蓟门决策 ｜ 易延友：庭辩的理性与激情

　　原创 易延友 蓟门决策Forum

　　编者按

　　2023年4月7日晚，蓟门决策论坛第124期“庭辩的理性与激情”，在中国政法大学昌平校区刘皇发报告厅举行。何兵教授、易延友教授、罗翔教授及周海洋律师对谈庭辩之道。现推送易延友教授发言，全文共10000余字，阅读约需20分钟。

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　　解题

　　谢谢赵宏老师，谢谢何兵老师的邀请，各位同学大家晚上好！春暖花开，春光明媚，我从法大毕业已经三十年，今天是第一次回法大来办讲座，非常地开心，也很激动、很兴奋，因为今天要讲理性与激情，我确实是满怀着激情回来的。

　　首先说一下我对理性的理解。因为我教证据法，证据法的传统是乐观理性主义，乐观理性主义里面的“理性”说的是常识和经验以及人们的良心，人们用良心去感知常识、积累经验。这可能和我们今天讨论的庭辩理性不是一个含义。我本来想等着何兵老师先界定一下什么是理性，然后我照着他所界定的框架来讲，但他一上来让我先讲，那就只能从证据法的角度来讲对理性的理解和界定，就是常识和经验。

　　激情是什么？我对此的理解是，一种非理性情感。所有的愤怒、大家对罗翔老师的爱，对情敌的仇恨、对比自己优秀的人的羡慕、嫉妒，所有这些都属于激情。其实从证据法上来讲这些都属于非理性情感。

　　那么问题就来了，我们今天讲的题目是“庭辩的理性与激情”，一方面我们说理性是常识和经验，可是激情是一种非理性情感，那么对于这两者，刑辩律师在法庭上该如何做到有机的统一，这是一个难题。我想在座的何兵老师、罗翔老师、周海洋律师各自对这个问题有自己的理解。所以我只能在我刚才界定的框架下给大家分享几个案例，讲一讲我所体验的或者理解的庭辩的理性与激情是一个什么样的概念。

　　我是一名兼职律师，办的案子也比较少，所以我今天是来向在座各位学习的，包括我办案件时也是抱着学习的心态向一线实务律师们去学习。但刚好我办了一些案件还挺有名，而且办案的胜率还比较高。我给大家透露一个小秘密，胜率高的原因是我办的案子少，我要是一年办100个案子，我的胜率可能会大大降低，但如果我一年只办1个案件，胜率就可能是100%。虽然说办案少，但胜率高，所以和大家分享几个我认为还比较成功的案件，当然也有不成功的。

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　　周文斌案

　　周文斌案是2015年我和朱明勇律师合作辩护的案件。周文斌曾经是南昌大学的校长，他被指控受贿2200万，挪用公款5800万。这个案件一审分两季，第一季是由朱明勇律师和南昌的一个本地律师一起辩护的，由于后来周文斌当庭解除了本地律师的委托，所以第二季是由朱明勇律师和我一起辩护的。

　　我进入这个案件之后，大概参加了8天庭审。可以看到网上有一段流传得非常广泛的视频，就是朱明勇律师在法庭上拍桌子的那个视频，如果大家没浏览过拍桌子的视频，可以看一看，体现了一个刑辩律师激情与理性的完美结合，因为朱明勇律师要发表意见，法官不让他发表，朱明勇律师就拍了一下桌子。法官就问他说你干什么？你拍桌子？你再拍一次？朱律师把手又举起来做了一个要拍的架势，却放下来说我不拍了。这个视频说明什么？说明朱律师是有激情的，因为愤怒，拍桌子一般都是愤怒。他愤怒，而在法庭上要进行一定的克制，他后来克制住了，法官让他再拍一次的时候没有再拍。这说明朱明勇律师既有激情，又很有理性。这是第一季发生的事情。第二季是我介入以后更换了审判长，合议庭其他成员没有更换，我跟朱律师一起奋战了8天。朱律师仍然激情满怀，开庭的第一天朱律师差点又要跟审判长杠上了，我从中做了一些斡旋，使得这个庭审能够正常地进行下去。具体细节我不做过多地展开。

