东财《行政法与行政诉讼法学》模拟试题

　　

　　一、单项选择题（下列每小题的备选答案中，只有一个正确答案)

　　1. 某企业为本单位因公伤残的职工发放抚恤金的行为是（ ）。

　　A. 行政奖励

　　B. 行政给付

　　C. 行政补偿

　　D. 不是行政行为

　　答案：D 2. 根据（ ）不同，可以将行政划分为规制行政和给付行政。

　　A. 行政的功能和方式

　　B. 行政内容

　　C. 行政活动是否采用国家强制手段

　　D. 行政活动给行政相对人带来权益还是“负担”

　　答案：A 3. 职权法定原则包括法律优先原则和（ ）。

　　A. 法律保留

　　B. 依法行政

　　C. 合比例原则

　　D. 适当性原则

　　答案：A 4. 我国机构编制的管理机构的名称是（ ）。

　　A. 机构编制局

　　B. 机构编制处

　　C. 机构编制委员会

　　D. 机构编制办

　　答案：C 5. （ ）不是行政法的渊源。

　　A. 立法解释

　　B. 行政解释

　　C. 学理解释

　　D. 地方解释

　　答案：C 6. 张某违反行政管理程序而被给予行政处罚，而该处罚未遵守法定程序。该行政处罚的效力是（ ）。

　　A. 有效

　　B. 效力待定

　　C. 无效

　　D. 可撤销

　　答案：C 7. 我国《行政处罚法》第37条规定：“行政机关在调查或进行检查时，执法人员不得少于两人，并应当向当事人或有关人员出示证件。”这体现了行政程序法中（ ）。

　　A. 调查制度

　　B. 告知制度

　　C. 表明身份制度

　　D. 信息公开制度

　　答案：C 8. 在单独式行政赔偿程序中，行政赔偿义务机关逾期不赔或请求人对赔偿数额有异议的，请求人可采用的法律救济途径为（ ）。

　　A. 申请行政复议

　　B. 向法院提起行政赔偿诉讼

　　C. 申请行政复议，也可以向法院提起行政赔偿诉讼

　　D. 只能向法院提起行政赔偿诉讼

　　答案：B 9. 下列不属于《行政处罚法》的立法宗旨的是（ ）。

　　A. 规范行政处罚的设定和实施

　　B. 保护公民、法人或其他组织的合法权益

　　C. 规范和保障公安机关依法履行职责

　　D. 保障和监督行政机关有效实施行政管理

　　答案：C 10. 行政程序是（ ）。

　　A. 司法机关审查行政行为时所遵循的程序

　　B. 行政主体的行政行为的总和

　　C. 行政相对方的行为过程的总和

　　D. 行政机关的行政行为过程的总和

　　答案：D 11. 下列说法错误的是（ ）。

　　A. 人民法院审理的行政案件只限于就行政机关作出的具体行政行为的合法性与合理性发生的争议

　　B. 行政案件的审理方式原则上为开庭审理

　　C. 行政诉讼法的渊源包含国际条约和行政协定中有关行政诉讼的规定

　　D. 人民法院不受理国防、外交等国家行为

　　答案：A 12. 行政机关依法撤回或变更已经生效的行政许可时，给公民、法人或其他组织造成财产损失的，行政机关应当依法（ ）。

　　A. 追究责任

　　B. 给予处罚

　　C. 给予赔偿

　　D. 给予补偿

　　答案：D 13. 当行政相对人对（ ）形成值得保护的信赖时，行政主体不得随意撤消或者废止该行为，必须合理补偿行政相对人信赖该行为有效存续而获得的利益。

　　A. 行政行为

　　B. 授益性行政行为

　　C. 行政违法行为

　　D. 行政法律行为

　　答案：B 14. 下列说法正确的是（ ）。

　　A. 行政诉讼的被告可以是做出抽象行政行为的机关

　　B. 行政诉讼的被告必须以自己的名义应诉

　　C. 六个月是一审行政诉讼的审限

　　D. 自治条例和单行条例与法律、行政法规发生冲突时，应当适用法律和行政法规

　　答案：B 15. 下列关于国家公务员的说法错误的是（ ）。

　　A. 纳入国家行政编制

　　B. 由国家财政负担其工资福利

　　C. 以所属行政单位的名义进行行政活动

　　D. 行政活动过程中造成的法律后果由其自行承担

　　答案：D

　　二、多项选择题（下列每小题的备选答案中，有两个或两个以上符合题意的正确答案)

