翟虎祥｜数据抓取类不正当竞争案件的裁判思维及反思

　　翟虎祥

　　上海政法学院经济法学院硕士研究生

　　要目

　　一、滥用技术手段实施数据抓取行为的司法认定逻辑问题

　　二、数据抓取行为在司法裁判中的价值衡量与困境

　　三、重新审视和反思数据抓取类案件裁判的分析逻辑及进路

　　结语

　　

　　囿于反不正当竞争法在数据抓取领域缺失明确规范，裁判滥用技术手段实施数据抓取行为纠纷案件的法律依据主要是反不正当竞争法第2条以及第12条第2款第4项。从司法角度看，基于一般条款裁判更需要释法明理，施加更为严苛的适用条件。因此在“私益优先”和“多益平衡”裁判思维的选择困境之下，有必要对第2条加以严苛的适用条件；并反思现有要素构造法的弊病，转而采纳以比例原则为核心的行为正当性标准判断范式，从数据权益保护和数据应用创新两方面对数据抓取行为的正当性进行综合认定。这对跳出传统民法侵权损害判断范式的局限性，实现反不正当竞争法和反垄断法的耦合，革新竞争法裁判思维，具有重要意义。

　　

　　随着经营者滥用大数据技术对其他经营者所拥有的数据实施抓取现象愈加频繁，数据抓取类不正当竞争案件开始频频进入司法视野当中。所谓滥用技术手段实施数据抓取行为，是指经营者为获取市场竞争优势及不正当利益，违反相关法律法规和商业道德，利用大数据技术手段非法抓取其他经营者所拥有的数据，妨害其他经营者合法提供的数据产品和服务的行为。2021年8月17日，国家市监总局发布了《禁止网络不正当竞争行为规定（公开征求意见稿）》（以下简称《行为规定意见稿》），其中第20条就明确规定了非法抓取数据行为，这也意味着数据抓取类不正当竞争案件的审理将在今后具备明确的规范基础。但在此规范性文件正式实施之前法官仍然需要发挥能动司法并借助《关于适用〈中华人民共和国反不正当竞争法〉若干问题的解释（2022）》（以下简称《新司法解释》）在个案裁判中适用反不正当竞争法第2条和第12条第2款第4项。因此，对数据抓取类案的价值评判以及对反不正当竞争法一般条款的释法说理，就显得尤为重要。为此必须梳理当前审理数据抓取类不正当竞争案件的裁判逻辑，确立采用何种价值评判和性质认定标准，从而明晰竞争法裁判思维、达致公平合理的判决结果。

　　一、滥用技术手段实施数据抓取行为的司法认定逻辑问题

　　当前的司法实践对于互联网不正当竞争案件与传统不正当竞争案件在行为认定的逻辑范式和法律适用上并未完全区分开来，这种接近同质化的裁判思维进路也反映法官在审理数据抓取类不正当竞争案件时的裁判标准与裁量理念并未做到与时俱进。这主要表现为法院认定滥用技术手段实施数据抓取行为时往往在行为认定层面固守行为的要素构造法以及在法律适用层面过度依赖反不正当竞争法“一般条款”，这些表征为数字经济业态下数据抓取类不正当竞争案件的司法裁判带来了实践难题。

　　行为认定层面：要素构造法的弊病

　　当前法院审理数据抓取类不正当竞争案件，在判定数据抓取构成不正当竞争行为时主要还是使用要素构造法，即在判定数据抓取构成不正当竞争行为时主要考虑是否具备下列事实，这些法律事实组成了滥用技术手段实施数据抓取行为的构成要件：

　　第一，主体要件方面，行为实施主体应为“经营者”，即从事数据产品生产、经营或者提供数据服务的自然人、法人和非法人经济组织；另外，行为实施主体与受体之间还须具有竞争关系，所谓竞争关系，即指不同经营者之间所生产、经营的数据产品或提供的数据服务具有替代性、彼此存在争夺市场交易机会可能性的关系。