　　在这里我想跟大家报告一下，我在这个案件庭审最后发表的辩护词，我认为是充满着激情的。我大概讲了一个半小时。我讲了什么？讲了什么叫排除合理怀疑。我从哪里开始讲的？是从排除合理怀疑的起源开始讲的。当然我非常的克制，因为我没有做过多的展开。排除合理怀疑起源于哪里呢？我说它实际上是起源于中世纪基督教会的传统，这个“传统”是什么？耶鲁大学惠特曼写的《排除合理怀疑的起源》一书，认为它起源于古代基督教的传统，这个传统是用来安慰法官的，避免法官因为给无辜者定罪而下地狱，为了给他这样一种精神上或者是心理上的慰藉，惠特曼形容成精神慰藉或者心理慰藉。法官判断他人的生死，在基督教的传统中，这个法官将来是要下地狱的。如果他是上帝的选民就能够得到救赎、就能够去到天堂，如果法官不幸做了一个错误判决，这个法官就要下地狱，命运是很悲惨的。所以中世纪基督教世界里那些人是不愿意去判断他人生死的，基督教《圣经》里说“不要判断他人，以免被他人判断”。如果你犯了流血的罪，比如你作为一个法官错误地让一个无辜的人被定罪，最后被判处死刑，你就是犯了流血的罪，将来血债是要血偿的，死后要下地狱的。所以排除合理怀疑的意义就在于，在一个案件中，如果检方或者控方证据已经达到了排除合理怀疑的程度，你去给他定罪，就可以心安理得，不用担心自己将来会下地狱，不用担心你犯下了让他人流血的罪，也不用担心将来自己要流同样的血。通过这样的方式起到一种精神慰藉的作用。《排除合理怀疑的起源》这本书，译者是佀化强（现在在华东师范大学当教授），原著非常经典，翻译得非常流畅。我讲这个是想要说明排除合理怀疑的历史源头，是为了给法官一种心理慰藉，让法官在内心确信达到排除合理怀疑的时候就可以心安理得地给人定罪，但不要给无辜者定罪。

　　在我们国家，排除合理怀疑于2012年《刑事诉讼法》才写入法典当中。西方世界排除合理怀疑已经有几个世纪了，在它后来发展的时间段并不是所有法官或者陪审员都是信奉基督教的。既然如此，你讲排除合理怀疑的神学起源还有什么意义？所以我总结的是，排除合理怀疑是要在认识论上给予法官一种良心的约束，这种良心上的约束就是用常识、理性和经验来判断，如果一个案件的发生，从常识、理性和经验上来判断，并不符合理性、不符合常识、不符合经验，我们用良心判断这样的案件就是不构成的，那么这个被告人很有可能就是无辜的。虽然在排除合理怀疑起源的早期体现了基督教的神学观念，但是在现代社会，西方世界不是用基督教传统来诠释排除合理怀疑的证明标准的，而是在用认识论来解释这一证明标准的，我则倾向于用“良心”这样一个全世界通用的概念来对法官的心证构成一个约束。良心这个东西是全世界通用的，中国古代儒家就是讲良心，孟子讲“侧隐之心，人皆有之”，这个“侧隐之心”就是指良心。

　　良心是什么？就是良知良能，就是我们判断是非、辨别正邪的能力，以及我们去认识客观事物的能力。这就是良心。我们讲良心是人生而具有的能力。所以我认为它是一个普遍的概念。刑事诉讼法和证据法上所说的客观的、普遍的、人类共同的理性、经验，就是这些东西。一个案件如果完全不符合理性和经验，这个罪名显然就不成立了。

　　在周文斌案中，我发现，这个案件中很多证据就不符合我们的常识和经验。为什么这么说？检方指控周文斌于2003年3、4月份在一个叫丹凤轩的地方分别收受龚三保、陈华贵各50万元。工商登记显示2003年丹凤轩并不存在。但这个案件中周文斌的供述承认2003年3月在丹凤轩收受龚三保50万元，4月收受陈华贵50万，龚三保和陈华贵的证言也显示2003年3月、4月送给周文斌50万。大家会不会觉得很奇怪？他们的讯问是分别进行的，但他们不约而同说了一个不存在的地方，那意味着什么？常识和经验告诉我们，他们没有心灵感应，怎么可能在不同的地方面临不同的讯问人员不约而同地说出了一个在2003年不存在的地方？那一定是侦查人员两头串，要么先逼着周文斌先承认，周文斌一看被逼得没办法，行，那我说2003年3月、4月在丹凤轩各收了50万。然后再逼着陈华贵和龚三保，龚三保和陈华贵一看，你周文斌自己都瞎说，还什么丹凤轩，行，那就丹凤轩吧。50万，行，那就是50万。应该就是这么来的。

