胡永恒：有没有“正宗”的法律史研究？

　　作者：胡永恒

　　来源：“史学月刊”微信公众号

　　原文刊载于《史学月刊》2023年第1期

　　

　　近年来法律史学界的一个新气象，就是越来越多史学出身的学者加入，并创作了一大批优秀成果。他们深入发掘史料，娴熟运用考证，大大提升了法律史研究的史学水准，成绩有目共睹。但是，即便是某些优秀的研究者，也还存在这样一种心态，即认为自己所做的研究并非“正宗”的法律史研究。在法学出身的研究者看来，他们虽然展现了良好的史学基础，但存在法学专业性不足的短板。笔者在本科和硕士、博士研究生阶段都求学于法学院，后又长期在史学刊物担任编辑，在与两方面的朋友私下交流时，经常能听到上述声音，故觉得有必要对这一问题稍作探讨。

　　史学出身的学者觉得自己的法律史研究不“正宗”，一个很重要的原因，是他们的研究主题虽然跟法律相关，但并非法学中的核心议题，并不需要多少法学专业知识的支撑。比如，对历史上具体案件的探讨，他们关注的重点，往往是对案件事实真相的探索，或案件所反映的普遍社会现象、社会问题，甚或是案件所折射的深层次的政治、经济、文化因素。这种视角与专业的法学视角是有所差异的，往往有意无意地回避一些法学专业性较强的议题，如法定的诉讼程序、证据的效力及链条、法官的法律推理、判决的依据、法律解释、判决书的写作与修辞等。他们的研究固然不乏精彩之处，但是在很多法学研究者看来，难免缺少了专业的法学味道。当然，这里只是描述现象并非苛责。毕竟，与法学取向的研究者相比，他们的研究旨趣不一样，设问方式不一样，研究进路和方法自然也就有所区别。

　　法学专业议题的缺席，一方面，固然体现了研究者的自律与谨慎，轻易不“越界击球”，尽量不在自己不熟悉的领域发言；另一方面，也多少反映了一种不够自信、不够进取的心态。这种心态妨碍了他们进一步拓展自己的研究领域，也妨碍了他们更好地与法学出身的研究者进行学术对话。

　　法律史研究中“史学化”和“法学化”的区隔其来有自。出于特定的历史原因，法律史研究的主力是法学出身的学者。从学科建制来看，中国法律史(包括中国法制史、中国法律思想史)是法学的学科和课程。大多数法律史研究者在法学院接受教育和训练，也多供职于法学院和法律系。教育背景和知识结构，决定了他们中大多数人的研究兴趣和问题意识聚焦于一些法学色彩较为浓厚的论题。这就不难理解，很多法学出身的法律史研究者偏好“法学化”的法律史。近些年来，法律史学科在整个法学界的地位日趋边缘化，导致法学界的法律史焦虑者更为焦虑。他们认为，法律史研究在法学中的地位之所以日趋衰落，正是因为它的法学专业色彩不强，与部门法对话太少，不为其他法学学者所重视。所以，不少人呼吁，让法律史研究“回归法学”。

　　问题是，法律史研究发展到今天，是否应该回归法学？又是否可能回归法学？

　　回顾中国大陆法律史研究的历程，法律史研究在整体上最“贴近”法学的时期，大概是从上个世纪80年代至本世纪初。在此期间，法律史研究的重点是中国历史上的成文法、立法和司法制度。常见的研究进路，是运用西方法学理论来审视、分析或批判中国传统法律制度和文化。这种研究的主要弊病，在于中国古代的法学知识体系与西方近现代法学知识体系迥然有别，以后者来剪裁前者，势必会出现诸多别扭之处，甚至得出一些错误结论。一个较为常见的例子，是关于中国古代有没有民法的争论。从西方法学的概念和体系来看，中国古代的法典多为刑法典，民法条文很少，且零碎而不成体系。由此，很容易得出中国古代无民法或民法不发达的结论。但是，民法所调整的土地、婚姻、侵权行为等民事纠纷，在中国古代社会也很常见，也需要相应的法律规范来调整，难道这些规范都不是民法规范吗？只不过，在中国古代没有出现西方式的民法典而已。而且，以西方法学知识来解读传统法律，隔膜乃至抵触之处比比皆是。如，在中国传统社会中，土地是极为重要的生产资料，围绕土地而产生的劳作、租赁、赋税、买卖等关系极为复杂，也形成了一系列独具特色的概念和规则，有所谓的“田骨”“田面”“典当”“找赎”“绝卖”等。若以西方法学知识去加以分析，则会出现一大堆让中国人感到很陌生的术语，如物权、债权、地役权、抵押、留置、担保、善意第三人、优先购买权等。用这些概念去探讨中国传统社会的土地关系，不仅有叠床架屋之感，而且离历史事实的本相也越来越远。此外，这一时期的法律史研究，对象多为中国历史上的法律条文和司法制度，且以静态的制度史研究居多。虽然不乏精彩力作，但整体上偏重法学视角的考察，缺乏生动而富于变化的历史维度。而且，这一时期的部分研究受“西方中心论”影响，对中国传统法律存在过度贬抑的倾向。

