《刑事法评论》第46卷要目

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　　《刑事法评论》第46卷要目

　　【刑事政策与刑法发展】

　　1.俄罗斯刑法二十年：修改变化与发展态势

　　龙长海

　　2.安全法的新格局：全球风险社会中的犯罪控制

　　〔德〕乌尔里希·齐白 著、李岚林、周遵友 译

　　3.刑法灵活化

　　〔德〕米夏埃尔·库比策尔 著、郑将军 译

　　4.欧洲刑事政策宣言

　　欧洲刑事政策倡议（工作组） 著、王冰鑫 译

　　5.刑事司法中“情理法”融合理念及其实现路径

　　陈银珠

　　6.民族气质与法的精神

　　——以西方英雄史诗为视角考察同时期罪罚观发展轨迹

　　刘春园

　　【犯罪过失】

　　7.风险升高理论与过失犯的归责转向

　　刘鹿鸣

　　8.犯罪过失的客观化

　　——方向、历程和体系依归

　　尚勇

　　【正当防卫】

　　9.正当防卫认定：理性悖论与经验判断

　　——以昆山“龙哥”案为视角

　　彭文华、傅亮

　　10.在实践与理论之间：防卫过当的主观罪过新论

　　汪雪城

　　11.正当防卫论的课题

　　〔日〕桥爪隆 著、马天成 译

　　12.对物防卫的研究实益

　　——兼论防御性紧急避险制度在中国语境下的不可行

　　李侠

　　【理论前沿】

　　13.论构成要件要素的规范属性

　　项佳航

　　14.律师业务中立行为之“职业相当性”

　　——兼议引入客观归责的误区

　　赵天琦

　　15.刑法教义学与法哲学冲突领域中人类生命的可衡量性

　　〔德〕克里斯蒂安·耶格 著、申屠晓莉 译

　　16.刑事司法解释中“数量型释法”现象之反思

　　崔志伟

　　17.“散墨原理”与最低刑事责任年龄

　　——以脑科学和发展心理学的最新发展为切入点

　　王永茜

　　18.强国保种与母性自决：近代堕胎入罪的立法论争及实践

　　刘楷悦

　　【实证研究】

　　19.受虐妇女杀夫犯罪量刑实证研究

　　韩骁

　　【判例研究】

　　20.论过失自招危难的正当化与具体判断

　　——以王荣富交通肇事案为切入

　　汪萨日乃

　　21.双重故意视角下的假想防卫过当处理方案

　　邢文升

　　22.精神病犯罪人的辨认能力

　　——以国某某故意杀人案为例

　　马天成

　　23.无明确意思联络的共同犯罪考察

　　——以林在清等诈骗案为例

　　〔韩〕申家岗

　　24.承继的共犯之裁判理由与规则概括

　　褚础

　　25.论多次抢劫的未完成形态与刑罚裁量

　　王猛

　　26.李某航班延误保险诈骗案法理探究

　　曾军翰

　　27.跟车逃交ETC通行费行为之定性研究

　　李佳馨

　　【学术书评】

　　28.刑法学的另一种向度：修辞术与表达法

　　刘树德

　　29.风险社会中的刑法危机

　　——《刑法与风险》评述

　　陈昊明

　　【刑事诉讼与刑事执行】

　　30.明案速审与疑案确证

　　——论认罪认罚的两种模式

　　赵常成

　　31.论刑事诉讼中涉案财物保管的独立性

　　高洁

　　32.非法证据排除制度四十年

　　——总结与展望

　　王彪

　　33.解读托克维尔监狱悖论

　　李波

　　【刑事政策与刑法发展】

　　1.俄罗斯刑法二十年：修改变化与发展态势

　　作者：龙长海（内蒙古大学）

　　内容提要：自1996年《俄罗斯刑法典》通过，至今已经20余年。20余年间，共有288部俄罗斯联邦法律和11个俄罗斯联邦宪法法院决议对《俄罗斯刑法典》进行了修改与补充，平均1.1个月就会对《俄罗斯刑法典》修改一次。俄罗斯以解决单个问题为导向的零散式刑法修改模式，导致了其刑法一直处于变动之中，与中国刑法相比，其稳定性较差。《俄罗斯刑法典》的频繁修改，导致其刑法规范的有效性遭到了质疑。在《俄罗斯刑法典》的不断变化中，刑法的去苏维埃化、自由化和人道化是不变的主线。自由化、人道化往往被俄罗斯学界用来与苏维埃时期的刑事法律相区分，被用来强调转型后的俄罗斯刑事法律发展的新态势。通过分析俄罗斯刑法的修改，能够窥见俄罗斯发生的政治、经济、文化的变化。

