陳弘毅：“依法治港”與國安法在香實施 ｜ 澳門法學202302

　　【作者】陳弘毅（香港大學法律學院鄭陳蘭如基金憲法學講座教授，全國人大常委會香港基本法委員會委員，全國政協委員）

　　【来源】北大法宝法学期刊库《澳門法學》2023年第2期（文末附本期期刊目录）。因篇幅较长，已略去原文注释。

　　内容提要：2022年中共二十大的報告包括中央對“一國兩制”方針政策的權威性論述，其中强調“依法治港”。2022年也是港區國安法的實施的第二年，香港法院關於維護國家安全的判例法繼續發展，同時全國人大常委會首次行使了它對國安法的解釋權。

　　本文探討“依法治港”的概念，指出“依法治港”所用的“法”的來源有其多樣性，其中包括習近平主席在2022年“七一”講話中重視的普通法。

　　本文又介紹2022年香港法院關於維護國家安全的判例法中表述的主要法理觀點，並討論2022年年底全國人大常委會的釋法的背景及其作用。本文指出，“依法治港”的多樣來源的“法”正形成有機的結合，推動香港特別行政區的法制和法治的進程。

　　关键词：一國兩制；香港；依法治港；普通法；國家安全法；判例法；人大釋法；2022年

　　目次 一、“一國兩制”與“依法治港” 二、國安法在2022年的法理發展 三、全國人大常委會對國安法的首次釋法 四、結論

　　2019年“修例風波”以來，“一國兩制”的實踐經歷了重大轉折，其中最重要的發展是2020年港區國安法的制定，以及2021年中央完善香港特別行政區選舉制度的舉措。2022年7月1日，香港慶祝回歸25周年，習近平主席訪港並發表重要講話（“七一”講話）。2022年10月，中共二十大召開，習近平發表了《高舉中國特色社會主義偉大旗幟，為全面建設社會主義現代化國家而團結奮鬥》的報告，這是習近平新時代中國特色社會主義思想的最新和最全面的表述，其中包括中央對“一國兩制”方針政策的最新的權威性論述。

　　2022年也是港區國安法的實施的第二年，香港法院關於維護國家安全的判例法繼續發展，對於有關法理問題訂出了一些原則。在2022年年底，全國人大常委會首次行使了它對港區國安法的解釋權，頒佈了關於《中華人民共和國香港特別行政區維護國家安全法》（以下簡稱《香港國安法》）第十四條和第四十七條的解釋。

　　本文分為三部分。第一部分探討二十大報告中“依法治港”的概念。第二部分介紹2022年香港法院關於維護國家安全的判例法中表述的法理觀點。第三部分則討論2022年年底的人大釋法的背景及其作用。

　　一

　　“一國兩制”與“依法治港”

　　二十大報告分為15部份，其中第13部份的題目是“堅持和完善一國兩制，推進祖國統一”。這第三部份開頭便說，“一國兩制”是中國特色社會主義的偉大創舉，是港澳回歸後保持長期繁榮穩定的最佳安排，必須長期堅持。習近平主席還提到，應發揮港澳的優勢和特點，並讓港澳更好融入國家發展大局，為實現中華民族偉大復興更好發揮作用。

　　作為法學工作者，我比較關注報告中關於“一國兩制”的實施的法律方面。在這方面，報告提到，應堅持依法治港治澳，維護憲法和基本法確定的特別行政區憲制秩序，並完善特別行政區司法制度和法律體系。本文這部分將探討“依法治港”這個概念中的“法”的含義。

　　從法律和法治的角度看，“一國兩制”的實踐便是一項法治的事業。這是因為一國兩制的制度設計及其實施保證，都來自《中華人民共和國憲法》（以下簡稱《憲法》）和《中華人民共和國香港特別行政區基本法》（以下簡稱《香港基本法》）。香港在1997年的回歸由1984年的中英《聯合聲明》確定後，基本法的起草便在1985年啟動，在1990年，全國人大終於通過了香港特別行政區基本法，在1997年正式實施。《憲法》和《香港基本法》共同構成香港特別行政區的憲制基礎，規定了其憲制秩序，確定了香港特別行政區的法律淵源和立法、司法、行政等制度安排。過去25年一國兩制方針政策在香港的實施，完全是以基本法所確立的法律規範為依歸的。

　　在香港特別行政區的憲制秩序中，香港法律的淵源包括憲法、基本法、1997年回歸前的香港法律（包括普通法、衡平法、條例、附屬立法和中國傳統習慣法）、香港特別行政區立法機關制定的法律，以及適用於香港特別行政區的有關國防、外交和其他不屬於特別行政區自治範圍的全國性法律。目前來說，這些全國性法律共有14部，包括國旗法、國歌法、國安法等。可以說，絕大部分的香港事務和案件，都不涉及這些全國性法律的適用，而只需要適用香港本地的立法和判例法（包括普通法）。由此可見，在法律和司法的層面，香港特別行政區享有的高度自治的範圍是非常大的。

