入、采取微观和宏观相结合的视角、不以主动提供立法建议为研究旨趣，并以立法决策论题作为核心关切。与现有其他立法学研究方法相比，立法社会学具有极为显著的优势：立法社会学将立法哲学研究拉回现实，展示了其现实关怀；立法社会学总结部门法立法的规律，使得部门立法研究得以升华；立法社会学在立法释义学基础之上超越了研究对象的局限，扩展了立法学的知识来源。然而需要承认的是，立法社会学作为研究方法在现阶段仍然面对一些潜在挑战。

　　关键词：立法社会学；立法研究方法；立法决策；立法释义学

　　14.分配正义视角下个人信息公平权益法律保障

　　作者：宋保振（上海对外贸易大学法学院）

　　内容提要：作为一种社会秩序和价值表达，个人信息公平表现为社会个体在信息获取、分配及使用上的平等自由状态，以宪法中公民平等权和社会发展权为法益基础，是社会分配正义在信息领域的具体展现。因应智能科技的复杂特性和数字社会的社会结构及交往方式变革，当下个人主体间信息公平失衡急剧凸显，威胁到数字时代的公民基本人权，需要在技术化保障基础上进行有效的法治化保障。现实中个人信息公平权益保障的着力点集中于两方面：一是在信息获取上，保证“数字弱势群体”的信息公平接入；二是在信息使用上。规制信息垄断实现主体间的信息平等控制。相比技术化保障机制，个人信息公卫权益的法律保障具有特定优势。该保障的运作逻辑如下：第一，基于“数字人权”理念厘清权益保障的基本原则；第二，结合法益基础指出权益保障的立法模式；第三，针对具体失衡问题建构完备的权利义务体系；第四，立足司法实践完善权利实现的配套措施。

　　关键词：分配正义；信息公平；个人信息保护；“数字人权”

　　【法律方法评论】

　　15.形式正义的前瞻性要求：麦考密克的后果推理

　　作者：[英]马克西米利安·德尔马 著、黄柳 译（伦敦玛丽女王大学法律系及内殿律师学院，华东政法大学）

　　内容提要：该文讨论了麦考密克的法律推理理论中被忽视的部分，即他所谓的“后果推理”。对于麦考密克而言，后果推理不仅是英格兰和苏格兰法律推理中的一个普遍特征，而且是一个很有价值的特征。麦考密克阐明了后果推理的价值，他认为后果推理有助于满足形式正义的前瞻性要求，即根据一个人在裁决未来的类似案件时采用的理由来裁决当前的案件。该文将后果推理置于麦考密克在《法律推理与法律理论》（1978年）中发展出的法律推理理论的整体图景中，并继续展现他在其后著作中有关后果推理观点的演变，这些在《修辞与法治》（2005）中达到顶峰。可以说，麦考密克后来关于后果推理的观点，即在具体的假设情境中，通过评估在可能裁决的伪装下发生的可能行为的可接受性或不可接受性（即，规范性），来检验（包括完善）可能裁决的这一过程，实际上是法律推理中的一个普遍特征，而且也是极富价值的一个特征。

　　关键词：法律推理；后果；麦考密克；正当化；普遍化

　　16.方法问题即宪法问题

　　——克莱默的《法律方法论》评述

　　作者：周万里（华东师范大学法学院）

　　内容提要：法律方法与宪法的架构密切相关。宪法中的权力配置方式，决定了法院和法官在司法活动中的自由程度。宪法中的平等原则，是法律适用活动的推动力，在法律解释和法律续造中都起到了关键性作用。尤其是在主观论与客观论之争、体系解释和合宪解释、法律解释与法律续造之间的界限及方法论克制不法国家的问题上，宪法的顶层设计、价值判断和具体规则决定了法律方法的价值取向和一般法律具体适用。

　　关键词：卡莱默；法律方法论；宪法问题；权力配置；平等原则

　　17.论法律的确定性、妥当性与交谈合理性

　　——评《法律解释学》“法律确定性问题”部分

　　作者：刘亦艾（中国人民大学法学院）

　　内容提要：张志铭教授的专著《法律解释学》“法律确定性问题”部分的讨论存在没说全、没说对与没说透的问题。波斯纳对确定性的三和理解在观察视角与分析要素两个方面存在差异，在法律问题中确定性应被限定于科学意义上的可复现性层面而不包括交谈合理性。交谈合理性是法律解释结论的评价标准，其正当性基础源自法律的基本价值，即作为整体联结存在的法律的确定性价值和妥当性价值。交谈合理性还是法律解释操作的指导原则，解释者应当在法律解释过程中维持可能产生的解释张力，并对解释理由作出充分的说明与展示。交谈合理性的概念有效勾连了法律解释的原理、技术及制度，是研究法律解释现象的重要线索。