　　关键词：俄罗斯刑法；去苏维埃化；自由化；人道化；意识形态

　　2.安全法的新格局：全球风险社会中的犯罪控制

　　作者：〔德〕乌尔里希·齐白 著、李岚林、周遵友 译（西北政法大学哲学与社会发展学院，德国马克斯·普朗克外国与国际刑法研究所，中南民族大学法学院）

　　内容提要：在全球化社会、风险社会与信息社会条件下，在复杂犯罪的重要领域里，传统刑法正在由事后惩罚的惩罚性工具向事前预防危险的预防性工具转变。同时，传统刑法还与诸如预防刑法、警察法、情报法、战争法、行政处罚法与民法等法律制度相融合，形成一种新型的安全法。在刑法之外，这些本来就旨在追求不同目标、只能提供低于刑法保障标准的法律制度，正在补充或者取代刑法。迄今为止，这种新型的安全法不过是一些法律制度的叠加，尚未形成一个体系化的格局。本文系首次对这些法律制度进行综合性的学术分析，并且主张：刑法学不应当继续忽视或简单地排斥这些制度，而应当从一开始便通过构建公民权利保障新体系而对其进行补充。

　　关键词：风险社会；犯罪控制；安全法；预防刑法；敌人刑法

　　3.刑法灵活化

　　作者：〔德〕米夏埃尔·库比策尔 著、郑将军 译（德国奥格斯堡大学法学院）

　　内容提要：相较于其他部门法，刑法似乎更多地表现出一种静止和较少发展的态势，然而刑法教义学的核心概念是开放性变化和发展，所以在实践中展现的却是一种灵活化的刑法现实。因此，在明确刑法灵活化概念、表现形式及其推动力的基础上，需要进一步从宪法、刑罚理论以及归责理论三方面探讨刑法灵活化的界限所在，以此展望刑法灵活化和刑法学的未来发展方向。

　　关键词：灵活化；刑事政策；从属性；可罚性方案

　　4.欧洲刑事政策宣言

　　作者：欧洲刑事政策倡议[工作组] 著、王冰鑫 译（欧洲刑事政策倡议，中国人民大学法学院）

　　5.刑事司法中“情理法”融合理念及其实现路径

　　作者：陈银珠（安徽师范大学法学院）

　　内容提要：刑事司法机械化倾向和刑事司法公信力不足是我国当前刑事司法领域的两个突出问题。刑事司法公信力不足扭曲了刑事司法的过程和结论，体现为刑事司法公信力不足与冤假错案、刑事司法机械化倾向、刑事司法随意性、民众对犯罪人的同情等之间的恶性循环。在这个社会背景下，最高司法机关提出了“情理法”融合理念。“情理法”融合理念的理论基础是法的契约论，人性基础是人人赋有良心和理性，人人共享正义的直觉。以民众的正义直觉和共识作为设定犯罪和分配刑罚的基础，能够在报应与预防之间达成契合。人民陪审员制度和指导性案例制度可以将民众的正义直觉和共识输送到刑事司法过程和裁判结论中。开放的刑法体系为民众的正义直觉和共识进入刑事司法提供了方法论基础。

　　关键词：刑事司法机械化倾向；司法公信力不足；“情理法”融合理念；实现路径

　　6.民族气质与法的精神

　　——以西方英雄史诗为视角考察同时期罪罚观发展轨迹

　　作者：刘春园（中国人民大学、上海政法学院）

　　内容提要：英雄史诗集中反映着一个民族的基本价值观与伦理观，罪与罚几乎成为每一部英雄史诗的显赫主题。本文以史诗形成时间为序，以同时期法律文化为视角，对英格兰、日耳曼、法兰西、冰岛、西班牙、俄罗斯的六部民族英雄史诗进行剖析，梳理西方主要民族所承继的传统司法程序及实务惯例，发掘、分析处于氏族社会末期与迈入封建化进程后西方主要民族对罪与罚的根本观点，考察其法律思想得以孕育、萌发的人文环境之相似性，总结出建立在民族罪罚观基础上的西方刑法思想的发展轨迹。

　　关键词：民族气质；法的精神；英雄史诗；罪罚观

　　【犯罪过失】

　　7.风险升高理论与过失犯的归责转向

　　作者：刘鹿鸣（清华大学法学院）

　　内容提要：作为过失犯义务违反关联的判断标准，风险升高理论不仅在刑事政策上有合理性，亦在刑法体系上有正当性。一方面，风险升高理论与以行为不法为重心的过失犯不法结构暗合；另一方面，风险升高理论与归因理论的应变化、规范化走向逻辑一致。司法实务中判断风险升高的方法是：假定行为人遵守注意义务，判断实害是否仍确定会经由与现实案件中相同的具体危险发生。如果不确定会发生或是确定不会发生，说明注意义务尚未失效，应肯定风险升高，肯定义务违反关联；如果确定会发生，说明注意义务确定失效，应否定风险升高，否定义务违反关联。