　　習主席的“七一”講話，顯示香港實行普通法制度是“一國兩制”制度設計中的一個重要元素。習講話中兩次提到普通法，包括在強調必須保持香港的獨特地位和優勢時，提到香港保持普通法制度，這是對回歸後普通法制度在香港的實施的高度評價。

　　“一國兩制”的廣義說法是，香港實行資本主義制度，內地實行社會主義制度。從法制的角度來看，一國兩制包括不同類型的法治，內地實行中國特色社會主義法治，香港實行普通法傳統下的法治。

　　香港作為國際金融、航運和貿易中心的地位，一定程度上建基於香港的法治制度，就是以普通法為基礎的法治制度。回歸後中國《憲法》和《香港基本法》共同構成香港法制的憲制基礎，但在絕大部份法律領域，原有的普通法制度仍然繼續運作。《香港基本法》本身也對於普通法制度在特別行政區的保留和發展，作出了詳細和完備的規定。

　　例如，《香港基本法》規定，特別行政區法院可參考其他普通法適用地區的司法判例；除中文以外，英文也是正式語文，在實踐中，較高層級的法院的判詞，大部份都是用英語書寫的。在人事方面，基本法容許非中國籍的法律界人士出任法官，只是規定終審法院首席法官和高等法院首席法官必須具中國國籍和香港永久性居民身份，而且並沒有在外國的居留權。此外，基本法明文規定終審法院可邀請其他普通法適用地區的法官參加審訊。

　　因此，香港的普通法制度在回歸以後得以持續發展，香港法院尤其特區終審法院的判例，有時會被其他普通法地區的法院引用。有些聲譽超卓的海外法官擔任了終審法院非常任法官並參與案件的審理，反映香港與其他普通法區域的法治聯繫，也反映這些海外法官對香港法治和司法獨立的信心。香港作為國際商業爭端解決和仲裁中心受到國際投資者歡迎，不少涉外商業合同明文規定，適用香港法律，若出現爭議便在香港進行仲裁。另外，回歸以後，香港三所大學的法學院持續提供普通法傳統的教育，為香港和內地培養法律人才。

　　回歸後香港法院通過一系列判例，說明香港法院如何繼續參考英國和其他普通法地區的判例，但這些判例對香港法院不具約束力，而且香港法院可以根據香港的獨特情況，發展出不同於英國的普通法規則。在這方面，最有名的終審法院的案例包括有關土地法的“China Field （中譽公司）案”（2009年）和有關刑法的“陳錦成案”（2016年），在這些案例中，香港法院選擇不適用英國法院的某些判例。此外，全國人大常委會在1997年2月根據基本法第160條作出的決定，也規定回歸後，就香港原有法律的適用來說，須作出必要的變更和適應，以符合香港的新的憲制地位和基本法的規定。這個原則在2011年的“剛果（金）案”中得到實施，在案中，香港原有的普通法的“國家豁免原則”是一種“有限豁免”的原則，但在回歸後因應新的憲制環境，改為“絕對豁免”原則，與中國內地保持一致。

　　普通法不但因應香港回歸後的情況作出適應化，而且與適用於香港的全國性法律也形成了有機的結合。這樣的情況可見於香港司法機關在處理國安法的案件的過程中，廣泛使用普通法的概念和引用普通法（包括英國法院）的判例。

　　舉例來說，國安法規定組織和實施分裂國家和顛覆國家政權是刑事罪行，煽動他人分裂國家和進行顛覆也是刑事罪行。但國安法沒有關於串謀分裂國家或串謀顛覆國家政權的規定，串謀是普通法的概念，在國安法中沒有直接規定，但在香港的檢控和司法的實踐中，有些被告人被控以串謀分裂國家或串謀顛覆國家政權等罪名，這便是普通法與國安法的結合使用的例子。

　　此外，在有些關於國安法的重要判決中，香港法院也相當倚重英國法院的普通法判例。例如，在2021年7月判決的“唐英傑案”，法院引用了普通法（尤其是英國法院）的判例來解釋國安法中“煽動”的定義。在另一項涉及唐英傑的判決，法院參考了英國法院的判例，從而決定律政司可全權決定被告人是否應在高院由一名法院會同陪審團審判還是只是由三位法官審判。在討論國安法的保釋條款和指定法官制度的合憲性時，香港法院也曾援引海外的普通法判例。