　　关键词：法律的确定性；可复现性；交谈合理性；法律解释

　　18.裁判中存在“唯一正解”吗

　　——对《司法裁判中的道德判断》的批判性研读

　　作者：沈宏彬（华东政法大学法律学院）

　　内容提要：裁判领域的“唯一正解”命题是德沃金裁判理论中最具争议性的议题，该命题主张在法律根据含混不清的疑难案件中，总是存在裁判的唯一正解。从既有的讨论看，该命题受到了相当多的批评，而王琳博士试图对该命题给出辩护，击败主要的批评。但由于唯一正解命题在最深层次上依赖于德沃金对于价值真理的特定观念，该观念认为为真的价值信念仅仅是得到其他信念辩护的信念。这种真理观过于虚弱以至于德沃金自身理论中的诸多主张都在事实上与之冲突，而王琳并没有找到合理的真理观念替代这种观念为唯一正解命题提供支持，因此唯一正解命题依然是不成功的。

　　关键词：德沃金；司法裁判；疑难案件；唯一正解；道德判断

　　【部门法方法论】

　　19.刑事合规的基本面向与本土建构

　　作者：张伟（华东师范大学法学院）

　　内容提要：国家与企业在合规治理中存在利益趋同。作为企业自我规制的制度化及其实践，以合规计划为中心的合规治理契合了国家对企业守法经营的期待；企业借助合规治理及时、准确识别风险，有针对性地进行风险管控，前瞻性地避免企业的刑事责任。刑事合规前瞻性的风险预防功能与积极的一般预防的刑法观内在耦合，满足了风险社公众对安全的渴望与诉求，更是协商治理理论在现代刑事立法与司法领域的运用。有必要肯定合规计划的刑事法律意义，针对涉罪企业在现行法框架内积极运用酌定不起诉制度，并辅之以检察建议书等配套机制敦促企业践行有效合规；在刑法教义学中，应在组织体责任论的方向上重构单位犯罪刑事责任的根据，结合有效合规计划的要素重塑单位犯罪的构成要件。

　　关键词：合规计划；利益趋同；积极的一般预防；不起诉；犯罪阻却事由

　　20.拒绝履行隔离义务的刑法规制

　　——妨害传染病防治罪的教义学分析

　　作者：姚瑶（华东政法大学政管学院）

　　内容提要：新冠病毒感染肺炎疫情防控背景下，对拒绝履行隔离义务行为的刑法规制问题进行探究，需要对妨害传染病防治罪的界限与范围进行教义学分析。在罪与非罪的认定中，应当以“从严从重”的刑事政策为依据，适度扩大妨害传染病防治罪的入罪范围。在此罪与彼罪的界定中，通过对犯罪故意的内涵修正为“对危害结果的发生具有认识”，将妨害传染病防治罪的主观罪过认定为故意的基础上，运用“拒绝履行隔离义务的疑似患者是否经过医疗机构确诊”的判断标准区分妨害传染病防治罪与以危险方法危害公共安全罪；另外，疑似患者拒绝履行隔离义务的行为不能以过失以危险方法危害公共安全罪论处，构成犯罪的，只能根据妨害传染病防治罪定罪处罚。