　　当然还有很多其他的一些细节，我就不详细展开了。这样的例子在周文斌案中可以说比比皆是。我在辩护词的最后做了一个小小的总结，就是我认为在这样的证据面前肯定是没有办法给周文斌定所谓的受贿罪。我说我们要回到“排除合理怀疑”证明标准，本案这些证据达到“排除合理怀疑”的标准了吗？肯定是没有的。我们作为普通人，各位法官、各位检察官，作为一个普通民众，你想一想，在这样的证据面前能不能给被告人定罪？如果你给他定了罪，每当夜深人静，你良心上会不会感到安宁。如果你不会感到安宁，为什么你今天会把这样的证据、案件起诉到法庭？《圣经》上有一句名言“不要轻易给他人论罪，以免自己被轻易定罪”。我想说的是，不要在证据不充分的情况下违背良心给他人轻易定罪，以免自己将来被他人轻易定罪。

　　因为我是临时介入到周文斌案件，所以没有充分的时间去准备，在法庭辩论之前打了一个腹稿，大概按照上面的逻辑讲了我的辩护意见。庭后一些旁听人员给我发了录音，还有人把录音文字发在微信公众号上。清华大学的邱勇校长看见了，跟法学院院长王振民提到这个辩护词。有一天王院长请我们吃饭，席间跟大家说：“昨天晚上我和校长一起吃饭，校长问：你们法学院是不是有一个叫易延友的？我一愣，问：啊，他又出什么事了？校长说：南昌大学校长周文斌案件那个辩护词写得挺好。我一听，心里才一块石头落了地，说：哦，我们院里是有这么个人。”王老师的这段话说明，我的辩护词是得到当时清华大学校长认可的。我没和校长吃饭，但我想王院长说的是真的，因为他讲得绘声绘色。

　　我想作为一名辩护律师，不应当没有理性、常识和经验，而激情则是把自己代入到当事人的角度。我经常听人家说，刑事法官办案办的是别人的人生，我们辩护律师辩护的也是别人的人生。一个案件，被告人一旦被定罪可能会失去自由，严重的甚至可能会失去生命。很多时候我们需要有一些激情，而这种所谓的激情，我的理解就是一种代入，是一种同情，是一种共情。把我们对他人自由的关怀、对他人生命的尊重以一种饱含感情的方式去做一个有所克制的表达。这是我所理解的庭辩激情。我认为我在周文斌案中做的比较到位。我发表完辩护词后公诉人说我把法庭变成了教堂，同时还把法庭变成了课堂。其实我并没有这样，我一直是非常克制的。这是要给大家分享的第一个案例。

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　　曾国钦案

　　我对今天这个题目的理解，感觉不像是一个法学的题目，更像是演讲与口才范畴的课题，我对这个特别的没有研究。我平时上课，追求的是理性、激情和风度的统一，虽然并不成功，但一直执念于这种追求。我后来在法庭上的庭辩也是追求理性、激情和风度。我向何兵老师学习了很多，有机会和大家再做更多交流，今天我就讲我自己的体验。下面这个案件是想给大家讲怎么样有激情地辩护，有激情同时又不失理性，而且还比较有风度。

　　案件被告人叫曾国钦，是做钢管扣件租赁生意的，把钢管扣件租赁给建筑公司，然后收取租金。所谓的被害人是一个国企负责人，叫姜某长，他自己经营的公司从我的当事人（被告人）这里租赁钢管和扣件。租赁钢管扣件的租金是按月结算的。如果钢管扣件有损失，这些钢管扣件要赔偿到位，在赔偿到位之前是要计算租金的。这是钢管扣件租赁行业里面的惯例。不知道大家有没有租车的经验，如果你租了一辆车，把车开到山谷里，你侥幸逃生，但车毁掉了，直到你把这个车的损失赔偿到位之前，汽车租赁公司还是要按日收取你的资金。为什么？因为他以此为生，直到赔偿金到位才能用赔偿金购买相同价位的汽车，才能继续出租。这个条款是很合理的。就是这么一个租赁合同。双方从2008年就开始合作，合同一直都是这么个条款。双方合作愉快的时候，租金没有按月结算，曾国钦一方也没有计较。后来双方合作破裂了，刑事案件被告人就起诉了刑事案件的被害人，民事诉讼，要求归还钢管扣件，支付租金，还要赔偿违约金，按日赔偿损失。