　　关键词：过失犯；注意义务；义务违反关联；结果避免可能性；风险升高

　　8.犯罪过失的客观化

　　——方向.历程和体系依归

　　作者：尚勇（贵州大学法学院）

　　内容提要：在我国刑法学通说中，犯罪过失作为存在论概念，被视为一种心理态度。然而，过失犯罪属于客观不法类型，犯罪过失理应是一个规范论概念。犯罪过失论的发展过程是犯罪过失从心理态度到注意义务违反的客观化过程。犯罪过失的客观化体现在两方面：一是犯罪过失向不法的迁移；二是结果预见义务向结果回避义务的转变。犯罪过失的本质在于对行为规范的违反，说到底是行为对处于构成要件保护范围的注意规范的违反，且这一违反必须具备结果归属的关联性。可以将犯罪过失定义为对与构成要件结果具有归属关联性的注意规范的违反，也即对旨在避免构成要件结果的注意义务——结果回避义务——的违反。相应地，犯罪过失论体系呈现出两个层次：第一，行为违反注意规范；第二，行为对注意规范的违反与构成要件结果之间具有归属关联性。关于行为是否违反注意规范的判断基本是客观判断，而关于注意规范违反与结果归属的关联性判断则完全是客观判断。

　　关键词：犯罪过失；客观化；结果回避义务；注意规范；结果归属关联性

　　【正当防卫】

　　9.正当防卫认定：理性悖论与经验判断

　　——以昆山“龙哥”案为视角

　　作者：彭文华、傅亮（上海政法学院刑事司法学院，吉林大学法学院）

　　内容提要：正当防卫的认定，需要注重客观、理性分析，更应重视主体因素和经验判断。根据对不法侵害人及其侵害方式、不法侵害对象状况以及行为时的情境的判断，刘海龙的不法侵害行为属于《刑法》第20条第3款规定的“行凶”。在激烈的持续性打斗中，不能以凶器脱手或者不法侵害人摔倒、逃跑等作为认定不法侵害结束的依据，只要存在不法侵害人继续实施不法侵害的危险，就可以认为不法侵害尚未结束。不法侵害结束后的后继逃跑行为等，可以视为不法侵害行为的持续。在昆山“龙哥”案中，不应割裂行为的整体性，不能仅仅根据反击次数及其可能效果等，来判断防卫之必要性，应对行为进行一体化评价。口角、争执以及拉扯等日常生活行为、互殴与不法侵害有本质不同，不应加以混淆。防卫人以积极加害意思反击不法侵害人，仍然应当认定为正当防卫。对实施了助益不法侵害的共同参与人，可以加以适当的正当防卫。

　　关键词：正当防卫；不法侵害；防卫行为；正当防卫限度

　　10.在实践与理论之间：防卫过当的主观罪过新论

　　作者：汪雪城（华南理工大学法学院）

　　内容提要：在司法实践中，防卫过当的罪过形式包括间接故意和过失，并且普遍将致人伤害认定为故意，将致人死亡认定为过失。经过对裁判思路的全面考察，司法实践存在内部逻辑矛盾和外部认知偏差双重问题，现有理论亦具有或“内忧”或“外患”。基于司法实践与刑法理论的双向互动，应柔性化处理防卫意图的构成内容、扩张性理解防卫限度的认定边界以强化公民防卫权，采用实质的主观罪过标准，将各个防卫阶段“明显超过必要限度的行为”造成的“重大损害结果”作为评价对象，最终得出：防卫过当的罪过形式包括故意和过失，并且绝大多数情况下是故意，少数情况下是过于自信的过失，特别情况下是疏忽大意的过失。

　　关键词：罪过形式；罪过样态；防卫意图；防卫限度；双向互动

　　11.正当防卫论的课题

　　作者：〔日〕桥爪隆 著、马天成 译（东京大学法学政治学研究科，北京大学法学院）

　　内容提要：正当防卫问题一直都是理论研究的热点。日本最高裁2017年4月26日决定对于侵害急迫性的判断，展示出了新的方法。2017年判例中存在与侵害回避义务论具有亲和性的侧面，另外，从该判例中同样包含了与侵害回避义务论相比性质不同的观点这一认识前提出发，需要对2017年判例进行理论上的检讨。应当认为，面对理论和实务相背离的现状，通过给实务提供一定的解释基准，这种现象能够得到改善。在此基础上，对近年来审裁判例的动向进行明确，从而展示2017年判例中的裁判规则如何在具体的案件中得以正确适用。

　　关键词：正当防卫；急迫性；侵害回避义务；回避可能性

　　12.对物防卫的研究实益

　　——兼论防御性紧急避险制度在中国语境下的不可行

　　作者：李侠（四川大学法学院）

　　内容提要：正当防卫不是刑罚，其规范目的不在于制裁不法侵害人预防犯罪，而在于排除不法侵害保全法益，因而关注的焦点始终是不法侵害的客观危害，而非不法侵害的实施主体及其主观方面。前者赋予正当防卫的存在前提，后者只构成对防卫手段的限制，不能成为排斥正当防卫成立的理由，更不能成为引入防御性紧急避险制度的理由。防御性紧急避险制度突破了我国现行立法规定，合法化的限度条件充满争议，不仅未能解决司法痛点——家暴事件中受害人为了防止将来继续遭受暴力袭击而将施暴者杀死的行为的出罪困境，反而徒增判断层次，将紧急权合法化的体系构造人为复杂化。相反，如果承认对物反击的防卫性质，就能突破法益衡量的困境，为造成重大死伤后果的反击行为找到契合我国司法实践的合法化路径。