　　关键词：拒绝履行隔离义务；妨害传染病防治罪；刑法规制；教义学分析

　　21.计算法学视域下网络诽谤犯罪的审査方式

　　作者：金鸿浩（清华大学法学院、国家检察官学院刑事检察教研部、最高人民检察院网络犯罪研究中心）

　　内容提要：大数据时代，计算法学作为法学研究的计算主义新范式，正深刻影响着刑法学等部门法学的学科发展。目前计算法学在刑法刑罚论领域已取得初步应用，但对刑法学更重要的犯罪论特别是犯罪构成要件研究相对欠缺。以网络诽谤犯罪为例，计算法学可以从经典数学、模糊数学两种方式辅助对犯罪客观构成要件进行审查。应用经典数学方式可将犯罪客观要件特征抽象为变量，将形式逻辑“三段论”判断转化为规则的函数计算。从诽谤罪法条中提炼出信息失实性、内容危害性、传播广泛性三个量化指标并设立判断规则，之后依次进行计算和判定，通过量化方式倡导对构成要件该当性的精准判断，经过检验后量化标准可被吸收入司法解释中，发挥规范指引作用。应用模糊数学方式可以在无法准确定量的情况下，确定一个模糊等级，用模糊优化逻辑改变非此即彼的线性理念，作为次优选择辅助法官的价值判断和疑难案件定性，对在形式上符合诽谤罪构成要件的案件，实质上是否产生法益侵害性和可罚的违法性进行实体判断，防止不当的出入罪现象。通过在刑事审判中融入计算思维，以追求司法公正和个案办理中天理国法人情的有机统一。

　　关键词：计算法学；计算思维；网络诽谤；构成要件；审查方式

　　22.滥用职权罪的结果归责的构造

　　作者：蒋太珂（华东政法大学科学研究院）

　　内容提要：滥用职权罪的结果归责的模式的选择，与“重大损失”在滥用职权罪中的属性密切相关。“重大损失”不属于客观处罚条件，因此，不应当将缓和的结果归属作为滥用职权罪的归责标准。将“重大损失”视为滥用职权罪的犯罪故意的对象，难以解释滥用职权罪未遂不处罚的根据，同时也不能实现滥用职权罪和玩忽职守罪刑事责任的协调。将“重大损失”视为滥用职权罪的加重结果，会过度限制滥用职权罪因果关系的范围，无法将间接因果关系纳入归责评价范围。只有滥用职权罪被当被视为过失犯罪，才能克服前述缺陷。无论是单独的滥用职权还是复数滥用职权引发的结果，只有在“重大损失”处于正当履行职责的防止范围内时，才可以将“重大损失”归责于滥用职权行为。

　　关键词：滥用职权；重大损失；客观处罚条件；规范保护目的

　　23.宪法解释与实践客观性

　　作者：杨陈（华东政法大学科学研究院）

　　内容提要：依宪治国的法治理想要求宪法应被客观地而非恣意地加以解释。然而，宪法解释所涉及的客观性并非经验科学领域以因果关系为中心的客观性，而是指向公共领域行动主体之间的主体间性，因此是一种实践客观性。康德以及罗尔斯的建构主义方法不仅揭示了实践客观性的存在，同时还阐明了其运作的机理，运用实践客观性原理可以解决“明希豪森困境”等宪法解释领域的难题。

　　关键词：宪法解释；建构主义；实践客观性；主体间性

　　24.行政机关负责人出庭应诉主体的规范构造

　　作者：李店标（黑龙江省社会科学院法学研究所）

　　内容提要：行政机关负责人出庭应诉制度的目的能否实现，很大程度上取决于其主体在规范构造上的澄清，即行政机关负责人、相应的工作人员和诉讼代理人三类基本主体的认定及其关系。其中，行政机关负责人的范围呈现不断扩大的态势，而且关于基本概念、具体类型和出庭人数等问题都需要精细分析。目前，行政机关负责人分为正职、副职负责人、参与分管被诉行政行为实施工作的副职级别的负责人以及其他参与分管的负责人四种具体类型。相应的工作人员和诉讼代理人的认定也十分必要，这两类主体与行政机关负责人搭配可以形成二元主体和三元主体两种模式。从该制度的主体构造来看，行政机关负责人是主导主体，相应的工作人员是起到衔接作用的参与主体，诉讼代理人是起到保障作用的参与主体。

　　关键词：行政机关负责人；出庭应诉；相应的工作人员；诉讼代理人

　　25.中国古代司法论证中儒家价值的理由类型及适用

　　作者：杜军强（西安交通大学法学院）

　　内容提要：儒家思想所包含的价值自汉以来对中国古代法律形成了全方位的影响，虽最终形成了瞩目的儒家化法典，但也自始直接对司法裁判产生了深刻影响。从论证理由的权威和结构角度对儒家价值在不同阶段司法裁判中的地位进行分析可知，儒家价值基于法律框架的差异呈现为不同类型的理由，即从非实定的法律原则最终转变为实定的法律原则，儒家价值的优先适用也由引发法律价值变革转向进行具体的价值重申或补充。从法律方法角度来看，儒家价值在与律令、律例的规范冲突中，其权威形式的差异使论证优先适用的权衡论辩或不存在，或频繁使用，因而对传统法律的变迁也具有明显的利弊。对儒家价值参与司法论证的模式进行总结反思，应可为当代核心价值观融入司法的实践提供历史启示。