　　这个案件控方收集了很多关于我方当事人的的品格证据。其中包括被害人自己向公安机关控告他诈骗的时候，他的一些陈述就包含了很多品格证据的要素。比如他说他曾经承建了被告人的中南厂房项目，后来合作终止了，但被告人一直欠着被害人100万押金到现在都没有归还。其实这个和诈骗没有关系，因为后面指控的诈骗说的不是这个事。所以它就是一个品格证据。这样的品格证据非常具有误导性。被害人报案的时候，声称被告人欠其100万押金未还，给人感觉被告人好像有义务还他这100万。但实际上根据合同约定，至2016年8月份，建筑方承建的建筑物如果出正负零，已经挖坑打地基马上起楼，这个押金就退还，如果没有出正负零，押金就不退。本案中，2016年11月才出正负零，比合同约定时间晚了3个月，按照合同约定押金是不退的。所以这纯粹是一个误导性陈述，被害人误导公安机关立案。

　　除了被害人提供的品格证据之外，公安机关还收集了很多与被告人合作的其他建筑商，证明被告人与他们合作过程中有欺骗行为：合同约定租金是按月结算，但从来就没有按月结算过，最后，被告人把其他合作方告上法庭，把合同拿到法庭上，主张要按月结算，发现按月结算多出很多钱。从这些证人的证言来看，这个事情看起来是你套路我：合同约定按月结算，我们合作的时候也没有按月结算，你也没有问我多要钱；现在起诉了，就要求按照合同约定按月结算而；没有按月结算的，要多算出很多违约金。其实一开始大家合作很愉快，虽然约定的是按月结算，实际上没有按月结算我也不跟你计较；但是现在合作破裂了，我要起诉你，那肯定是按合同约定来，合同上约定的就是按月结算。曾国钦一方按照合同起诉，完全没有问题。但是公安机关找了与曾国钦合作的、曾经被曾国钦起诉过的那些人，来证明所谓的按月结算其实是“套路”。其中一个证人提供的证言令我印象特别深刻，说从来没有按月结算过，现在你起诉到法院，要按月结算，多要去80多万元，“当年跟我们合作的时候笑咪咪的，哪想到甜蜜的笑容里隐藏着如此锋利的一把刀！”这是证人证词的原话。我看到这个证词印象很深刻，原来笑里藏刀、口蜜腹剑是这样的，他说“当初甜蜜的笑容里隐藏着如此锋利的一把刀”，问他要钱肯定是割肉，如此锋利，一下子割走了80万。合作好的时候没有按月结算，现在合作破裂了，要起诉了，肯定按月结算，按月结算发现你还欠那么多钱，还有违约金和滞纳金，可不就是多出很多钱来，一刀割下去可不就是锋利的一把刀嘛。把我的当事人说成是口蜜腹剑，说成是笑里藏刀，而且还是那么锋利的一把刀。这是典型的品格证据。

　　检方还提供了一些证明姜某长如何诚实守信的证言和证据，其实自相矛盾。那些证人在作证时说姜某长都是及时支付租金，但书证显示，这些公司与姜某长签订的租赁协议也都是约定按月支付租金，或者三个月后支付租金的60%。但是姜某长从来都是工程完工之后才与这些公司结算的，根本谈不上什么诚实信用。庭审时我说：“这些人之所以继续和姜某长做生意，而且还给姜某长作证，实际上就是迫于无奈。世事艰难，很多小微企业举步维艰，能够傍上姜某长这样的大主顾不容易。为了能够让企业继续生存，租金晚点付就晚点吧，只要最后能收上来就行了；姜某长让说啥就说啥吧，只要以后还能继续把钢管租给他就行了。姜某长口口声声说为什么那么多合作方都没有起诉他，就曾国钦到闵行法院民事法庭起诉他。不敢起诉而已。为了生活，我们宁愿放弃利益，放弃自尊；我们都这样苟且着，如此而已。”