　　关键词：对物防卫；正当防卫；防御性紧急避险；不法侵害

　　【理论前沿】

　　13.论构成要件要素的规范属性

　　作者：项佳航（北京大学法学院）

　　内容提要：研究构成要件要素的规范属性对完善我国的阶层犯罪论体系有重要作用。规范性和描述性不可能被截然区分，所有的构成要件要素均可能具有规范性的—面，其与描述性的关系是流动的。构成要件要素在语言学上可以分离成规范性语义限制和描述性语义核心两部分，皆有限制处罚范围的功能。经过正当合理的立法设置及法律解释所确定的规范性语义限制不会和明确性原则发生冲突，反而正是明确性原则的必然要求，因此，其存在本身不会有不正当的问题。关于其外延边界，规范性语义限制首先是构成要件要素的一部分，不是构成要件要素内容的部分就不可能属于规范性语义限制的范畴。“开放的构成要件要素”“空白要素”和“不成文构成要件要素”会有条件地与包含了规范性语义限制的构成要件要素发生交叉，“对整体行为的评价要素”和“整体评价要素”则与此不具有同质性。构成要件要素的规范属性的发现使得对构成要件本质的认识由“行为类型说”转为“违法类型说”，或对“行为类型说”进行了修正，同时也使得构成要件的犯罪个别化机能与保障机能之间的冲突更为紧张。而且对构成要件要素的规范属性的承认与否影响到对构成要件与违法性之间关系的认识，进而波及对构成要件的违法推定机能的认识。构成要件要素的规范属性的发现在完成对以上两处的认知升级后，更是乘势而下引发了“构成要件实质化”思潮。

　　关键词：规范性构成要件要素；规范性语义限制；明确性原则；开放的构成要件要素；整体评价要素；构成要件的实质化

　　14.律师业务中立行为之“职业相当性”

　　——兼议引入客观归责的误区

　　作者：赵天琦（四川大学法学院）

　　内容提要：引入客观归责理论分析律师业务中立行为是否成立帮助犯的逻辑误区在于：其一，“被允许的风险”概念的误用；其二，“降低风险”难以作为出罪理由。律师业务中立行为的定性判断需要通过法规范与法秩序的价值辐射为“职业相当性”划定范围。基于律师对于维护法治秩序的重要价值和特殊意义，应当以“法律商谈”的构型为切入，将对话的层面提升到违法性阶层，使裁判者从社会整体运行的共识与目的之中找寻到真正的“价值判断”依据。不可罚的律师业务中立行为在本质上属于违法阻却事由，判断的具象标准在于有效区分客观外化的“建议行为”与“倡导行为”。

　　关键词：律师业务；中立行为；客观归责；职业相当性

　　15.刑法教义学与法哲学冲突领域中人类生命的可衡量性

　　作者：〔德〕克里斯蒂安·耶格 著、申屠晓莉 译（德国埃尔朗根大学，江苏大学法学院）

　　内容提要：基于人的生命的不可衡量性特征，法律不能要求任何牺牲自己生命的保证人义务。通过区分作为和不作为的方式，如果冲突行为人的行为属于一种停止救助努力的不作为，那么就不应认定为一种可罚的不法；反之，如果行为人通过剥夺他人的救助手段解决冲突，就可能是一种作为的杀人行为。假设缺乏一般预防的处罚必要性，那么生命冲突中的行为只能在答责层面进行理解，因为生命这一最高价值即使是在责任层面也无法相对化。

　　关键词：生命冲突；不可衡量性；紧急避险；不作为犯罪

　　16.刑事司法解释中“数量型释法”现象之反思

　　作者：崔志伟（上海师范大学哲学与法政学院）

　　内容提要：从解释的刑法文本对象来看，数量型释法主要分为四种：“裸”的行为类型、数量（额）要素类型、情节要素类型与结果要素类型，其中，情节要素类型最为普遍。司法解释固然有助于统一司法标准且便于实际操作，但是，这种几乎完全以一般性解释替代法官个别解释的做法也有不可忽视的弊端，在数量型释法情形中更是如此：无视刑法文本明定的结果要素及行为关联，有违反罪刑法定之嫌；在“裸”的行为类型中未定性先定量，方向失之偏颇；将数量简单等同于情节而无视其他能够影响情节轻重的核心要素。数量型释法是一种司法客观现象，欲消解其局囿性可从“面向主体”及“制定主体”两个方向着手。其一，容许具体司法者通过法益（定性）识别作为不予适用司法解释的豁免渠道，如果某一行为仅侵犯了某种行政管理秩序却没有威胁到他人（包括个体和不特定集体）赖以生存的利益甚至对这种利益实现具有正价值，就需要考虑突破这种数字限制而寻求可予出罪的法理和文本依据。其二，解释制定者适时在司法解释中增加概括性的基于危害考量的出罪规定，从公众认可角度不断揣摩立法者设置此罪名的应然目的，并对争议个案不断总结从而增设可供出罪的教义学依据。欲实现罪名适用的形式合理性与实质合理性的融合，破除“数量迷信”是关键。