　　1. 下列说法正确的有（ ）。

　　A. 行政复议并非行政诉讼的前置阶段或者必经程序

　　B. 行政案件的审理方式原则上为书面审理

　　C. 行政诉讼可以适用调解

　　D. 外部行政争议的最大特征是双方当事人的法律地位不平等

　　答案：A、D 2. 下列选项中属于直接强制的有（ ）。

　　A. 强制拘留

　　B. 强制戒毒

　　C. 加处滞纳金

　　D. 强制划拨

　　答案：A、B 3. 受行政机关委托的组织应具备的条件有（ ）。

　　A. 必须有法律、法规的明文规定

　　B. 必须在法定权限内进行委托

　　C. 该组织必须是依法成立的具有管理公共事务职能的组织

　　D. 必须委托给符合法定条件的组织

　　答案：A、B、D 4. 以立法对具体行政行为约束的严格程度，可以将行政划分为（ ）。

　　A. 规制行政

　　B. 羁束行政

　　C. 强制行政

　　D. 裁量行政

　　答案：B、D 5. 下列情况必然可以启动审判监督程序的有（ ）。

　　A. 人民法院院长通过审判委员会决定再审

　　B. 上级人民法院提审或者指令再审

　　C. 当事人一方申请再审

　　D. 人民检察院抗诉

　　答案：A、B、D 6. 以下具有行政主体资格的中央行政机关有（ ）。

　　A. 国务院办公厅

　　B. 国务院办事机构

　　C. 国务院部委管理的国家局

　　D. 国务院直属机构

　　答案：C、D 7. 以下不属于行政给付的有（ ）。

　　A. 对建筑业颁发许可证

　　B. 修建道路和桥梁

　　C. 建造公园

　　D. 提供失业救济金

　　答案：A、B、C 8. （ ）可以成为行政复议被申请人。

　　A. 省级人民政府

　　B. 县级以上地方人民政府设立的派出机关

　　C. 法律、法规授权的组织

　　D. 接受行政机关的委托作出具体行政行为的组织

　　答案：A、B、C 9. 行政强制的设定和实施，应当依据法定的（ ）。

　　A. 权限

　　B. 范围

　　C. 条件

　　D. 程序

　　答案：A、B、C、D 10. 公民、法人或者其他组织对行政机关的（ ）行为不服的，可以申请行政复议。

　　A. 民事纠纷作出的调解

　　B. 行政处罚决定

　　C. 限制人身自由的决定

　　D. 冻结财产的强制措施决定

　　答案：B、C、D 11. 行政法律事实的种类包括（ ）。

　　A. 自然事件

　　B. 法律事件

　　C. 社会事件

　　D. 法律行为

　　答案：B、D 12. 行政复议机关违反行政复议法的行为表现有（ ）。

　　A. 不受理依法提出的行政复议申请

　　B. 不按照规定转送行政复议申请

　　C. 在法定期限内不作出行政复议决定

　　D. 在收到复议申请后7日内进行审查

　　答案：A、B、C、D 13. 对于下列行政处罚行为，当事人可以要求行政机关进行听证的有（ ）。

　　A. 吊销许可证或者执照

　　B. 责令停产停业

　　C. 行政拘留

　　D. 数额较大的罚款

　　答案：A、B、D 14. 国家公务员的权利受到侵害时，可采取的救济方式有（ ）。

　　A. 控告

　　B. 申诉

　　C. 诉讼

　　D. 信访

　　答案：A、C、D 15. 实施行政处罚应遵循的原则有（ ）。

　　A. 当事人法律地位平等原则

　　B. 公正、公开原则

　　C. 高效便民原则

　　D. 处罚法定原则

　　答案：B、D 16. 以行政法规范的性质为标准，可将行政法分为（ ）。

　　A. 行政实体法

　　B. 一般行政法

　　C. 特别行政法

　　D. 行政程序法

　　答案：A、D 17. 以下可以接受委托担任行政诉讼的诉讼代理人的有（ ）。

　　A. 律师、社会团体推荐的公民

　　B. 提起诉讼的公民的亲友

　　C. 提起诉讼的公民所在单位推荐的人

　　D. 经人民法院许可的其他公民

　　答案：A、B、C 18. 我国编制工作的领导体制有（ ）。

　　A. 统一领导

　　B. 公平管理

　　C. 分级决策

　　D. 公开管理

　　答案：A、B

　　三、判断题

　　1. 对行政复议决定不服的只能向法院提起行政诉讼。（ ）答案：错误 2. 行政关系是行政法调整的结果；行政法律关系是行政法的调整对象。（ ）答案：错误 3. 事件能够引起行政法律关系产生、变更和消灭。（ ）答案：错误 4. 紧急情况下，为了提高行政效率，临时设立的行政机构如联合执法机构，可以先行强制进行执行活动，事后再补充相关法律手续。（ ）答案：错误 5. 复议机关改变原具体行政行为的，由最初作出具体行政行为的行政机关所在地或者由复议机关所在地的人民法院管辖。（ ）答案：正确 6. 行政处罚遵循公开、公正、信赖保护原则。（ ）答案：错误 7. 在行政法律关系中，双方中必有一方是行政主体，并且双方不能互换位置。（ ）答案：正确 8. 在两个以上规章相互之间发生冲突时，应当送请或者报请有权机关进行解释或者裁决。（ ）答案：正确 9. 移送管辖是指由上级行政主体决定或统一，把管辖权由下级行政主体移送给上级行政主体或由上级行政主体移送给下级行政主体。（ ）答案：错误 10. 申请人提交的申请材料齐全，符合法定形式，行政机关能够当场作出决定的，应当于五日内作出行政许可决定。（ ）答案：错误

　　四、简答题

　　1. 简述行政案卷制度。

　　答案：行政案卷制度是关于行政决定只能以行政案卷体现的事实作为根据的行政程序制度。行政案卷是有关案件事实的证据、调查或者听证记录等案件材料的总和。行政案卷的构成和形成应当依据法律的规定。行政决定只能以行政案卷体现的事实为根据，不得以行政案卷以外的、没有经过法定程序认定的事实为根据。

　　2. 简述行政许可和行政确认的区别和联系。

　　答案：许可与确认；行政确认——行政主体依法认定并宣告相对人的权利义务或相关的法律事实是否存在一种行政行为。区别：A. 内容不同：行政许可是行政主体赋予相对人某种权利或资格；行政确认是行政主体认定相对人的权利义务或与之相关的法律事实是否存在。B. 效果不同：行政许可允许被许可人今后可以从事某种为法律所一般禁止的事项，法律效果具有后及性；行政确认是对相对人既有的权利义务或法律事实加以认定，法律效果具有前溯性。联系：A. 常是同一行政行为的两个步骤，一般是确认在前，许可在后，确认是许可的前提，许可是确认的结果。B. 有时是一个行为的两个方面。