　　记得这个案件一审的时候，我对于检方提供的证明我的当事人笑里藏刀的品格证据，我是以商业上的常识、诉讼中的常识来进行反驳的；对于证明被害人诚实信用的品格证据，我非常投入地运用带有感情色彩的语言向法庭陈述辩护律师的质证意见，其中有商业经验的成分，但也是把自己代入到证人语境。为什么证人愿意给所谓的被害人提供证言？无非是受制于他，不想失去这个大主顾，所以证人说的不一定是真的。

　　这个案件一审开庭两次，第二次庭审时被害人的一份书面陈述让我非常气愤。因为经过第一次庭审后，实打实的证据证明被害人指控诈骗的项目中，其中一项被害人至今仍欠被告人50万元，对此被害人解释说是计算错误，他愿意将此款支付给被告人，但是现在没钱支付。值得注意的是该笔50万元之所以出现错误，根本原因是姜某长一方在结算时虚增了已付款金额。这其实与诈骗无异。对此，我在庭审时强忍愤怒，说道：“对于通过虚增已付款金额套路的那50万，姜某长说他认识到错误，愿意承担责任，但是现在没有支付能力，也就是说至今没有支付。而且如果一直没有支付能力，就一直都不会支付。姜某长在说起这件事情的时候，镇定自若，若无其事，云淡风轻，好像在说别人的事情，好像和他自己没有任何关系。但他在说到曾国钦的时候，对于完全合情合理的事情，他却说成是诈骗。曾国钦因追加诉讼请求多收的钱，曾国钦已经退还了，但曾国钦却被关在看守所。姜某长串通李智明诈骗了曾国钦100多万，却坐在被害人席上。公诉人，我想请问一下，这公平吗？”

　　说实话，在这段辩护词中，是包含着愤怒的。所谓理性，就是克制自己的愤怒吧该案目前正在二审中，我们热切地盼望二审法院能够给该案一个公正的裁判。

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　　李钢案

　　最后跟大家分享一下最近刚开完庭的李钢行贿案。被告人李钢被指控给内蒙古自治区监委主任（正厅级）官员行贿1560万，分成三笔：第一笔20万，第三笔也是20万，这两笔我不详细说了，最大的一笔1520万。

　　这个案件核心争议焦点在哪里？我们认为这1520万是被索贿的，如果被索贿，按照《刑法》规定，因被勒索而给予国家工作人员财物，没有获得不正当利益的，不认定为是行贿。所以这个案件，第一我们认为他是被勒索的，第二我们认为他没有获得不正当利益，他不仅没有获得不正当利益，他连正当利益都没有获得，所以不构成行贿。具体的细节我不展开说，我只说一下他被勒索的经过。李钢去找布仁特古斯办事的时候，确实是说过“将来赚钱了，我肯定感谢你”。但这个事情还没有结束，而且他还没有赚钱，布仁特古斯就跟他要钱。2017年年底第一次布仁特古斯向李刚要了300万，李刚给了他，那个时候事情正在进展当中。到2018年4月份，布仁特古斯又跟李刚要了300万，那时候李刚说现在没有钱了，布仁特古斯说没关系，你凑吧。所以李刚凑了3个月分7笔到6月份给了布仁特古斯300万。6月份以后刚刚凑完，布仁特古斯又跟李刚说再给我300万。李刚没有钱，布仁特古斯说再凑，所以一直凑到10月份，最后一笔是10月31日才给的。在10月31日给到最后一笔之前，布仁特古斯又跟李刚要500万，说钱其实对我们没有什么用，但是我想在北京买个房。李刚一听，说我哪有那么多钱。布仁特古斯说不需要你全部出，给我500万就行，剩下我自己出。李刚没有办法又给他凑了500万。最后一笔是2020年，那时候布仁特古斯已经退休了，还问李刚要这120万，李刚没有办法，让司机千里迢迢从西安送了120万给布仁特古斯。我认为这是妥妥贴贴索贿。既然是索贿，即使获得了利益也是从轻甚至减轻处罚，如果没有获得不正当利益就不构成犯罪。所以我们先说他是被勒索的。