　　回歸後香港法制的一個新的法律淵源，便是全國人大常委會對於基本法的解釋。根據香港原有的普通法制度，法院在審判案件時可解釋有關法律，香港原來沒有立法解釋的制度。回歸後，全國人大常委會享有對於基本法的解釋權。人大常委會總共五次解釋基本法，香港法院通過一系列案例，闡述了人大釋法在香港法制中的地位。有關判例法指出，人大釋法的權力並不限於終審法院提請其釋法的情況，人大可視乎需要，隨時頒佈對《香港基本法》中任何條文的解釋。法院考慮到中國的立法解釋制度的運作情況，指出人大釋法不但可解釋在字眼上模糊的、模棱兩可的《香港基本法》條文，也可對《香港基本法》條文的內容予以補充。此外，法院認為人大釋法的效力可追溯至《香港基本法》生效的時候，因為釋法所解釋的是《香港基本法》的立法原意。

　　總括來說，“依法治港”所用的“法”的來源有其多樣性，既包括憲法、全國人大及其常委會制定的香港特別行政區基本法和少數全國性法律，以及全國人大常委會對基本法的解釋，也包括香港本地的法律，即香港立法機關的立法和法院的判例法，包括構成普通法的主體的英國和其他普通法地區的判例法。在過去25年的司法實踐中，這些多樣來源的法律形成了有機結合，香港特別行政區的法制和法治得以順利和成功運作。

　　二

　　國安法在2022年的法理發展

　　任何一部法律在制定之後，都有一個實施的過程。如果是刑事的法律，其實施一方面體現於人們遵守該部法律所定出的行為規範，不作出該法律禁止的言行，而另一方面則體現於政府對涉嫌觸犯有關法律規範的人提出檢控，在法院進行審訊。如法院裁定被告人罪名成立，則予以判刑。

　　港區國安法是包涵組織法、程序法和刑事實體法的一部綜合性法律，在其實施過程中，香港市民最關注的是有關的刑事檢控和法院的判決。法院在處理這些刑事檢控案件時，把港區國安法的一般性規範適用於具體案情事實，如有需要，法院會對有關條文進行解釋，以及處理訴訟程序中出現的法律問題，如被告被判罪名成立，法院又需要決定適用的判刑原則。因此，研究法院在適用國安法過程中作出的司法判例和其中的法理發展，是法律學者研究國安法的實施的主要途徑之一。

　　本文這個部分將討論2022年國安法實施過程之中的法理方面的發展。就這些發展來說，有三方面是比較重要和最值得留意的。第一是香港法院對於《刑事罪行條例》規定的“煽動罪”的處理。第二是香港法院對於適用於國安法案件的判刑原則的闡釋。第三便是全國人大常委會就國安法的釋法，這方面將在本文第三部分探討。

　　先談第一方面。在國安法實施的最初期，法院處理和審結的案件主要是根據國安法本身提出的檢控，如煽動分裂國家罪、煽動顛覆罪，恐怖活動罪等。這些罪名都屬於國安法設立的四類刑事罪行的範圍。但除了這四種由國安法本身設立的罪行之外，國安法的若干條文也適用於香港本地法律所規定的危害國家安全犯罪的案件。至於哪些是香港法律中涉及危害國家安全的罪行，是一個法律解釋的問題。在國安法實施的第二年，香港終審法院的其中一個重要判決是“伍巧怡案”，法院在案中指出，《刑事罪行條例》第9和第10條的煽動罪（即煽動他人對政府的憎恨或離叛）乃屬於危害國家安全的刑事罪行，所以應適用國安法中有關程序性規定，例如必須由指定法官審理案件，被告人申請保釋時適用較高的保釋門檻。

　　此外，區域法院也在一些煽動罪的案件中處理了“煽動罪”的合憲性這個重要問題。在“譚得志案”，辯方就煽動罪的合憲性提出挑戰，他的論據是，由於《香港基本法》和《人權法案》都保障市民發表意見的自由和權利，而關於煽動罪的定義並不清晰，並不符合對權利的限制須“依法規定”的要求。辯方又認為煽動罪對於言論自由的限制是過份的，不符合“相稱性原則”，並引用一些海外案例來支持這論點。區域法院在本案的判決中認為，煽動罪所用到的字眼並非過於模糊，而“能因時制宜地由法庭作出闡釋和解讀”。區域法院裁定“有關條例罪行是合憲，符合基本法和人權法案的條款和精神，以及是依法規定。”