　　关键词：刑事司法解释；数量型释法；法益；定性；定量；出罪

　　17.“散墨原理”与最低刑事责任年龄

　　——以脑科学和发展心理学的最新发展为切入点

　　作者：王永茜（北京航空航天大学法学院）

　　内容提要：人的辨认和控制能力是随着个体的成长发育而逐渐产生的，有一个从“无”到“有”的过程，这个过程符合“散墨原理”，很难找到一个确切的年龄界限。近十年来，脑科学和发展心理学对未成年人的大脑结构和神经系统展开了科学研究。研究结果表明，未成年人的发育轨迹分为“生理发育”和“心理发育”两条轨迹，这两条轨迹处于不均衡发展的态势，且两条轨迹之间存在发育“不成熟鸿沟”。幼年人与未成年人之间存在发育“不成熟鸿沟”，低龄儿童与年龄稍大的未成年人之间也存在发育“不成熟鸿沟”。发育“不成熟鸿沟”不仅表明了未成年人在智力发育和心理发育之间存在不平衡，而且展示了未成年人的成长有两条特定的发育轨迹，这两条轨迹在未成年时期处于不均衡发展态势，在成年后才达到一致水平，这两条发育轨迹被称为“双系统模型”。基于此，幼年人和低龄儿童不宜被刑法立法规定为刑法上的犯罪主体，最低刑事责任年龄不宜降低。

　　关键词：散墨原理；法定拟制；法律衡平；不成熟鸿沟；双系统模型

　　18.强国保种与母性自决：近代堕胎入罪的立法论争及实践

　　作者：刘楷悦（四川大学近代文化研究院、《四川大学学报》）

　　内容提要：传统法律并不禁止自愿堕胎，女性在生育方面拥有较大自由。近代以来因强国保种的需要设立堕胎罪，女性生育自由空间愈发局狭。然而法律对权利的逐步侵蚀并未引起将理论发展置于国族语境下的女权主义者们的警惕，直至母性自决观念传播，女性方才意识到生育自由为自身权利的重要意涵，继而对堕胎罪提出批评。“强国保种”与“母性自决”两种理论的激烈博弈提示女权与国家权力的复杂关系。司法档案也显示，法律在生育领域的触角反而对女性造成现实困扰。

　　关键词：堕胎；生育自由；女性权利；法律近代化

　　【实证研究】

　　19.受虐妇女杀夫犯罪量刑实证研究

　　作者：韩骁（西南石油大学法学院）

　　内容提要：多元回归结果显示，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部《关于依法办理家庭暴力犯罪案件的意见》实施后，受虐妇女杀夫犯罪量刑的轻刑化效果显著。其中，“被害人过错”“违法性程度”“有无未成年子女”对量刑具有显著性影响；“是否自首”对量刑结果的影响力减弱；“被害人家属是否谅解”对量刑影响不显著。当前阻碍受虐妇女杀夫犯罪轻刑化的原因主要有：（1）关于“手段（特别）残忍”的认定仍存在重大分歧；（2）家暴认知偏差引起的“被害人过错”认定失范；（3）预防刑影响因素普遍遭到忽视。据此，应当从限缩手段（特别）残忍的适用范围、准确认定被害人过错、坚持预防刑的单向性功能等角度，着力推进受虐妇女杀夫犯罪的轻刑化进程。

　　关键词：受虐妇女；杀夫犯罪；实证分析；量刑

　　【判例研究】

　　20.论过失自招危难的正当化与具体判断

　　——以王荣富交通肇事案为切入

　　作者：汪萨日乃（北京大学法学院）

　　内容提要：关于自招危难是否使行为人的行为得以正当化的争议由来已失，也形成了诸多不同的论说。而从我国刑法对于“危险”的开放式立法来看，其为自招危难的正当化建构提供了规范性根据。同时，肯定自招危难成立紧急避险，也并不必然与优越利益保护冲突，因此，法理基础上也存在正当化的可能。不过，目前理论和司法实践中，对于自招危难本体问题的关切仍有所不足：首先，自招行为不仅有有责性，而且更应是一种可归责的前行为；其次，对有责性的认识上的混乱，有予以澄清的必要。尤其在过失自招危难的场合，一般意义上的过失自招和构成要件意义上的过失自招应当有所区别。而更值得注意的是后者的正当化问题。对此，德日刑法理论以及判例采纳了不尽一致的路径，目前也没有一条路径可以统一解决自招危难的所有难题。这是因为，即便在过失自招危难中，也依据所招致的危难分为自招本人和他人的危难两种，并且该二者在具体判断中，所涉及的教义学原理不同。在自招本人危难的正当化中，期待可能性会发挥作用。而在过失招致他人危难的场合，就会变成过失犯和紧急避险的判断问题。