　　关键词：儒家价值；司法论证；权威；法律原则；权衡

　　26.离婚经济帮助制度的规范目的及其适用规则

　　作者：王玮玲（东南大学法学院）

　　内容提要：《民法典》第1090条在延续《婚姻法》离婚经济帮助制度的同时删除了帮助形式的列举，新出台的司法解释对之前司法解释“绝对困难”的帮助标准也未提及。对帮助标准、帮助形式的争议源自对离婚经济帮助规范目的的不同定位。随着社会保障体系的完善及婚姻契约属性的认可，离婚后经济帮助制度在功能上由社会保障的补充转向婚姻期待利益的补偿。我国以往离婚经济帮助制度由于社会保障补充的定位遭遇了利用率低的适用困境，虽然《民法典》规定了离婚补偿制度来认可家务劳动的价值，对婚姻期待利益的补偿仍能由离婚经济帮助实现。应在综合衡量配偶双方对婚姻投入与收益的基础上，以离婚对夫妻双方生活水平的影响来确定离婚经济帮助的标准、形式等。

　　关键词：离婚经济帮助；规范目的；社会保障；婚姻契约；婚姻期待利益

　　27.电子数据分析证据的审查与运用

　　——对法官“认知一决策”经验的理性分析

　　作者：杨林（北京师范大学刑事法律科学研究院）

　　内容提要：法官对电子数据分析证据审查运用的“认知—决策”经验表明：在采信证据时，由于专业知识壁垒，法官倾向于以对主体资质能力、取证程序、是否鉴定意见等方面的形式审查和可理解证据间的相互印证，替代对分析方法的实质审查；在事实认定运用时，基于确信程度差异，在构建直接证据式和间接证据式证明体系时，赋予该类证据不同价值权重。这一定程度上缓解了法官对分析方法的实质审查压力，但基于行为决策科学的理性标准分析，其存在高估或低估该类证据证明价值、不完整分析决策情境的备选方案及可能后果、印证锚定不当与调整不足等非理性风险。为提升运用该类证据认定事实的科学理性，法官应当遵循全面考量决策情境方案及后果的理性标准，通过技术标准规范化、专业知识培训交流、引入审判专技人员等方式强化实质审查能力。

　　关键词：电子数据分析证据；法官经验；理性决策；内心确信；印证证明

　　28.国际法向国内法的“变形规则”是“基础规范”吗

　　——对凯尔森“一元论”的检讨

　　作者：吴倚汐（中国海洋大学）

　　内容提要：凯尔森的一元论认为，国际法-国内法都具有规范性，位于同一法律规范秩序体系中，并且国际法效力优于国内法。然而，这--国际法优先的一元论却不可避免存在困境，一方面，“一元论”下国际法与国内法之间的关系明显是与实际情况相背离的；另一方面，“一元论”下基础规范为定性也存在困难。在这种情况下，我们需要对实践中国际法向国内法的“变形规则”进行理论检讨。发现“变形规则”具有丰富的内涵，它表现形式多样，既有可能是规范，也有可能是某一价值；它既有沟通事实与规范的工具价值，也又沟通规范与规范的工具价值。既然规范与规范之间也存在变形的需要，那么“一元论”下国际法向国内法的也必然存在转换变形的必要，在这种情况下，“一元论”中也具有了引入变形规则的必要性，从而形成新的基础规范-国际法-变形规则-国内法的效力结构形式。在这一新的规范效力结构中，基础规范和变形规则明显被区分开了。这里的变形规则可以表现为多种形式，它既有可能是一国宪法（该国宪法中明确规定了国际法可以直接适用于该国），也有可能是其他授权可以就国际法的内容进行立法的其他制定法规范；这里的基础规范则可以被解释为“人类命运共同体”这一具有普世价值的观念。

　　关键词：变形规则；基础规范；凯尔森；国际法；国内法

　　《法律方法》是由华东政法大学法律方法论学科暨法律方法研究院编辑出版，陈金钊、谢晖教授共同主编的定期连续出版物。本刊自2002年创办以来已出版多卷，2007年入选CSSCI来源集刊，并继续入选近年来CSSCI来源集刊。从2019年起，本刊每年拟出版3至4卷。作为我国法律方法论研究的一方重要阵地，本刊诚挚欢迎海内外理论与实务界人士惠赐稿件。

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