　　其後，在“黎雯齡案”（即“羊村繪本案”），煽動罪的合憲性再次成為爭論焦點之一。區域法院在本案的判決中，再次肯定煽動罪的合憲性。法院指出，雖然煽動罪的規定使用了“憎恨”、“藐視”、“離叛”和“不滿”等字眼，“這些概念並不是如此含糊不清或有欠具體”，其“法律確定性的程度符合”人權法案的要求。此外，區域法院又應用了終審法院在“希慎案”（Hysan Development Co Ltd v Town Planning Board）所訂立的關於“相稱性原則”（又稱比例原則）的四步驟的測試，認為煽動罪對於言論自由的限制符合相稱性原則，因為其背後的目的是保障國家安全及維持公共秩序，這是正當的目標，煽動罪的設立與該正當目標有合理關連，而且它對言論及出版自由“施加限制實屬必要”，“並沒有施加超出所需的限制”，也“沒有跡象顯示，在施加該等限制與因而獲得的社會利益兩者之間，沒有取得合理平衡。”

　　此外，在解釋煽動罪的規定時，法院指出，《刑事罪行條例》第9條第2款所規定的四種抗辯理由已經非常充分，它們足以限制煽動罪的適用範圍，使它不過於廣泛。另外，就辯方引用的大量海外案例來說，法院認為本案的判決應基於有關本地法例和本地的具體情況，海外案例並沒有重大參考價值。

　　本文本部分要討論的第二方面的國安法的法理發展，是關於判刑原則的。一般來說，如被告被判有罪，對被告的判刑和量刑乃屬初審法院的權責；但高等法院上訴法庭在案件上訴時發揮把關的作用，上訴庭對於判刑原則的闡述具有很高的權威性。就國安法案件來說，上訴法庭在2002年11月30日在“呂世瑜案”的判決，是關於國安法案件的判刑原則的重要闡述。在該案中，被告人被控煽動分裂國家罪，而被告人承認控罪。一般來說，根據香港法律和慣例，在被告人認罪的情況下，法院在量刑時可扣減三分之一的刑期。本案涉及國安法第21條的檢控，該條規定，煽動分裂國家罪的情節嚴重的，處五年以上十年以下的監禁刑期。在本案中，原審法官認為情節嚴重，考慮到具體案情，認為量刑起點是五年半，扣減三分之一後將低於第21條訂明的五年的最低刑期。在這情況下，原審法官引用了英國案例，決定刑期不得扣減至低於法定最低刑期，故判處五年徒刑。

　　案件上訴到上訴法庭，上訴法庭認為不應引用英國的有關判例，而應根據國安法的立法原意來確立適用的判刑原則。上訴法庭指出，國安法的“首要目的”在於防範、制止和懲治有關罪行，為了達到這首要目的，在量刑時應優先考慮阻嚇、懲罰、譴責及阻止犯罪這些刑罰學考慮。因此，法院最後裁定，由於本案的情節嚴重，所以即使被告人認罪，其刑期扣減後仍不得低於第21條規定的強制性的五年最低刑期。但法院指出，如有案件屬於國安法第33條訂明的從輕處罰、減輕處罰和免除處罰的情況，則判刑可低於有關法定最低刑期。法院又在判詞中指出，由於國安法與香港本地法律有銜接、兼容和互補的關係，所以相關的中國內地法律原則可在解釋國安法時作為參考；但就本案而言，則無須參考有關內地判刑原則。

　　三

　　全國人大常委會對國安法的首次釋法

　　（一）首次釋法的背景

　　根據香港現有法律（《法律執業者條例》第27（4）條以及相關的判例法），雖然英國的執業大律師無權在香港特別行政區執業，但在個別案件中，香港法院有權根據公眾利益的考慮，批准英國的執業大律師來港參與訴訟，代表當事人出庭進行辯論。在過去的實踐中，英國大律師不但曾獲准參與一般民事和刑事案件的訴訟，也有參與《香港基本法》案件的訴訟。聘請他們的各方訴訟人曾包括特區政府和與特區政府進行訴訟的與訟人。

　　例如在可能涉及人大釋法的菲傭居港權案，律政司聘請英國御用大律師David Pannick代表其出庭；在有名的“剛果（金）”案，與政府訴訟的與訟人（即該案的原告人）又聘請同一人Pannick代表其出庭。在最著名的“818（2019年8月18日）流水式集會案”（涉及李柱銘、黎智英等人被控違反《公安條例》），律政司聘請了英國御用大律師David Perry代表其出庭進行檢控，雖然此聘請得到法院的批准，但這位英國大律師最後退出了這件案件。在本案（黎智英案）中，被告人黎智英擬聘請英國御用大律師Timothy Owen來港代表他出庭辯護，這位Owen大律師以前也曾多次獲准來港參與訴訟，他的專長是公法（包括人權法、英國國家安全法等）。