　　不过，法律史学界对上述困境和偏弊很快有所警觉，并积极探求新的研究进路。以梁治平为代表的一些法律史学者另辟蹊径，积极从人类学、社会学等学科寻求理论滋养。他们不再只关注庙堂上的宏观制度和纸面上的法律条文，而是“眼光向下”，致力于发掘“民间法”或“本土资源”，探寻中国传统法律的多元格局和源头活水。随着视角的转换和视野的拓展，法律史研究的对象日趋多元和丰富，史料范围大为扩展，理论与方法也不断翻新。与此同时，法律文化研究和比较法研究逐渐流行开来，这两种研究均以西方法律作为参照和比较的对象，或求同，或辨异，目的都是为了探求中国传统法律的本质特征和深层因素。不过，它们也很快遭遇了困难和瓶颈。法律文化研究一般将中国古代法律视为一个整体，历经千年而不变，因而缺乏历时性的维度，消解了法律史的史学属性；把疆域辽阔、民族众多、风俗多样的古代中国当作一个同质的整体来论说，容易抹杀内部的诸多差异；另外，法律文化研究致力于从民族精神、文化基因等方面寻求对传统法律的种种解释，在很大程度上具有“决定论”“宿命论”的倾向。比较法研究则主要面临研究者力不从心的问题，因为它对研究者的学术素养和知识结构要求很高，不仅要求熟练地掌握外语，还需要深谙本土和异域的文化，并熟知中外历史、政治经济、文化乃至地理、气候等广泛的知识。而在现实中，多数研究者对作为“他山之石”的西方法律和文化认知程度有限，故比较起来往往流于浅表。由于上述原因，法律文化研究和比较法研究在法律史研究中逐渐式微，虽然也还不时有成果出现，但已不复当年的热闹景象。

　　纵观数十年来的法律史学界，并不存在所谓的“正宗”法律史研究。即便在法学院内部，法律史研究也存在不同的方法和路径。这些研究各有所长，也各有不足。在某一阶段，可能存在所谓的“主流范式”，但主流又会随着时代变化而变化，并未形成一以贯之的“正统”。其实，不仅没有“正宗”的法律史研究，甚至不存在“正宗”的法学研究。在当今法学界，就上演着“法教义学”与“社科法学”之争[关于“教义法学”与“社科法学”之争以及如何加强二者的融合、对话，法学界曾组织专题学术会议，陈兴良、苏永钦、张翔、侯猛、贺欣、陈柏峰、车浩、许德风等多位学者参与讨论，可参见《教义法学与社科法学的对话》(上、下)]。二者的划分主要以研究方法论为依据，前者主要采用教义学方法，后者主要采用社会科学方法。“法教义学”主要研究法律规范本身，侧重研究法律的效力、解释和适用；“社科法学”主要研究法律与社会的关系，侧重研究法律的运行及其社会影响。“法教义学”主要采用内部视角，专注于法律本身，但是有狭隘、封闭、刻板的弊端；“社科法学”主要采用外部视角，研究范围广阔，但有不务正业之讥。这两种类型的法学研究各有千秋，二者的关系与其说是对立，不如说是互补，如学者所指出的，“法学知识的分化推动了法学知识的丰富与繁荣。法学从技术性知识发展为综合性的社会科学知识体系，跻身于社会科学。如果没有多元的法学知识，法学很难与哲学社会学、经济学、政治学等其他社会科学相提并论”。

　　与之类似，早期的法律史研究，主要关注法律本身，侧重的是内部视角；随后则逐渐将眼光从法律本身移至法律与外部各种因素的关系，研究范围大为扩展，研究方法也变得多元。进入21世纪，法律史研究的一个明显趋向就是在司法档案等一手史料的基础上，积极引入社会科学的理论和方法。随着巴县档案宝坻档案、南部县档案、龙泉档案、黄岩档案等地方司法档案的发掘与整理，司法档案研究方兴未艾。诚然，这些研究多为法律社会史研究，主要关注影响法律产生与运行的相关社会因素，如法律条文与社会实践的脱节，政府与社会围绕立法和司法问题的博弈，司法人员的构成与教育背景，司法案件的社会背景及影响等等。但是，这些研究所展现的良好史学基础、多学科方法的运用、社会科学理论的引入、叙事的引人入胜，则是有目共睹的。法律史研究也由此进入了更多学科研究者的视野，而不仅限于法学和史学。这种生机勃勃的气象，正是法律史研究“走出法学”的结果。

　　从域外经验看，法律史研究的发展与繁荣，也往往是在它冲出法学的藩篱、走向广阔天地之后。西方的法律史学较早地出现了“内在的法律史”和“外在的法律史”之分，前者即为从内在视角去研究法律规范，后者则是从外在视角去分析导致法律制度变化的政治、经济和社会原因。在大陆法和普通法传统中，“内在的法律史”都长期居于主导地位。美国的法律史学受普通法传统影响至深，在很长一段时间内，法律史都是法学院内法学专业训练的一部分，从事法律史研究的主要是法学学者而非史学学者。这就导致美国的法律史学的研究范围较为狭窄，研究方法较为单一，学科发展缓慢而缺乏生气。直到20世纪70年代，美国法律史学界掀起了一场革命，冲破了法学的桎梏，将眼光投向与法律交互影响的政治、经济、社会、意识形态的广阔视野，从而使美国法律史研究焕发出生机。因这场学界革命以威拉德·赫斯特为领军人物，又被称之为“赫斯特革命”。