　　3. 请简要概括行政职权的特征。

　　答案：（1）公益性。行政职权的设立与行使是以国家和社会的公共利益为目的，不能以权谋私。（包括谋取部门或单位利益） （2）优益性。职务上的优先权力和物质上的受益权。（仅是行政职权有效行使的保障条件，不属于一种行政职权） （3）行政优先权。行政职权与其他社会组织及公民的权利在同一领域或范围相遇时抗拒有优先行使与实现的效力。具体包括：先行处置权：行政主体在紧急条件下，可以不受程序规定的制约，先行处置。例如：先行扣留、即时强制等。社会协助权：行政主体从事紧急公务时依法有权获得有关组织和个人的协助，强制性协助。 （4）行政受益权。国家为保障行政主体有效行使职权而向它提供的各种物质保障条件。

　　4. 请简要概括受委托组织和被授权组织作为行政主体的区别。

　　答案：（1）权力来源不同。前者来源于行政机关的委托；后者直接来源于法律、法规的明文授权规定。

　　（2）权力性质不同。前者是基于委托取得行政权力，不能独立行使，必须以委托的行政机关的名义行使；被授权组织基于法律法规授权，可以独立行使，能以自己的名义运用自己所拥有的行政权力。

　　（3）法律地位不同。前者不是行政主体，产生法律效果归于原委托机关；被授权组织属于行政主体，法律效果归于自己。

　　5. 辨析职权立法与授权立法。

　　答案：依据根据立法权的来源不同，分为职权立法和授权立法。①职权立法：行政主体根据宪法和有关组织法规定的职权所进行的行政立法。其特点：

　　主体：国务院，国务院各部、委、省、自治区、直辖市人民政府和设区的市、自治州人民政府 。职权立法依据：宪法和有关组织法规定的固有职权。是在行政主体的法定权限内的立法,也只能在法定权限内立法往往是自主性立法。独立自主地针对法律或其他法律规范尚未规定的事项进行创制性的立法。

　　②授权立法行政主体依据宪法和组织法以外的法律、法规的授权所进行的行政立法。其特点：主体：职权立法主体或其他有关行政主体（通常是国务院直属机关和部委管理的国家局，也包括其他地方人民政府）立法依据是：宪法和组织法以外的法律、法规的授权。受授权法严格制约（程序、范围、内容）。属于执行性立法和补充性立法（而非履行职责）。

　　6. 简述行政赔偿请求人。

　　答案：行政赔偿请求人是指因国家行政机关及其工作人员违法行使行政职权而遭受损害，有权请求国家予以赔偿的人。根据我国《国家赔偿法》的规定，行政赔偿的请求人可分为以下两大类：（1）在一般情况下，根据《国家赔偿法》的规定，因行政侵权行为受到直接损害的公民、法人或者其他组织是行政赔偿的请求人，依法享有行政赔偿请求权。（2）特殊情况下的行政赔偿请求人：①受害的公民死亡的，其继承人是行政赔偿请求人；②受害的公民死亡的，与其有扶养关系的其他亲属也是行政赔偿请求人；③受害的法人或者其他组织终止，承受其权利的法人或者其他组织有权作为行政赔偿请求人。

　　7. 辨析行政相对人与行政第三人。

　　答案：行政相对人是指行政法律关系中处于被管理地位的一方当事人，即与行政主体相对应的，受行政权力作用或行政行为约束的另一方主体。行政第三人是指与已作出的行政行为有间接利害关系的，受行政权间接作用或约束的、行政法律关系中潜在的或暗示的公民、法人或者其他组织。（1）联系：两者都受行政权作用或行政行为约束，而且两者都与行政主体形成了行政法上的权利义务关系。（2）区别：实质特征上。行政第三人与行政行为有间接利害关系，即与行政行为结果有利害关系，同时受行政权间接作用或行政行为间接约束；行政相对人与行政行为有直接利害关系，受行政权的直接作用或行政行为直接约束。形式特征上。行政第三人是暗示的或潜在的行政法律关系主体，不能从行政决定书上直接看出来是明显的行政法律关系主体；行政相对人从行政决定书上可直接找到。

　　8. 简要概括行政行为的效力。

　　答案：（1）先定力——行政行为的作出受行政主体单方面意志决定或支配的效力； （2）公定力——行政行为一经作出，即对任何人都具有被推定为合法有效并获得社会尊重和信任的法律效力； （3）确定力——又称不可改变力，行政行为一经作出，就具有不受任意改变（撤消、变更、废止等）的法律效力。 （4）拘束力——行政行为一经作出，就具有约束和限制行政主体和相对人行为的法律效力。 （5）执行力——行政行为一经作出，就具有要求行政主体与行政相对人就其内容予以完全实现的法律效力。

　　9. 简述当事人均享有的主要诉讼权利。

　　答案：有使用本民族语言文字进行诉讼的权利；在诉讼中有进行辩论的权利；可以委托诉讼代理人进行诉讼的权利；经人民法院许可，可以查阅本案的庭审材料，但涉及国家秘密或者个人隐私的材料除外；在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，可以向人民法院申请证据保全；有权申请财产保全；有申请回避权，对人民法院作出的回避决定不服时，可以申请复议；经审判长许可，有向证人、鉴定人和勘验人员发问的权利；有查阅并申请补正庭审笔录的权利；不服人民法院第一审裁判时，可以在法定期限内提起上诉；对已生效的裁判，认为有错误的，有提出申诉的权利。