　　由於黎智英申請Owen來港代表其出庭，而律政司和大律師公會都表示反對，高等法院原訟法庭（由高等法院首席法官潘兆初主審）考慮各方論點後在10月19日對此案作出了判決（[2022]HKCFI 3233），批准Owen來港參與黎智英案的審訊。律政司不服，向高等法院上訴庭提出上訴，上訴庭於11月9日頒布判決，維持原判（[2022]HKCA1689）。

　　律政司擬向終審法院上訴，高院上訴庭在11月21日的判決中拒絕給予上訴的許可（[2022]HKCA 1751）。其後，律政司再向香終審法院申請有關上訴的許可，終審法院在11月25日進行聆訊後，於11月28日頒下判決（[2022]HKCFA23），拒絕批出上訴許可，即維持原判。

　　正如原訟庭在其判詞的第10段指出，關於是否批准外國的大律師參與香港法院的訴訟案件，香港法院已經訂出了一套行之有效的原則，主要是考慮批准這位大律師來港出庭是否符合香港的公眾利益，而在作出此決定時，法院主要考慮下列四項因素。第一，案件涉及的法律問題的重要性。第二，案件涉及的法律問題的複雜性和是否不容易解決。第三，這位外地的大律師能否對本案的審理作出有價值的貢獻。第四，是否有適合的本地大律師有空參與本案的審理。

　　原訟法庭在考慮了這些因素後，最終同意批准Owen來港參與黎智英案的辯護。判詞比較關鍵的部分在其第15至17段。法院指出，本案涉及的是《香港國安法》第29條第4款關於勾結外國勢力危害國家安全的罪行（尤其是請求外國對中國或香港作出制裁）和《刑事罪行條例》第9條和第10條關於煽動罪的檢控。由於國安法第4條和第5條設有關於保障人權（包括國際人權公約保障的人權）和法治的規定，法院在解釋和應用國安法第29條第4款時，需考慮保障國家安全以及保障人權（尤其是言論自由）此兩者的關係，法院將需要參考外國的判例，如其他普通法適用地區和歐洲人權法院的判例；而且本案是香港第一宗關於國安法第29條第4款的案件，其涉及的法律問題有其重要性、複雜性和不容易處理，因此，熟悉外國法和國際法（尤其是外國人權法和國安法）的Owen大律師將能對本案的審理作出有價值的貢獻。

　　此外，原訟庭認為，本案也涉及《刑事罪行條例》的煽動罪是否因與《香港基本法》的人權保障（包括言論自由的保障）的條款相抵觸而違憲，在這方面，法院也需要參考訂有類似的煽動罪（或曾有類似的煽動罪）的普通法適用地區的經驗，例如有些地區已經廢除了煽動罪，有些則對煽動罪予以狹義解釋以保障言論自由，Owen作為一位熟悉這些外國法的大律師，亦能對本案的這些方面的審理作出有價值的貢獻。因此，原訟庭批准Owen來港參與本案。

　　案件上訴到上訴庭，上訴庭維持原判。上訴庭指出，在處理這類上訴（即關於是否批准外地律師在個別案件中來港參與訴訟的上訴）時，上訴庭不會輕易推翻原審法官的判決，因為根據香港法律，原審法官在此類案件有酌情權，在平衡各種因素後，決定批准某外地大律師來港參與某宗訴訟是否符合香港的公眾利益。一般來說，上訴庭不會干預原審法官的判斷，除非是三種的情況：第一，原審法官在法律上犯有錯誤。第二，原審法官在行使其酌情權時，沒有考慮其應考慮的因素，或考慮了不應考慮的因素。第三，原審法官的決定明顯有錯。

　　在本案的上訴的聆訊中，代表律政司的大律師余若海指出，本上訴是基於上述第二點，即原審法官沒有充分考慮到國安法的獨特的本地背景，它涉及中央政府對於香港特別行政區的政策，因此，外來的大律師未必能充分了解和掌握國安法。律政司一方又認為，由於國安法的獨特背景，在本案的審理中，外國的法例、判例和有關做法的參考價值非常有限，因此，不需要外來的大律師提供這些方面的資訊和論點。

　　上訴庭認為，原審法官已經考慮到國安法的獨特背景，但這只是在處理公眾利益原則時的其中一個考慮因素，問題是怎樣在各種因素中作出權衡輕重。見判詞的第36段。上訴庭認為，在本案中，外國人權法是法院可參考的重要資料，因為國安法第4條明文作出了人權保障的規定。見判詞的第37段。上訴庭也指出，正如國安法一樣，《香港基本法》也是全國人大的立法，但外來的大律師曾被批准參與不少關於《香港基本法》的訴訟。最後，上訴庭又認為，黎智英案是在香港和國際上備受關注的重大案件，容許外來大律師參與，有助於向公眾人士表明本案的審理是公正的。