　　关键词：紧急避险；自招危难；交通肇事；原因不法行为说；结果回避义务

　　21.双重故意视角下的假想防卫过当处理方案

　　作者：邢文升（北京大学法学院）

　　内容提要：假想防卫过当与假想防卫、防卫过当既有区别，也有密切联系。处理假想防卫过当案件不能简单拼凑假想防卫和防卫过当的处理规则，而应当一体地分析假想防卫过当案件。双重故意视角下的假想防卫过当处理方案将假想防卫过当看作一个整体，能够全面清晰地审查各种情形。作为通说的“二分说”则只给出了结论，而没有给出体系性的审查流程，并且没能考虑界限错误情形。对于假想防卫过当案件，不能类推适用《刑法》第20条第2款关于防卫过当的减免规定。因为防卫过当中的防卫意思是值得鼓励的，而假想防卫过当中的防卫意思是值得刑法谴责的。

　　关键词：假想防卫过当；假想防卫；防卫过当；双重故意

　　22.精神病犯罪人的辨认能力

　　——以国某某故意杀人案为例

　　作者：马天成（北京大学法学院）

　　内容提要：对辨认能力的准确判断是正确适用责任能力制度的关键。针对如何认定精神病犯罪人的辨认能力，司法实践主要釆取的是动机说，而学界则倾向于将违法性认识作为辨认能力的核心。动机说是极具启发性的学说，对于责任能力判断具有重要意义，但也需要完善。实践中，对于人格的道德评价容易在责任能力的判断中占据主导地位，在判断逻辑方面，动机说也与以违法性认识能力为核心的辨认能力判断存在较大区别。改进后的动机说强调，应当将必要性认识能力纳入辨认能力，并限缩犯罪动机的含义，犯罪动机只有在与辨认能力的内涵重合时，才有可能影响到责任能力的判断。

　　关键词：精神病人责任能力；辨认能力；动机说；违法性认识

　　23.无明确意思联络的共同犯罪考察

　　——以林在清等诈骗案为例

　　作者：〔韩〕申家岗（北京大学法学院）

　　内容提要：诈骗罪的客观构成要件由行为人欺骗行为、对方产生认识错误、对方因其认识错误而处分财产、行为人或者第三人取得财产、受骗人遭受财产上损失组成。另外，共同犯罪是指《刑法》第25条规定的二人以上共同故意犯罪。通过上述内容我们可以知道的是，成立共同诈骗犯罪，要求二人以上均有诈骗犯罪的共同故意而达到其犯罪的既遂状态。但是像林在清等人诈骗案一样，因共同诈骗犯罪被起诉的被告人中，在部分被告人相互之间是否有意思联络不明确的情况下，根据刑法上的补充性原则及严格证明原则，能否将此视为具有共同犯罪的故意，成为争论焦点。在林在清等人诈骗案里，主犯柯世铵和从犯林在清之间的确存在犯罪意思联络。但是，在柯世铵与林永生、蓝清辉之间无明确存在意思联络的情况之下，能否认定林永生、蓝清辉为诈骗罪的共同正犯？在共同正犯的理论上，根据共同做了什么可以区分为犯罪共同说和行为共同说。犯罪共同说认为，共同犯罪必须是多数人共同实行特定的某种犯罪。行为共同说认为，共同犯罪是指多数人共同实施了行为，而不要求共同实施特定犯罪的构成要件。在此所说的“行为”并不意味着构成要件上的行为，而是在犯罪全体构成上不可缺少的部分“行为”，实际上只要求行为人认识到自己的行为是共同实施诈骗行为即可。因此，即使是行为人之间无明确意思联络的情况，可是各自实施了诈骗犯罪构成行为的话，那么也可以构成诈骗犯罪的共同正犯。另外，那些行为人对于诈骗犯罪危害结果具有违法性认识。因此，一审、二审法院的判断是合理的。

　　关键词：诈骗罪；客观要件；共犯；无明确意思联络；行为共同说

　　24.承继的共犯之裁判理由与规则概括

　　作者：褚础（北京大学法学院）

　　内容提要：德国、日本法院判例提出承继的共犯“肯定说”，主张对加入未终了犯罪的后行为人追究整体犯罪的责任，被学界批判违背责任主义和因果共犯论。关于此问题，我国法院业已明确作出肯定或否定承继的共犯之成立的判决，理由却与“肯定说”不尽相同。通过对152份样本的分析，我国裁判采取区分各罪的方式修正共同正犯的构成要件该当事实，具体分析实行行为的分担和结果的归属，得出了具体五类犯罪的肯定结论，形成了我国对承继的共犯的裁判规则。