　　第二，主观要件方面，行为实施的目的是为了攫取竞争优势和不正当利益，但该目的是否最终达成并不影响行为的认定。攫取竞争优势和不正当利益之目的，一般是指经营者意图通过爬取其他经营者的数据造成对其数据产品或服务的实质性替代或者达致“搭便车”的结果。

　　第三，行为要件方面，经营者违反法律法规和商业道德，滥用技术手段，对其他经营者所拥有的数据实施数据抓取行为。违反法律法规是指违反包含反不正当竞争法、数据安全法、《规范互联网信息服务市场秩序若干规定》等在内的与数据收集、使用、存储、处理等方面相关的法律法规；违反商业道德，是指违反了诸如从业指引、技术指南、自律章程、行业惯例等特定商业领域所普遍遵循和认可的行为规范。滥用技术手段，是指未经其他经营者允许，不正当利用爬虫工具抓取其所数据产品服务内的数据。

　　第四，危害后果方面，经营者所实施的竞争手段对竞争领域内其他经营者和消费者的合法权益造成实质损害，更具体地说是经营者通过数据抓取行为所形成的数据产品和服务妨害了其他经营者合法提供的数据产品和服务的有效性和盈利水平，对其他经营者所经营的数据产品或数据服务构成了实质替代，造成了市场竞争秩序的破坏性后果。

　　第五，因果关系方面，经营者实施的数据抓取类不正当竞争行为与客观的危害后果之间存在直接的因果关系。

　　当同时符合上述五大要件时，法院一般便可以据以认定构成滥用技术手段实施数据抓取不正当竞争行为。

　　从上述构成要件方面来看，实际上要素构造法对于反不正当竞争法一般条款适用数据抓取的逻辑要求是非常高的，因为它要求每一个要素都要缺一不可。这对于司法实务的判断而言存在一定的证成困难，特别是在数字经济业态下判断主体身份及其竞争关系、行为的主观目的。更具体地说：

　　第一，行为主体不应当拘泥于狭义的“经营者”。反不正当竞争法是规制不正当竞争的行为法，这种“行为法”属性决定了反不正当竞争法应以不正当竞争行为作为主要调整对象，而并不应过分拘泥于行为主体的身份。更何况，随着商业竞争形态的多样化，不正当竞争行为早已突破传统商事主体的身份，特别是营利性组织这一特征。正因如此，2017年修订的反不正当竞争法删去了对经营者“营利性”的要求，这实质上就扩大了经营者的外延，可以涵盖至所有从事商品生产经营或提供服务活动的组织。在迈入数字经济社会的今天，经营者这一范畴更不能囿于狭义概念，而是要在更高的层次上加以判断，最理想的结果就是不拘泥于行为主体身份，而将视角放在更为重要的反竞争后果评估之上。

　　第二，判断数据抓取行为的主观目的性时不能强求原告来证明经营者是否存在“主观过错”。在数字经济社会，围绕数据这一核心资源产生的竞争行为手段层出不穷，侵害经营者或者自然人数据权益的行为十分频繁，如果在审理数据抓取类不正当竞争案件时采纳“过错原则”显然会加大案件的审理难度，且不利于鼓励受害者维权。因此，采纳“无过错原则”显然更符合竞争法上的“实质正义”；至少也应采纳“过错推定”原则，采取证明责任倒置来平衡侵权者与受害者之间的不对等诉讼地位。