　　在向上訴庭申請上訴至終審法院的許可時，律政司的代表大律師袁國強提出了一個新的法律觀點，就是鑑於國安法的整體設計、以及其中包括反對外國干預香港事務的條款，外國律師不宜參與國安法案件的訴訟；國安法案件可能涉及國家機密，外地大律師不會受香港本地的專業紀律處分，因此未能保證他們會保守國家機密。但上訴庭在拒絕批出上訴許可時指出，在本案律政司提出的檢控文件中，沒有提到本案涉及任何國家機密，因此國家機密的考慮是與本案無關的。

　　另外，律政司又提出另一個新的觀點，就是認為在國安法的案件中，一般來說不應批准外地大律師參與，除非是非常特殊的情況。但上訴庭認為，上述這些論點在本案之前的訴訟中（即本案在高等法院原訟庭和上訴庭審理的階段）未曾提出，故根據有關判例（尤其是終審法院2002年在Flywin v Strong Associates案的判決）並不適宜在這個最終上訴的階段提出。再者，上訴庭認為，這個論點本身也是難以成立的，因為它過分拘束了《法律執業者條例》所賦予法院的酌情權（即在處理申請外地大律師來港的案件時的酌情權）。

　　根據現行法律，本案如要上訴至終審法院，必須首先取得上訴許可。高等法院上訴庭和終審法院兩者都有權批出上訴許可。因此，律政司在向上訴庭申請上訴許可失敗後，轉而向終審法院申請上訴許可。終審法院在11月28日拒絕批出上訴許可，並在其判詞中解釋其理據。

　　值得留意的是，終審法院拒絕批出上訴許可的理由是，本案並不符合成功申請上訴許可的條件；法院乃根據適用於上訴許可的申請的訴訟程序法的原則而拒絕批出上訴許可，終審法院在其判詞中並沒有表示它是否贊成允許Owen大律師來港參與黎智英案的訴訟。

　　終審法院拒絕批出上訴許可的理由，大致上與上訴庭作出同樣結論的理由如出一轍，就是說，律政司一方在申請上訴許可時提出了新的法律觀點，而此法律觀點在高等法院原訟庭及上訴庭進行本案的聆訊時並未提出。而根據Flywin案定下的權威性的原則，一般來説終審法院不會在終審的階段，考慮訴訟各方在兩個下級法院的訴訟時並未提出過的法律觀點，因為容許上訴人在終極上訴時才提出新觀點，很可能對對方與訟人構成不利和不公：對方與訟人沒有機會在下級法院對有關論點作出回應及提出反駁有關論點的事實證據；此外，就有關法律論點是否能成立來說，終審法院也很需要參考下級法院對此觀點的意見。見判詞的第20段至26段、第31至32段。

　　香港特別行政區成立25年來，已經形成了以下慣例，即在涉及有重要性、複雜性和不容易處理的法律問題的案件中，特區法院會願意批准對於該案件涉及的法律領域有專長的英國御用大律師來港參與訴訟，因為在香港，資深大律師的數目較少，對某件案件涉及的法律領域有專長的資深大律師可能更少。

　　本案涉及的問題是，在國安法的案件中，香港法院是否應改變其在其他案件（即其他申請外地大律師來港參與審訊的案件）的一般處理手法，而傾向不批准外地的大律師來港參與國安法案件的訴訟。上述的一般處理手法，乃基於《法律執業者條例》第27條第4款的規定、與這條有關的判例法和關於一般上訴程序和申請上訴許可的判例法。我認為在本案中，三級法院的裁決都是完全基於上述現有法律和判例法的應用的。但是，在涉及《香港國安法》的案件中，現有的法律和判例是否完全適用，則是另一個法律問題。根據《香港國安法》第62條的規定，香港本地法律的規定與國安法不一致的，適用國安法的規定。

　　（二）提請人大釋法

　　關於英國御用大律師Owen可否參與黎智英案的庭審和辯護，行政長官李家超在2022年11月28日向中央提交報告，建議提請全國人大常委會解釋《香港國安法》，以處理“沒有本地全面執業資格的海外律師或大律師可否以任何形式參與處理危害國家安全犯罪案件的工作”的問題。

　　國安法第65條明文規定，該法的解釋權屬於全國人大常委會。因此，全國人大常委會完全可以根據國安法的立法原意和整體設計，對於行政長官提出的涉及國安法的解釋和執行的問題，對國安法的有關條文作出解釋。