　　10. 简述行政法律关系的特征。

　　答案：行政法律关系是指行政法规范在对行政权力行使中产生的各种社会关系加以调整后所形成的一种行政法上的权利义务关系。其具体特征如下：1、主体上的特（1）主体的恒定性与不可转化性。关系双方必有一方主体是行政主体；双方不能互转化或互换位置。（2）主体资格的受限制性。行政主体必须具备法定的资格条件。我国只有行政机关和法律、法规授权的组织才能作为行政主体；行政相对人，除一般要求外，还有特别行政法律关系所要求的特别权利能力和行为能力。（3）主体地位的不对等性。行政主体处于主导地位，行政相对人处于从属或服从的地位。2、内容上的特征（1）内容的法定性与不可分割性。由行政法规范规定主体之间的权利、义务，而不能相互约定和自由选择权利义务。行政法律关系主体的权利义务往往相互渗透、交叉重叠，很难截然分开。（2）内容处分的有限性。行政主体的权利就是义务，故不能自由处分（抛弃或转让）其权利，否则构成失职。行政相对人也不能处分既是权利又是义务的那部分权利，可以抛弃不含义务的那部分权利，但不能转让。（3）纠纷处理的特殊性—不可调解性 + 行政性。

　　11. 简述行政法学的基础理论。

　　答案：行政法学的基础理论如下：①管理论。认为行政法的基础是国家管理或国家行政管理范围内的社会关系。行政法就是管理法。②权力论。认为行政法就是控制行政权，防止行政权的滥用，以及当行政权被滥用时如何予以补救的法，主要是行政程序法。③平衡论。认为行政法就是平衡公益和私益的法。即在国家和公民之间、行政权和公民权利之间追求一种平衡。④服务论。认为行政法实质上是服务行政法，它的价值取向在于维护社会秩序，增进社会福利，实现法治社会。⑤公共利益本位论五、论述题

　　1. 论述行政法的基本原则。

　　答案：行政法的基本原则指其效力贯穿于全部行政法规范之中，能够集中体现行政法的根本价值和行政法的主要矛盾，并反映现代民主法治国家的宪政精神，对行政法规范的制定与实施具有普遍指导意义的基础性或本源性的法律准则。具体包括以下原则：（1）职权法定原则，任何行政权力的来源与作用都必须具有明确的法定依据，否则越权无效，要受到法律追究，承担法律责任。包括法律优先和法律保留原则。（2）行政均衡原则，要求行政主体在选择作出何种内容的行政行为时得权衡各种利益，以实现其实体内容的“均衡合理”，体现法的实质正义。包括平等对待原则和禁止过度原则。（3）行政正当原则（行政必须体现法的程序正义）包括：避免偏私原则，行政主体在行政程序过程中应在参与者各方间保持一种超然和不偏不倚的态度和地位，不得受各种利益或偏私的影响，具有程序中立性。

　　行政参与原则，受行政权力运行结果的利害关系人有权参与行政权力的运行过程，表达自己的意见，并对行政权力运行结果的形成发挥有效作用，其核心是公平听证。行政公开原则，行政权力运行的每一阶段和步骤都应以相对人和社会公众看得见的方式进行。

　　2. 请论述行政诉讼的起诉期限。

　　答案：经过复议的起诉期限： 公民、法人或者其他组织不服复议决定的，可以在收到复议决定书之日起十五日内向人民法院提起诉讼。复议机关逾期不作决定的，申请人可以在复议期满之日起十五日内向人民法院提起诉讼。法律另有规定的除外。 不经复议的起诉期限：公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的，应当自知道或者应当知道作出行政行为之日起六个月内提出。法律另有规定的除外。 因不动产提起诉讼的案件自行政行为作出之日起超过二十年，其他案件自行政行为作出之日起超过五年提起诉讼的，人民法院不予受理。

　　3. 论述行政权限的划分与裁定。

　　答案：（1）行政权限的划分

　　①纵向行政权限，即“级别管辖权”，有隶属关系的上下级行政主体间处理某一行政事务上的权限划分（或分工）。纵向权限的划分分别由法律、法规和规章及规范性文件确定。

　　确定标准：第一，相对人的法律地位或级别。第二，对公共利益的影响程度。

　　第三，对相对人权利义务的影响程度。第四，标的物价值。第五，涉外因素。

　　②横向行政权限，无隶属关系的行政主体之间行政权限分工（一般由法律、法规作出规定）。

　　“事务管辖权”：从事不同公务或行政事务的主体之间的权限分工。

　　“地域管辖权”：具有相同公务性质，但地域不同的行政主体之间的权限分工。（2）行政权限的裁定：经有关行政主体的裁定来确定行政主体的权限。

　　A.移送管辖权：无管辖权的行政主体把已受理的事务移送给有管辖权的行政主体管辖，从而确定由后者行使管辖权。

　　B.指定管辖权：当管辖权发生争议时，由上级行政主体以决定的方式指出争议双方中的一方行政主体行使管辖权。

　　C.移转管辖权：由上级行政主体决定或统一，把管辖权由下级行政主体移送给上级行政主体或由上级行政主体移送给下级行政主体。

　　4. 论述行政授权和行政委托。

　　答案：行政授权，是指法律、法规明文规定将某项行政职权的一部分或全部，通过法定方式授予某一组织享有的一种法律行为。其有以下特征：（1）行政授权具有单方强制性；（2）行政授权引起职权、职责同时转移；（3）被授权组织以自己名义行使行政职权，独立承担法律责任。

　　行政委托，是指行政机关依法将部分行政权委托给行政机关以外的组织行使的法律制度。其有以下特征：（1）委托人是行政机关；（2）委托须有法定依据，且委托事项不得超出自己的职权范围；（3）受委托人以委托人的名义在委托权限范围内实施行政管理，由此产生的法律后果由委托人承担。

　　二者联系如下：1、都是非国家行政机关的组织；2、都依法管理公共事务。

　　二者区别如下：

　　1、职权来源不同。行政授权的依据是法律法规的授权条款，而行政委托虽也要依据法律进行，但其直接依据却是行政机关与受委托人达成的行政委托协议。行政授权必须有明确的法律、法规或者规章的依据，如果没有法定依据的，视为行政委托；行政委托不强调有明确的法定依据，只要不违背法律精神和目的即可。