　　关键词：承继的共犯；肯定说；经验概括；构成要件该当事实；因果共犯论

　　25.论多次抢劫的未完成形态与刑罚裁量

　　作者：王猛（北京大学法学院）

　　内容提要：将“多次犯罪”作为法定刑升格条件的立法技术，已经为我国刑事立法与司法解释所熟练运用。既有司法解释仅笼统地规定多次抢劫存在未遂形态，但未具体说明其是否存在预备、中止形态，也未说明单次行为未达既遂是否影响多次抢劫的认定，给司法实践带来了较大混乱。为说明多次抢劫加重处罚的实质根据，有必要纳入行为人的观察视角。多次抢劫不法内涵是“多次抢劫行为累计更严重地侵犯了法益（行为不法）+多次行为体现出行为人的高度人身危险性（行为人不法）”。抢劫次数不足3次的，不存在认定行为人不法的基础事实，不能认定成立多次抢劫。单次抢劫预备的，应当计入次数评价；抢劫中止的，应当排除在计数之外。根据量刑指导意见，若行为人实施多次抢劫但既遂次数不足3次的，未能充足本罪的行为不法，应当全案认定未遂；若在3次既遂行为外另有未得逞的抢劫行为，多次抢劫的不法内涵已齐备，应当全案认定为既遂。3次之外影响基准刑的抢劫行为只能在该次行为增加刑罚量的幅度内，适用未遂犯的处断规则。

　　关键词：多次犯；多次抢劫；行为人刑法；人身危险性；犯罪未完成形态

　　26.李某航班延误保险诈骗案法理探究

　　作者：曾军翰（北京大学法学院）

　　内容提要：航班延误险是日常生活中较为常见的保险，虽然实际购买者不在多数，但实践中也有人通过研究航班延误规律进而购买保险赚取利润，李某航班延误险保险诈骗案就是此种行为的典型。李某通过购票虚构行程，多次利用飞机延误骗取保险理赔金，其行为符合虚构保险标的行为之规定。因果关系与归责的认定是本案的重点，李某的行为与危害结果存在条件关系，根据合法则性条件说提炼出的规则与保险的功能，也足以认定其创设了法所不容许的风险并将其实现，可以对其归因与归责。在主观方面，由于李某不享有保险金请求权，不具备民事上的权利，满足“非法”的要求，故认定其主观上有非法占有目的并无障碍。

　　关键词：航班延误险；虚构保险标的；条件说；客观归责；非法占有目的

　　27.跟车逃交ETC通行费行为之定性研究

　　作者：李佳馨（北京大学法学院）

　　内容提要：随着ETC收费普及，各类逃费案件层出不穷，在跟车逃交ETC通行费类案中，各地法院“同案不同判”现象严重。此类案件的核心争议是盗窃罪与诈骗罪的认定，其定性研究能够帮助检视财产犯罪领域的重要论题，具有理论和实践意义。既有裁判中的盗窃说不当扩大了利益盗窃成立的范围；诈骗说则未能理解“机器被骗”问题的本质，对预设同意理论认识不足。应当将跟车逃交ETC通行费案件区分为“仅下高速跟车逃费”和“上下高速均跟车冲卡”两类具体情形。在前一种情形中，行为人在进入高速之时，实施了隐瞒内心真意的举动，即诈骗行为，使得高速收费部门或收费人员基于一般交易管理而产生错误，并作出允许行为人进入高速的处分行为，成立以高速服务为对象的诈骗罪；后一种情形则无法被现行刑法罪名体系评价。

　　关键词：跟车逃费；诈骗罪；盗窃罪；机器被骗；财产性利益

　　【学术书评】

　　28.刑法学的另一种向度：修辞术与表达法

　　作者：刘树德（最高人民法院审管办、中南财经政法大学法学院）

　　29.风险社会中的刑法危机

　　——《刑法与风险》评述

　　作者：陈昊明（四川大学法学院）

　　内容提要：德国法学家普里特维茨的《刑法与风险》是刑法学界最早以专著形式对风险刑法进行批判的著作，其对犯罪学与风险刑法的关系、风险社会中承担责任的主体、对象征性刑法的评价等风险社会中刑法的根本问题做出了回答，并由此喊出了“刑法陷入危机”的口号，这是深受法兰克福学派影响的传统法益论者对现代国家刑事政策走向所提出的警告。书中提倡正视象征性立法的无效性、坚持刑法的谦抑性与个人责任主义原则、警惕刑法沦为社会宏观控制工具，这些观点对今天的中国尤其具有重要的借鉴意义。

　　关键词：《刑法与风险》；象征性立法；风险刑法；刑法危机

　　【刑事诉讼与刑事执行】

　　30.明案速审与疑案确证

　　——论认罪认罚的两种模式

　　作者：赵常成（中国人民大学法学院）

　　内容提要：在合作性司法的框架下，认罪认罚具有速审与确证两种功能维度。在功能实现的过程中，二者各自形成了认罪认罚的明案速审模式与疑案确证模式，并且在制度原理、运行结构、减让规则等方面存在实质性差异。目前，认罪认罚从宽制度主要体现为明案速审模式，无论是在理论抑或制度层面，疑案确证模式均未形成话语体系上的独立性。然而，基于对强化犯罪控制、摆脱口供治理困境、改善侦查讯问环境、实现量刑补偿等因素的考量，我国应当以“明案速审—疑案确证”模式作为认罪认罚制度模式的应然定位。这一双重模式有助于进一步解释认罪认罚的协商属性、从宽依据等内容，并为认罪认罚从宽制度的差异化建构提供一定思路。