　　我認為由人大常委會以解釋國安法的方式，解決國安法與香港原有法律和原有判例法的可能矛盾的問題，是符合法治原則的，不會損害到香港司法機關的司法獨立及其權威。正如關於人大解釋《香港基本法》的多次爭議所顯示，在《香港基本法》和《香港國安法》的最終解釋權歸人大常委會的法制設計下，香港法院在沒有適用的人大釋法的情況下可根據他們對於《香港基本法》、《香港國安法》和其他香港現行法律的理解來審理案件，而人大釋法一旦頒布，法院則須適用人大對有關法律的解釋。在“一國兩制”的法制設計中，這種現象偶有發生，是完全正常的，也並不表示“一國兩制”的法制運作出現失誤或短板。

　　（三）人大釋法與《法律執業者（修訂）條例》

　　就行政長官建議人大釋法，全國人大常委會作出了回應，在2022年12月30日頒布了關於《香港國安法》第十四條和第四十七條的解釋。

　　這次釋法並沒有正面回答行政長官提出的問題，釋法內容中沒有說到海外律師或大律師可否參與處理國安法的案件。釋法對有關問題的處理是程序性為主的，同時劃分有關職權，並規定由特區自行解決此問題。就是指出，根據國安法的立法原意，行政長官本來是可以根據國安法第47條就此問題，應法院的要求發出證明書的，因為海外律師參與國安法的訴訟，可能涉及國家安全問題。另外，釋法又表明，在行政長官沒有發出上述證明書的情況下，根據國安法第14條，特區的國家安全委員會的權力範圍也包括對於這個問題的處理。

　　大家關注的是這次人大釋法對於特區的司法權和司法獨立的影響。我認為這次釋法已經特意對有關問題作出較溫和方式的處理，尤其是避免直接否定特區法院授予Owen大律師在黎智英案開審時的出庭權或執業資格的決定。該決定是根據香港《法律執業者條例》第27（4）條作出的，該條規定，即使一位海外大律師沒有在香港的執業資格，香港法院可在其認為適當的情況下，授予該大律師在個別案件的執業資格。

　　那麼國安委在此事上可如何跟進？正如行政長官在這次人大釋法後指出，特區政府會考慮是否需要修改《法律執業者條例》；國安委可在對海外律師參與國安法案件訴訟的問題作出通盤考慮後，建議對《法律執業者條例》的有關條文作若干修改，例如就國安法案件來説，修改關於法院授予海外大律師在個別案件的執業資格的規定。2023年1月11日，國安委舉行了會議，會後的公報說，國安委支持對《法律執業者條例》作出有關修改。2023年3月21日，《法律執業者（修訂）條例》刊憲，這部修訂條例經立法會審議後，在2023年5月10日三讀通過。

　　必須指出，這次人大釋法並沒有賦予國安委任何超越特區政府行政機關根據原有法律享有的法定權力範圍之外的新的權力。例如，如國安委認為《法律執業者條例》應作修改，它只可作出修改建議，修改案最後是否通過，仍須由立法會決定。此外，國安委也無權否定、改變或撤銷法院在Owen參與黎智英案的訴訟問題上已經作出的裁決。

　　另一方面，值得留意的是，法院在這方面的決定乃根據《法律執業者條例》第27（4）條作出的，該條只授權法院賦予海外大律師在個別案件的執業資格，至於被賦予執業資格的海外大律師能否取得工作簽證來港，這不屬於有關法院判決的範圍。根據現有法律，特區政府完全有權自行處理有關來港的簽證的申請；在這方面，國安委也可就這類入境簽證問題訂出相關政策。

　　黎智英的律師團隊就人大釋法對法院先前授予Owen在黎智英案的執業資格的決定的影響提出訴訟，高等法院原訟庭在2023年5月19日的判決中駁回了有關申請。案情透露，國安委在2023年1月11日的會議上作出了以下決定，即Owen參與黎智英案的訴訟“涉及國家安全，可能構成國家安全風險，並有違國家安全利益”；如Owen日後申請來港參與該案的訴訟，入境事務處處長應拒絕簽發有關工作簽證。

　　法院在本案中適用了《香港國安法》第14條，裁定國安委的上述決定是不受司法覆核的，即法院對此決定並無管轄權。由於根據國安委的決定，Owen已沒有可能來港參與黎智英案的訴訟，因此法院認為根本無需討論人大釋法對法院先前的（關於授予Owen在黎智英案執業資格的）裁決的影響——這已經變成一個純學術性的問題。

　　我個人認為，黎智英案在今年9月開審時，《法律執業者條例》的修改已經生效，規定除非海外大律師獲得行政長官根據國安法第47條簽發的證明書的許可，否則不能參與國安法案件的訴訟。因此，Owen大律師便不能憑藉法院先前的裁決，在黎智英案開審時出庭擔任他的辯護大律師。因為在這個時候，Owen是否享有出庭權，是由案件開審時適用的法律來決定的，法院先前基於舊的、已被修改的法律規定而作出的授予他在此案的執業權的決定，將隨著此決定背後的法律基礎的修改或廢除而失效。但是，這個問題現在已經並不重要了，因為無論法院怎樣處理這個問題，根據國安委的上述決定，Owen還是無法來港參與黎智英案的訴訟的。