　　2、职权性质不同。行政授权的法律后果，或者是使得具有行政主体资格的组织的职权内容增加，或者使得本不具有行政主体资格的组织具有行政主体资格法律、法规、规章授权的组织在授权范围内能以自己名义行使行政职权，并独立承担由此而产生的法律后果。在行政委托，不发生行政职权和职责的转移，受委托的组织并不因此而取得行政职权，也不因此而取得行政主体资格。受委托组织根据行政委托行使职权必须以委托的行政主体的名义，而不是以受委托组织自己的名义进行，其行为对外的法律责任也不是由其承担，而是由委托的行政主体承担。

　　3、被授权人和受委托人的法律地位不同。在行政授权中，被授权组织在行使法律、法规所授行政职能是是行政主体，具有与行政机关基本相同的法律地位，被授权组织以自己名义行使法律、法规所授职能，并由其本身就行使所授职能的行为对外承担法律责任，在非行使行政职能的场合，不享有行政权，不具有行政主体的地位。在行政委托中，受委托组织不是行政主体，它行使一定行政职能必须以委托行政机关的名义，且由委托行政机关对其行为向外部承担法律责任。受委托组织在内部行政法律关系上，是作为与行政机关相对的独立一方当事人，即内部行政法律关系主体，它享有相应的法定权利和负有相应的法定义务。

　　5. 试论述行政处罚的简易程序。

　　答案：简易程序 ①适用条件 《行政处罚法》33条：A 、违法事实确凿且有法定依据B 、处罚程度，对公民50元以下罚款或警告；对单位1000元以下罚款或警告。②具体步骤A、执法人员当场作出行政处罚决定的，应当向当事人出示执法身份证件，填写预定格式、编有号码的行政处罚决定书。行政处罚决定书应当当场交付当事人。B、行政处罚决定书应当载明当事人的违法行为、行政处罚依据、罚款数额、时间、地点以及行政机关名称，并由执法人员签名或者盖章。C、执法人员当场作出的行政处罚决定，必须报所属行政机关备案。救济：当事人对当场作出的行政处罚决定不服的，可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼。

　　6. 论述行政主体资格的认定。

　　答案：一、行政主体的概念：具有行政权能，并能以自己名义运用行政权力，独立承担相应法律效果的组织。

　　二、行政主体的条件

　　1.社会组织

　　2.行政权能：享有行政权力的能力或资格（行政权力：国家所赋予的，运用国家强制力对公共利益进行维护和分配的权力）

　　3.自己名义：行为主体能够独立自主地表达自己的意志，按照自己的意志实施特定行为，即具有独立的法律人格

　　4.法律效果：具有法律意义的有利结果或不利后果（法律责任）

　　三、行政主体与相关概念的区分

　　1.行政主体VS行为主体

　　（1）行政主体是从法律角度来定义的，即享有法律上所承认的主体资格的组织；

　　（2）行为主体是从实际行为的角度来定义的，即作出某一行为的组织，法律上并不一定具有主体资格；

　　（3）二者在某些情况下一致的，如行政机关和被授权的组织在作出行政行为时，二者合一。但在某些情况下则出现分离，如，行政机构和受委托的组织。

　　2.行政主体 VS 行政法主体

　　（1）行政法主体：行政法律关系主体，行政法律关系中权利的享有者和义务的承担者，包括行政主体和行政相对人，行政第三人；

　　（2）行政主体是行政法主体的一种，行政主体必定是行政法主体。

　　3.行政主体 VS 行政机关

　　（1）行政机关是最普遍、最重要的行政主体，但行政机关并非唯一的行政主体，行政主体还范围更大，还包括被授权组织；

　　（2）行政机关并不始终是行政主体。行政机关只在行使行政权，管理行政事务时才是行政主体。

　　4.行政主体 VS 国家公务员

　　（1）两者之间具有不可分割的联系：行政主体的行政活动归根到底是由国家公务员来具体实施的，行政主体是一个国家公务员组成的集合概念；国家公务员也不能离开行政主体而独立存在。

　　（2）两者又是性格各异的两个不同概念：国家公务员并不是行政主体，隶属于行政主体，以行政主体名义实施行政活动，不承担行政行为所产生的法律效果，由其所属行政主体承担。 四、被授权组织取得主体资格的论述： 被授权组织的范围。被授权的组织是指在行政管理活动中，通过法律、法规将某些行政职权授予企事业单位、社会团体和群众性自治组织，以及行政机关的内设机构和派出机构，来独立地行使行政职权并承担相应职责的法律行为。被授权的组织在行政法上具有独立的行政主体的法律地位。在我国，被授权组织主要包括行政机构和其他符合一定条件的各类社会组织。

　　（一）行政机构

　　是行政组织的构成要素之一，是行政机关根据工作的需要，在机关内设立的若干工作机构，其按照内部分工办理或协助处理该机关的各项行政事务。根据现行法律规定和我国行政活动运行的实际情况，可将能够取得行政主体资格的行政机构分为以下三类：

　　1.内部机构

　　依照组织法和国家行政管理的需要而设立的行政机关内部机构，既包括各级人民政府所属的内部机构，也包括政府职能部门的内部机构。

　　2.派出机构

　　（1）定义：政府职能部门根据工作需要在一定区域内可设置派出机构，代表该职能部门从事一定范围内的某些行政事项的管理工作，如公安派出所、税务所、工商所等。尽管它们原则上没有独立的法律地位，但经过法律、法规、规章的授权后，就获得了行政主体资格。