　　那在法庭上怎么说呢？我把事情经过简要叙述了一遍，因为我认为事情经过是客观的，2017年年底要300万，到了2018年4月份又要300万，没有就去凑，6月份刚刚凑齐又问人家要300万，一直到10月底300万没有凑齐又问人家要500万，2020年自己都退休了还问人家要120万，让人家把钱给送过去，这难道不是索贿吗？说到这里的时候，我说我也是一个普通的共产党员，我为我们党有这样的官员感到无比羞愧。这是带有感情色彩去说的。我确实感到羞愧，但没有无比羞愧，而且我没有理由羞愧，他索贿跟我有什么关系，我犯得着为他羞愧吗？这是一种非理性情感。但我们在法庭上要表达，表达的时候我是十分真诚地说我感到羞愧。因为我要说服法官，让法官相信这确实是索贿，首先你要把客观事实说出来，这是理性、常识、经验决定的，不可能歪曲事实、颠倒事实，本来辩护律师在法庭上是弱势的，还要歪曲事实、颠倒事实就没人信你。我们肯定以理性为基础，然后在这个基础上我们适当地去代入，用我们的共情，站在被告人角度，人家是正厅级官员，好多事情捏在人家手里，人家要钱的时候说这些事情，这就是赤裸裸的勒索，我们站在被告人角度，是给被告人辩护，辩护的是被告人的人生，所以我们希望法庭也能看到，我们用自己的共情希望引起法庭的共情。有一句话说“只有发自内心才能深入内心”，如果你自己都没有情感，你冷漠无情，你对被告人的命运漠不关心，那你怎么可能去打动法庭？这是我对这个问题的理解。

　　但我也不赞成过分地煽情。把事实摆在这里，顺其自然地说我感到无比羞愧，这是一种感情自然地流动。还没赚钱，相反还欠了很多债，从一开始要300万，再要300万，后来又要300万，再后来要500万，到最后还要120万。难道不应该感到羞愧吗？

　　我们用这样一种不是为了煽情、也不是表演式的辩护、但是带有一定感染力的方式来表达。我知道很多法官对辩护律师在法庭上不讲事实道理，就是片面地去追求一种煽情的效果，一种表演式辩护很反感，我也是反对的。但适时地注入自己的感情、适量地注入自己的愤怒、同情、羞愧，适量表达自己的激情，我认为对于维护我们所辩护的当事人的利益还是有必要的。所以庭辩，我认为建立在理性基础上的激情肯定是必要的，也是恰当的。当然如何掌握好这种火候，我想也许是一门艺术。