　　有人擔心這次人大釋法擴大了行政長官根據第47條享有的權力以及國安委員根據第14條享有的權力，或可能對於司法權構成威脅，我認為無需過慮。這次釋法處理的只是海外律師參與國安法案件的訴訟的問題，釋法表明行政長官可根據第47條、國安委可根據第14條處理此問題。至於這兩條就其他事項的處理上賦予行政長官和國安委的權力，則完全沒有被這次釋法影響或擴充。

　　如日後在國安法案件的審理過程中，特區政府認為有需要就某可能涉及國家安全的行為或可能涉及國家秘密的證據材料的認定問題提請行政長官發出證明書，它可向法院作此建議，然後由法院根據第47條決定是否提請行政長官簽發有關證明書。如就是否應提請的問題，政府和法院有不同意見，則政府須權衡輕重，以決定是否提請人大釋法，以處理該案件涉及的第47條的解釋和適用的問題。

　　四

　　結論

　　在2022年，中共二十大報告關於“一國兩制”的部分的其中一個要點，是强調“依法治港”。2019年“修例風波”以來，中央為香港特別行政區制定國安法，並修改《香港基本法》附件一、二中關於選舉辦法的規定，以完善香港的選舉制度，實行“愛國者治港”，這些都是“依法治港”的舉措。本文第一部分對“依法治港”的概念作進一步的探討，指出“依法治港”所用的“法”的來源有其多樣性，其中包括習近平主席在2022年“七一”講話中重視的普通法。

　　在2022年，香港法院關於維護國家安全的判例法繼續發展，對於有關法理問題訂出了一些原則。本文第二部分介紹了這些判例法中最值得留意的法理觀點。在2022年年底，全國人大常委會首次頒佈了它對港區國安法的解釋，本文第三部分討論了這次人大釋法的背景及其作用。

　　隨著香港法院處理國安法案件的經驗的累積，以及全國人大常委會開始行使它對國安法的解釋權，關於國安法的應用和解釋的法理正逐步發展。由於國安法的實施只有不到三年的時間，國安法的法理發展仍在起步階段，有不少國安法的解釋和應用的問題尚待處理，香港法院面對的挑戰仍是重大的，可謂任重道遠。通過法院的判例法的發展，“依法治港”的多樣來源的“法”正形成有機的結合，推動香港特別行政區的法制和法治的進程。

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　　《澳門法學》2023年第2期目录

　　【名家特約】

　　1.“依法治港”與國安法在香港的實施

　　陳弘毅（1）

　　2.《香港基本法》第5條在香港立法中的解讀與評析

　　——以香港《最低工資條例》為例

　　朱應平（11）

　　【專欄：法實證研究】

　　3.知識產權懲罰性賠償民事訴訟的現實困境與司法應對

　　孫志（29）

　　4.認罪認罰從寬制度的適用實踐研究

　　——以Z市為考察樣本

　　蔡小強（44）

　　5.推斷與抗辯：幫信罪明知事實認定的司法進路及理論邏輯

　　劉妍（55）

　　【論文】

　　6.矛盾修辭時代背景下探究人工智能監管

　　諾思坦、李意（73）

　　7.追訴時效的適用規則與實例檢驗

　　王登輝（97）

　　8.薩維尼的“體系”方法

　　——一種塑造“有機的法教义学”的“哲學”方法

　　肖偉（111）

　　9.海南自貿港探索建立臨時仲裁規則問題研究

　　王玫黎、陳雨（139）

　　【澳門法治研究】

　　10.特區憲法與基本法教育系統化的理論模型與實證研究

　　賴冠儒（151）

　　11.澳門特區其他規範性文件的制度構建：法律位階、制定範圍和監督機制

　　郭麗莎（166）

　　12.論《澳門特別行政區基本法》中的行政命令制度

　　康玉梅（178）

　　13.論葡萄牙《賽亞布拉法典》對澳門民法現代轉型的影響

　　王星（196）

　　【澳門法治動態】

　　14.澳門特別行政區修改《維護國家安全法》介紹

　　澳門特別行政區政府保安司司長辦公室（213）

　　《澳門法學》是由澳門大學法學院主辦的綜合性法學學術期刊，創刊于2005年，每年四期。《澳門法學》一貫秉承學術研究的嚴謹性和開放性，嚴格遵守學術規范，并以不斷推動澳門地區的法學理論發展，不斷推動海峽兩岸暨港澳地區的區際法律比較研究為辦刊宗旨。

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　　责任编辑 | 王睿

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