　　（2）派出机关 VS 派出机构

　　区别：①设立机关不同。由各级人民政府设置的；各级人民政府的职能部门设置的。

　　②职能范围不同。职能是多方面的或综合性的，相当于一级政府；只限于管理某项专门的行政事务。

　　③主体资格不同。法律上能以自己的名义行使行政权，是职权行政主体，且是地域行政主体；只能是授权行政主体，且只能是公务性行政主体。

　　3.临时机构

　　依照法律法规授权而直接设立的专门行政机构，为处理某些专业性、技术性的专门行政事务，法律、法规或规章往往直接明确规定行政机关内应当设立一定的专门管理机构，并授予其相应的独立职权职责，这些专门机构便具有行政主体资格。

　　（二）企业单位

　　从事经营活动，以营利为目的的单位。

　　1.公用企业。例如：邮电部门、铁路运输部门、煤气公司、自来水公司等。

　　2.金融企业。包括各类商业银行、保险公司。

　　3.专业公司。又称行政性公司，以公司的构成要件成立，主要从事经济活动，同时又承担某一方面行政职能的组织。通常由原专业性较强的行政部门改建而成。例如：中国船舶总公司、中国石化总公司等。

　　（三）事业单位

　　从事某种专业性活动，但不以营利为目的，其经费实行预算拨款制的单位。

　　1.教学科研单位。例如：高校学位授予权、高等学校教师职务评审委员会

　　2.技术单位。从事某种专门技术检验或鉴定的事业单位。

　　（四）社会团体

　　社会成员本着自愿的原则，依团体章程而依法组成的集合体。

　　（五）其他组织

　　例如：群众自治组织：居委会、村委会等。

　　五、被委托组织资格的取得：基于行政委托而行使行政权的社会组织

　　（一）受委托组织VS被授权组织

　　1.权力来源不同。行政机关的委托；被授权组织直接来源于法律、法规的明文授权规定。

　　2.权力性质不同。基于委托取得行政权力，不能独立行使，必须以委托的行政机关的名义行使；被授权组织基于法律法规授权，可以独立行使，能以自己的名义运用自己所拥有的行政权力。

　　3.法律地位不同。不是行政主体，产生法律效果归于原委托机关；被授权组织属于行政主体，法律效果归于自己。

　　（二）行政委托的条件和规则

　　1.委托必须有法定依据。必须在法律、法规或规章规定可以委托的条件下，“自行委托”不合法，是无效的。

　　2.委托必须在法定权限内。

　　3.必须履行书面委托手续。书面明确：委托的范围、权限、期限及相应的要求。

　　4.必须对委托组织的行为加强监督。

　　（三）受委托组织的条件和行为规则

　　1.必须以委托机关的名义实施行政行为。

　　2.必须在委托的范围内实施行政行为，越权行为自己负责。

　　3.不得再委托其他任何组织或者个人实施行政行为。

　　7. 请论述行政诉讼的受案范围。

　　答案：总括：公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的行政行为侵犯其合法权益，有权依照本法向人民法院提起诉讼。前款所称行政行为，包括法律、法规、规章授权的组织作出的行政行为。

　　人民法院受理的诉讼案件范围：

　　（一）对行政拘留、暂扣或者吊销许可证和执照、责令停产停业、没收违法所得、没收非法财物、罚款、警告等行政处罚不服的；（二）对限制人身自由或者对财产的查封、扣押、冻结等行政强制措施和行政强制执行不服的；（三）申请行政许可，行政机关拒绝或者在法定期限内不予答复，或者对行政机关作出的有关行政许可的其他决定不服的；（四）对行政机关作出的关于确认土地、矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂、海域等自然资源的所有权或者使用权的决定不服的；（五）对征收、征用决定及其补偿决定不服的；（六）申请行政机关履行保护人身权、财产权等合法权益的法定职责，行政机关拒绝履行或者不予答复的；（七）认为行政机关侵犯其经营自主权或者农村土地承包经营权、农村土地经营权的；（八）认为行政机关滥用行政权力排除或者限制竞争的；（九）认为行政机关违法集资、摊派费用或者违法要求履行其他义务的；（十）认为行政机关没有依法支付抚恤金、最低生活保障待遇或者社会保险待遇的；（十一）认为行政机关不依法履行、未按照约定履行或者违法变更、解除政府特许经营协议、土地房屋征收补偿协议等协议的；（十二）认为行政机关侵犯其他人身权、财产权等合法权益的。除前款规定外，人民法院受理法律、法规规定可以提起诉讼的其他行政案件。人民法院不受理的行政诉讼范围：（一）国防、外交等国家行为；（二）行政法规、规章或者行政机关制定、发布的具有普遍约束力的决定、命令；（三）行政机关对行政机关工作人员的奖惩、任免等决定；（四）法律规定由行政机关最终裁决的行政行为。