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　　答问

　　提问：我想问一下易老师，对检方包括侦查机关在诉讼侦查、调查、指控过程中的一些程序上的违法，究竟哪些是我们应当据理力争的，哪些是我们可以放弃的，谢谢！

　　答疑：感谢这位律师的提问。问题提的非常好，从这位律师发言来看，在法庭上做到理性与激情并存，没有问题。面对何兵老师这样的大咖面无惧色提出问题，我相信她在法庭上也是没有问题的。面临程序性违法时究竟如何抉择？我认为如果会影响到被告人的前途和命运、影响到实体性问题处理的话，这样的问题一定要据理力争。比如我刚才给大家分享的第二个案件，曾国钦被指控诈骗案，我们最开始就面临是否要申请改变管辖的问题。这个案件公安机关侦查的方向是虚假诉讼类型的诈骗，根据相关司法解释，这类案件应当由民事诉讼法院所在地管辖。该案的民事诉讼法院是闵行区人民法院。但这个案件一开始在上海市徐汇区公安立的案，徐汇区检察院起诉，后来由徐汇区法院受理。受理以后，我们本来在徐汇区检察院审查起诉阶段就跟检察机关提出了管辖问题，因为所有租赁合同都是在闵行区签订的，被告人住在闵行区，办公地点在闵行区，合同履行地有的在无锡，有的在南京，所以无论是从哪个角度来看，这个案件都论不到徐汇区法院管。而且这个案件还有一些背景因素，这个案子之所以能够在徐汇区公安立案本身是有问题的，而且立案程序也是有瑕疵的。瑕疵在哪儿？我刚才讲我的当事人是民事案件中的原告，起诉都是在闵行区起诉的，上诉到一中院，一审二审胜诉，被害人一直申诉到上海高院，上海高院在申诉程序中仍然判被害人败诉。根据虚假诉讼民事诉讼有关问题的司法解释，这个案件除了必须由闵行区公安机关立案之外，立案之前还应当经上海市公安局负责人批准。但是这个批准程序在本案中是缺失的。所以我们在案件一开始介入到审查起诉阶段我们跟徐汇区检察院提出这个案件不能归你们管，跟检察院做过充分的沟通。后来检察院没有采纳我们的意见，我们到徐汇区法院跟法官要做的第一件事情就是申请改变管辖。法官听进了我们的意见，向一中院作了请示，一中院认为这个案件确实不应该由徐汇区法院管辖，所以把案件指定到了闵行法院。这是我们在管辖问题上取得的一个重大胜利。为什么？因为我们认为徐汇公安立案本来就是违反管辖规定，而且这种案件经过三级法院民事诉讼，根据司法解释的规定，应当经过省、自治区、直辖市一级公安厅局的负责人批准才能够立案，但是在案件里我们没有看到这样的程序，所以是违法管辖、违法立案。我们认为这个案件在徐汇区法院不可能有公正地处理，所以我们坚决要求改变管辖。经过我们的努力这个案件终于改变了管辖。尽管如此，该案在闵行区法院也没有得到公正处理，所以后来上诉了。但是我们认为当初申请改变管辖的做法是对的。我从不后悔这个案件一开始申请从徐汇法院指定到闵行区法院来管。即使不指定到闵行区法院，这个案件在徐汇法院一样不可能有公正的处理。如果你坚信一个法院不可能公正地处理你的案件，就一定要坚持到底。这是我举的第一个例子。

　　但是对于有一些细枝末节的问题，如果不影响案件实体问题的处理，我们也是会妥协的。还是以曾国钦案件为例。在本案中，徐汇区人民检察院负责审查起诉，公诉人是一位姓鲍的女检察官。后来好不容易争取案件被指定到闵行区法院，该案就由闵行区人民检察院审查起诉。审查起诉的结果一出来，我们一看起诉书，徐汇区人民检察院的鲍检察官又赫然出现在闵行区人民检察院起诉书上。这就是何兵老师在芜湖案件里碰到的情况。我们也是做过抗争的，在闵行法院我们也跟法官提出过这样的问题，认为鲍检察官没有资格出现在闵行区人民法院的法庭上，因为她实际上并不是闵行区人民检察院的检察官，我们做过抗争。但我们发现在本案中对这个问题做过多纠缠没有太大意义。我们有充分的法律依据认为鲍检察官作为徐汇区检察院的检察官没有资格出现在闵行区人民法院的。全国人民代表大会常务委员会在今年年初的时候已经就相关问题作出过明确解释，认为所谓的异地调配检察官的做法和我们之前实行的全国人民代表大会制度、地方各级人民代表大会制度，检察官、检察院要向地方人民代表大会汇报工作，和我们这样的宪法原则是相违背的，最高立法机关已经有了明确的结论。这确实是明显程序上的瑕疵，这个问题也确实是这个案件中程序上的硬伤。我们当初提出过，但也确实没有坚持，是因为我们认为鲍检察官有一些常识性的认识上的错误，把这些东西带到法庭上对于我们来说，我们可以通过在法庭上去对她的一些错误观点进行披露、反驳、揭示，让他自己充分的暴露、充分的展示，反而有利于这个案件实体上处理，所以对这个问题没有做过多纠缠。还有一些案件可能会有一些细枝末节的问题我们也不会去做太多纠缠。我想基本原则是看看这些事情，所谓的程序性违法到底会不会从实质上影响到你的当事人合法权利的维护，影响到案件的实质结果公平正义。如果影响的话，那一定是毫不犹豫坚决维护你的委托人合法权益。如果不是的话，适当地妥协也是可以的。

　　我对这个问题就回答到这里。

　　原标题：《蓟门决策 | 易延友：庭辩的理性与激情》

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