　　关键词：认罪认罚；合作性司法；明案速审；疑案确证

　　31.论刑事诉讼中涉案财物保管的独立性

　　作者：高洁（首都经济贸易大学）

　　内容提要：涉案财物保管通常被认为是侦查、起诉、审判行为的附属行为，由公安司法机关自行处置，实行管办的相对分离。但是根据权力分离与制衡原则，涉案财物保管属于宏观性司法行政事务，应当独立于办案机关，由司法行政机关作为保管主体更为妥当。就如对人之诉中对被追诉人的审前羁押需要在看守所而非办案单位实施，对物之诉中，只有实现涉案财物保管的独立，才能保全涉案财物的经济价值与证据价值，才能形成客观、完整的证据保管链，完成对实物证据的鉴真，才能将涉案财物与办案机关相隔离，切断两者之间的利益牵连。为了构建涉案财物的独立保管机制，应当明确涉案财物保管主体、保管对象以及保管职责，并构建完整的证据保管链记录体系。

　　关键词：涉案财物保管；独立性；对物之诉；宏观性司法行政行为；证据保管链；鉴真

　　32.非法证据排除制度四十年

　　——总结与展望

　　作者：王彪（西南政法大学刑事检察研究中心）

　　内容提要：在1979年到2019年的40年中，非法证据排除制度在我国经历了萌芽阶段、确立阶段和完善阶段。在萌芽阶段，由于缺乏排除非法证据的程序性机制，非法证据排除制度在实践中基本处于沉睡状态。非法证据排除制度正式确立后，实践中，有相当数量的案件排除了非法证据，但非法证据排除难的问题仍然存在，且由于立法规定的模糊，对于非法证据排除相关问题的理解仍存在争议，各地实施过程中的做法亦不相同。在非法证据排除制度的完善阶段，非法证据排除的范围有所扩大，但相关规定仍存在不足，且一些具有中国特色的制度可能会导致非法证据不排除的悖论。对于非法证据排除制度的完善，应当在宏观上优化司法环境，在中观上完善证据收集、调查程序等程序性规范，在微观上对非法证据排除规则予以修改。

　　关键词：非法证据排除制度；规范变迁；实施效果；司法环境；程序性规范

　　33.解读托克维尔监狱悖论

　　作者：李波（中国海洋大学法学院、北京大学）

　　内容提要：托克维尔监狱悖论，是指西方“民主社会”中监狱内外在控制程度上走向两个极端的现象。托克维尔提出这一理论本意是为法国监狱改革铺路，但它对今天我们重新认识和评价美国式民主以及西方监狱改革运动的成败，仍有重要启发意义。首先，虽然美国社会倡导自由民主精神，却隐藏着诸多导向集权专制的因素，多数派可能会通过民主决策加强对少数派的控制。普通民众对犯罪的恐惧也促使监狱部门加强对罪犯的管控。其次，监狱内外并非自由与专制的截然二分，而是在同一种“控制的文化”之下。权力的运作不是单面向的，自由与控制也不是绝对的对立关系，而是促进与制约的双向联系。再次，防止监狱专制的终极武器不是平等和民主，而是人道和自由。人道主义要求像对待普通人那样尊重罪犯作为人的权利，自由主义则要求防止监狱过分限制罪犯的权利，这两者都旨在限制监狱部门对罪犯权利的过分限制。最后，社会控制不能偏重正式控制、硬性控制、自上而下式控制、事后惩罚式控制，而要兼顾非正式控制、软性控制、自下而上式控制、事前预防式控制。罪犯不是社会的敌人，而是社会的一分子。只有如此看待罪犯，才能有效防止监狱内部的专制，进而防止对整体社会的过度控制。

　　关键词：托克维尔；监狱悖论；监狱改革；自由；社会控制

　　《刑事法评论》是由北京大学法学院陈兴良教授创办、由北京大学刑事法治研究中心与北京冠衡刑事辩护研究院共同主办的大型连续刑事法学类出版物。《刑事法评论》的编撰宗旨是：竭力倡导与建构一种以现实社会关心与终极 人文关怀为底蕴的，以促进学科建设与学术成长为目标的、一体化的刑事法学研究模式。《刑事法评论》主要发表刑法学、刑事诉讼法学、刑事侦查学、犯罪学、刑事证据学、监狱法等学科的理论研究成果，反映我国在上述领域的总体性学术研究现状，提升我国的刑事法研究。《刑事法评论》经过12年的办刊，已经具有较大的学术影响力，拥有固定的作者群与读者群。今后我们将继续秉承前述编辑宗旨，发表在刑事法领域具有原创性、思想性的学术成果，成为刑事化学科的学术标志性阵地。

　　责任编辑 | 刘卓知

　　审核人员 | 张文硕 王纪元

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