　　8. 请结合行政行为的意思表示理论论述行政行为的内容、形式和程序。

　　答案：（一）行政行为的内容

　　1.行政行为的意思表示理论

　　行政行为作为一种意思表示，包含“内在意思”和“外在表示”两个必备的构成要素。

　　（1）内在意思：行政行为所内含的意思要素，指明着行政行为的具体内容。

　　（2）外在表示：行政主体将其内在意思以一定方式表现于外部，并足以为外界所客观识别的行为要素，指明着行政行为的形式和程序。

　　（3）形式：行政主体将其内在意思表现于外部的客观载体。

　　（4）程序：行政主体要有效地将其内在意思表现于外部所必须经过的过程、步骤和次序。

　　2. 行政行为的内容涵义（行政行为所内含的目的意思）

　　所有行政行为的目的意思内容都是旨在引起一定法律关系的产生、变更和消灭，即为了设定、变更或消灭一定的权利义务。

　　（1）设定权利和义务

　　①设定权利（赋予行政相对人某种以前所没有的法律上的权利和权能。）

　　“授益行政行为”包括：

　　第一，赋予相对人为或不为某种行为的权利。EG：批准行为

　　第二，赋予相对人为或不为某种行为的权能（或能力或资格）。EG：行政许可

　　第三，赋予相对人某种特殊的权利。EG：行政奖励、发放抚恤金或救济金等

　　②设定义务——行政主体使相对人承担某种义务，即要求相对人为（命令）或不为（禁令）一定行为。

　　（2）变更权利和义务：改变相对人原有的权利和义务，或使相对人原有的权利和义务发生变化。包括：使相对人原有权利义务减少或缩小；扩大或增加；予以恢复。

　　（3）消灭权利和义务

　　①消灭权利（行政主体依法消灭相对人已有的某种权利和权能。）

　　“侵益行政行为”：包括对权利的撤消（专利权之撤消）；对权利的剥夺（没收财物）；消灭权利 / 权能。

　　②消灭义务：消灭相对人已负有的作为（免除）或不作为（许可）义务 + 确认 + 证明权利义务。

　　（二）行政行为的形式

　　1.明示形式

　　行政主体以语言或文字等方法直接表示其内在意思的表意形式。

　　（1）口头形式：行政主体借助于语言来进行意思表示的形式。

　　①特点：简便、易行、直接、迅速

　　②缺点：争议不易解决

　　（2）书面形式：行政主体借助于文字来进行意思表示的形式。

　　特点：大量、普遍

　　抽象行政行为和比较重大的具体行政行为都采取书面形式，且不同的行政行为依法定要求，采用不同书面形式，每种形式的具体适用要求和范围也并不相同

　　2.默示形式

　　行政主体以使人推知的作为或不作为方式间接地表示其内在意思的表意形式。

　　（1）作为的默示：行政主体通过某种作为即一定行为或动作进行意思表示，而相对方根据该作为即可推知其内心意思的形式。

　　（2）不作为的默示：行政主体通过不作为或特定意义的沉默进行意思表示，而相对方根据法律规范的明确规定或行政主体的预先承诺即可推定其内心意思的形式。

　　（3）注意：不作为的默示采用必须受到严格限制，只有法律规范有明文规定或行政主体对相对人预先有承诺时，才能将行政行为的不作为或特定的沉默视为默示

　　（三）行政行为的效力

　　1.先定力：行政行为的作出受行政主体单方面意志决定或支配的效力。

　　（1）就对象而言，是行政主体对于相对人而言的一种法律效力；

　　（2）就时间而言，发生在行政行为成立之前，是行政主体意思表示过程中的一种法律效力，是法律对形成最终行政决定或行政意志的一种保护；

　　（3）就内容而言，表现为行政行为的单方面性，即行政主体单方面设定相对人权利义务的法律效力；

　　（4）就性质而言，一种实在的法律效力。

　　（5）理论依据：以公共利益为本位的公共利益与个人利益关系。

　　2.公定力：行政行为一经作出，即对任何人都具有被推定为合法有效并获得社会尊重和信任的法律效力

　　（1）就时间而言，发生在行政行为作出后，而且一经作出即具有这种效力，是法律对已经形成的行政意志的一种保护；

　　（2）就内容而言，是社会对行政行为的尊重和信任；

　　（3）就对象而言，对任何人都具有法律效力，任何人对行政行为都必须予以尊重；

　　（4）就性质而言，一种被推定为合法有效的法律行为，只能通过申请行政复议或提起行政诉讼等途径救济。

　　（5）理论依据：出于安定性的需要。（“完全公定力说”）

　　3.确定力：又称不可改变力，行政行为一经作出，就具有不受任意改变（撤消、变更、废止等）的法律效力。

　　（1）形式确定力：对相对人而言的不可改变力，即相对人不得任意以诉讼或抗告等方式要求改变已经确定的行政行为 “不可争力”。

　　（2）实质确定力：对行政主体而言的不可改变力，即行政主体也不得任意改变已确定的行政行为 。（“自缚力”“一事不再理”）

　　4.拘束力：行政行为一经作出，就具有约束和限制行政主体和相对人行为的法律效力。

　　（1）对相对人的约束力：即相对人的行为应符合行政行为的规定而不得予以违反。

　　（2）对行政主体的约束力：即行政主体本身对自己作出的行政行为应予以严格遵循而不得超越于该行为之外，违反其行为的规定。

　　5.执行力：行政行为一经作出，就具有要求行政主体与行政相对人就其内容予以完全实现的法律效力。

　　①自动履行力：行政行为所具有的要求权利人及时行使权利，义务人主动、自愿履行义务的法律效力。如果义务主体不主动履行义务，就带来强制执行、处罚和诉讼；权利主体未及时行使权利，导致权利的丧失。