　　主张“回归法学”的学者，其初衷多为加强法律史研究与部门法的对话，引起部门法学者的重视，以捍卫法律史在法学中的一席之地。但是，他们未充分注意到，中国法律史有其自身的特殊性，对中国古代法律的研究，很难与现实中的部]法相对接。这是因为，在中国古代和近代以后的法学知识体系之间存在巨大的断裂。今日中国之法学体系，其基本框架和概念、理论均移植自西方。偏重部门法理论的专业法学探讨，用于近代以来的中国法律史研究尚可，用于古代则会格格不入。若执意让法律史学与当代的各个部门法学科对话，就会发现，最贴近后者的其实是外国法律史而非中国法律史。如，若要与当代中国民法学对话，更可借重的知识资源是古罗马法和德国的潘德克顿法学，而非中国古代的民法。另外，我们还应看到，部门法学者希望从法律史研究中获得的知识资源，并不是法理的探讨，而是法律背后的历史渊源及相关的政治、经济、社会因素。所以，对法律史研究来说，其价值并不一定在于对法律本身的研究，而往往“功夫在法外”。

　　另外，“回归法学”是否可行，还需检视一下法律史研究此前的实践。多数倡导“回归法学”的法律史研究者，并未能提出“回归”的具体方法和路径，而只是泛泛地提出要加强对法律本身的研究，加强法理思辨。我们也注意到，很多标榜“法学化”的研究成果，其影响非常短暂，可谓稍纵即逝；很多试图与部门法进行对话的法律史研究，也并未引起部门法学者的重视。这也说明，“回归法学”的道路是很难走得通的。既然“回归法学”不可行，法律史研究是否就应该一心朝着史学的方向发展？

　　十年前，笔者曾旗帜鲜明地提出法律史研究应当走“史学化”的道路。主要理由是：就整体而言，法律史研究的史学基础还比较薄弱，史料发掘不够，史实考证不够，多数研究的历史感不强；虽然法律史研究也存在法学水准不高的问题，但两相比较，史学基础薄弱的问题要更突出、更严重。然而，现在我已经改变了这种观点。因为我意识到，法律史研究朝什么方向发展，并非简单的二选一的问题。“法学化”和“史学化”的研究完全可以共存，而不是非此即彼。事实上，无论是倡导“回归法学”，还是倡导“走向史学”，都有其偏狭的一面，不利于法律史研究的发展大局。理想的法律史研究，当然是兼具扎实的史学基础和精深的法理辨析，但若只在法学或史学中的一面有精彩表现，也有其学术价值和贡献。不同的研究者有不同的志趣、禀赋和知识结构，尽可以发挥自己的强项和特长，而不能强同一律。法律史作为交叉学科，其独特的魅力正在于“交叉”。如果强调它只能朝一面发展，无异作茧自缚。美国著名的大法官、普通法学者霍姆斯曾提出“思想自由市场”的概念，认为通过市场自由竞争机制有利于获得真理。仿效这一概念，我们可以提出一个“学术自由市场”的概念，即哪种学术研究方法能够胜出而被大多数研究者所接受，应该通过一个充分开放、自由竞争的“学术市场”来决定，而不是通过人为设定或行政命令的方式来决定。如果某一类型的法律史研究有其独特魅力，追随者众多，自然会在学界大放异彩，甚至成为一个新的学术范式；如果某种研究缺乏生命力和吸引力，无论如何号召与扶持，也终将在实践中萎缩并走向消亡。中国法律史研究，还需要经历一个自由生长、兼容并包的阶段，让各种不同风格、不同流派的研究均得以充分发育，彼此争胜。

　　对于法律史研究者而言，无论是出身法学还是史学，最重要的找到适合自己的研究路数，最大限度地发挥自己的专长和天赋；同时，也要有意识地针对自身知识结构和学术训练的短板，加强史学或法学的专业技能的研习，尽可能地做到法史兼修。

　　对整个法律史学界而言，法学界和史学界的研究者都应尽量跨越学科鸿沟，走向优势互补与学科融合。当今的法律史学界仍以法学出身的学者为主体，仍存在一定的学科壁垒，对史学出身的学者缺乏足够的包容与吸纳；史学出身的研究者则对法学界通行的法律史研究方法与风格缺乏认同，彼此的学术对话与交流还大有提升的空间。在这种情况下，超越学科偏见，实现分工合作、优势互补，最终形成一个彼此融合无间、学术标准趋同的法律史学术共同体，有赖于所有法律史研究者的共同努力。

　　作者胡永恒，系中国历史研究院近代史研究所副编审

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