　　②强制实现力：行政行为所具有的强制义务人履行义务，保证权利人实现权利的法律效力。往往表现为对人身或财产的强制。实现主要来自复议和诉讼及有关监督的压力。

　　9. 请论述行政诉讼的判决种类。

　　答案：一审人民法院经过审理，根据不同情况可以作出五种类型的判决，即维持判决、撤销判决、限期履行判决、变更判决、确认判决。 ①维持判决，即人民法院经过审理，认定被诉具体行政行为证据确凿，适用法律法规正确，符合法定程序，作出的维持被诉具体行政行为的判决。 被诉具体行政行为必须同时具备以下三个条件，人民法院才能作出维持判决：一是证据确凿；二是适用法律法规正确；三是符合法定程序。 ②撤销判决，即人民法院经过审查作出的否定被诉具体行政行为的判决。 撤销判决分为判决全部撤销、判决部分撤销及判决撤销并责成被告重新作出具体行政行为三种情况。被诉具体行政行为有下列情形之一的，人民法院应作出撤销判决：主要证据不足；适用法律法规错误；违反法定程序；超越职权；滥用职权。 ③限期履行判决，限期履行判决是指人民法院经过对行政案件的审理，认定被告具有不履行或者拖延履行法定职责的情形，作出的要求被告在一定期限内履行其法定职责的判决。 此类判决适用于下列情况：符合法定条件，向被告申请颁发许可证或者执照，被告拒绝颁发或者不予答复；被告没有依法发给抚恤金、最低生活保障费用及社会保险金；申请行政机关履行保护人身权、财产权法定职责，被告拒绝履行或者不予答复的。 人民法院作出限期履行判决，应具备以下条件： A、被告对行政相对人依法负有履行职责的义务。 须由原告向被告依法提出申请，被告有拒绝履行、拖延履行的行为，或者对原告的申请置之不理，不作答复。 C、原告向被告提出申请，应当符合法定条件。 D、人民法院判决被告履行法定职责，应明确指出所履行职责的内容和履行的期限。 ④变更判决，即在行政处罚显失公正时，人民法院作出的改变具体行政行为的判决。法院判决变更被诉具体行政行为，必须具备两个条件：一是实施行政处罚的具体行政行为；二是行政处罚显失公正。 ⑤确认判决，即人民法院通过对具体行政行为的审查，确认相应行为合法或者违法确认判决除能够作为当事人提起行政赔偿的根据外，还用来解决某种法律事实是否存在，某种行政行为对过去、现在或者将来的事实是否具有效力，某种行政法律关系是否存在，是否合法，关系双方当事人在此种关系中有什么权利、义务等法律问题。 有下列情形之一的，人民法院应当作出确认被诉具体行政行为违法或者无效的判决：A 、被告不履行法定职责，但判决责令其履行法定职责已无实际意义的；B、被诉具体行政行为违法，但不具有可撤销内容的；C、被诉具体行政行为依法不成立或者无效的；D、被诉具体行政行为违法，但撤销该具体行政行为将会给国家利益或者公共利益造成重大损失的，人民法院应当作出确认被诉具体行政行为违法的判决，并责令被诉行政机关采取相应的补救措施；造成损害的，依法判决承担赔偿责任。 人民法院审理行政案件不得加重对原告的处罚，但利害关系人同为原告的除外。同时，人民法院审理行政案件不得对行政机关未予处罚的人直接给予行政处罚。 （2）二审判决 二审人民法院审理上诉行政案件后，根据不同情况，可以作出维持判决和依法改判两种类型的判决。 ①维持判决，即二审人民法院通过对上诉案件的审理，确认一审判决认定事实清楚，适用法律法规正确，作出的否定和驳回上诉人的上诉，维持一审判决的判决。 一审判决具备以下三个条件，二审人民法院才能判决维持原判：A、一审判决认定事实清楚，即一审人民法院对具体行政行为是否合法的裁决有可靠的事实基础和确凿的证据支持；B、一审判决适用法律法规正确，即一审人民法院对具体行政行为是否合法的认定和据此作出的判决所依据的法律法规正确；C、一审人民法院的审理程序合法。 ②依法改判，即二审人民法院通过对上诉案件的审理，确认一审判决认定事实清楚，但适用法律法规错误，或者确认一审判决认定事实不清、证据不足及由于违反法定程序可能影响案件正确判决的，在查清事实后依法改变一审判决。 二审人民法院审理上诉案件需要改判时，应当撤销一审判决的部分或者全部内容，并依法判决维持、撤销或者变更被诉具体行政行为。六、名词解释

　　1. 禁止过度原则

　　答案：禁止过度原则，要求行政主体在限制个人利益的手段与实现公共利益的目的之间进行权衡，以选择一种既为实现公共利益所绝对必要，也为对相对人利益限制或损害最少的手段，具体包括必要性原则和合比例原则。适当性原则：要求行政权力的行使必须符合法定目的。必要性原则：行政权的行使应尽可能使相对人的损害保持在最小的范围内，具有“绝对必要性”。合比例原则（狭义比例原则）：行政主体对相对人合法权益的干预不得超过所追求的行政目的的价值。

　　2. 内部行政法律关系

　　答案：内部行政法律关系：行政权力作用于行政系统之内而在行政主体与内部行政相对人之间形成的行政法律关系。包括：行政主体与所属国家公务员之间的法律关系 + 行政主体之间的法律关系。

　　3. 权利性许可

　　答案：又称可放弃（无条件放弃）的许可，指被许可人在获得许可后并不承担作为义务，放弃所取得权利不必承担责任的许可。

　　4. 行政先行处理原则

　　答案：根据我国《行政诉讼法》和《国家赔偿法》的规定，行政赔偿案件必须先经行政机关处理，才能提请人民法院司法解决，这一规定表明我国实行行政先行处理原则。行政先行处理原则，是指在行政赔偿请求人向法院提起行政赔偿诉讼之前，应当先向行政赔偿义务机关要求赔偿，由该行政机关依法进行处理。只有当行政赔偿义务机关不予受理、逾期不处理或者请求人对处理的结果持有异议时，赔偿请求人才可以寻求司法救济。实行行政先行处理原则，其主旨在于便民。它的优越性在于：（1）程序简单、迅速，有利于对权利受损者的保护和行政机关正常职责的履行；（2）减轻法院的负担；（3）有利于调动赔偿义务机关纠正错误的积极性和主动性。

　　5. 行政规章

　　答案：行政规章，特指有关行政主体根据法律和行政法规，依法定权限和程序制定的，具有普遍法律约束力的规范性文件的总称。特点（1）主体：特定行政主体，即：国务院各部、委、直属机构，省、自治区、直辖市人民政府和设区的市、自治州的人民政府，经权力机关专门授权的行政主体（2）制定依据：法律和法规（法律、行政法规、地方性法规）（3）内容：只限于一定范围。

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