　　第三，经营者之间是否具备竞争关系也不应成为判断构成数据抓取行为与否的必要条件。2022年《新司法解释》对竞争关系的表述是“与经营者在生产经营活动中存在可能的争夺交易机会、损害竞争优势等关系的市场主体，人民法院可以认定为反不正当竞争法第2条规定的“其他经营者”。新司法解释在用词上使用了“可以”而非“应当”，这表明判定是否为其他经营者不以是否具备竞争关系为必要条件。另外从反不正当竞争法第2条的目的来看，不正当竞争行为既能损害特定竞争者的竞争利益，也会损害消费者的权益，这就与传统侵权法上的相对性理论不相匹配。更何况，反不正当竞争法是通过调整竞争行为而实现其规范功能，竞争行为是产生竞争关系的前提条件和逻辑起点，二者的因果逻辑不可颠倒。因而判断一项行为是否构成不正当竞争，并不以损害特定竞争者且其相互之间具有直接竞争关系为必要，而应根据其行为是否违反竞争原则、损害竞争效果进行认定。

　　法律适用方面：对反不正当竞争法一般条款的滥用

　　反不正当竞争法并未专项规定数据抓取类不正当竞争行为，而正是囿于立法上的缺失，所以法官不得不将目光投向了反不正当竞争法的一般条款以及互联网不正当竞争专项规定的一般条款，即第2条与第12条第2款第4项。因此当前审理数据抓取类不正当竞争案件适用规范依据的类型主要有三：一是独立适用反不正当竞争法第2条或者第12条第2款第4项；二是并用反不正当竞争法第2条和第17条法律责任条款；三是在适用反不正当竞争法第2条的基础上，援引其他公法条款。而独立适用反不正当竞争法一般条款或者并用反不正当竞争法第17条法律责任条款乃至援引其他公法条款是目前裁判数据抓取不正当竞争案件的主要方式。

　　但是法官在审理数据抓取类不正当竞争案件时适用反不正当竞争法一般条款时出现明显的滥用情况，这主要表现在：

　　第一，法官对于非法抓取数据的行为没有做具体界定，特别是对抓取何种类型的数据没有仔细区分，而径直适用反不正当竞争法一般条款。在实务中抓取不同类型的数据、实施何种抓取手段都有可能触犯到不同的法律规定，这意味着滥用技术手段实施数据抓取行为不仅有自己特殊的行为形态，也同样可以被传统的不正当竞争行为或侵犯知识产权行为所涵摄。例如，经营者抓取其他经营者数据时恶意使用其商业标识、域名、网页形象、UP主账号信息等专有标志，造成混淆而引人误解为是其他经营者的数据产品服务或者与其存在特定联系时，则可能适用反不正当竞争法第6条禁止混淆条款；经营者抓取的是具有商业秘密属性的数据时，则可能适用反不正当竞争法第9条侵犯商业秘密条款；经营者直接通过剪辑嫁接、复制抄袭、祛除水印等方式爬取具有著作权属性的数据时，则可能适用著作权法的相关条款。

　　第二，即便在无明确法律规定而只有新司法解释的情况下，法官适用反不正当竞争法一般条款时仍然存在着主观任意性较强的问题。首先，新司法解释并没有给出判断竞争关系的考量因素，法官仍然需要根据案件实际情况自行判断原被告之间是否存在竞争关系；其次，法官在适用反不正当竞争法一般条款时未能从其立法目的以及一般条款的宗旨出发，说理释法未免生硬；最后，由于没有一个明确且合理的统一价值评判标准，法官只能根据诉讼过程中对于双方证据的内心确信以及个人的主观价值标准加以裁判，容易造成“同案不同判”的现象。

　　综上，反不正当竞争法一般条款原本的形式功能与实质功能均未能很好地发挥司法效用。一方面，形式功能授权法官超越不正当竞争行为类型化条款以及依竞争行为之经济内涵行使裁量权之自由被过度滥用，法官还未对数据类型及抓取方式进行具体界定就草率适用一般条款；另一方面，实质功能所要求辅助判断竞争行为正当性的工具价值也没有很好发挥效用，法官把判断重点都放在了行为的非道德性而非行为带来的反竞争的客观后果之上，依赖泛道德化的主观标准必将导致“同案不同判”现象的泛滥。

　　二、数据抓取行为在司法裁判中的价值衡量与困境

　　“私益优先”还是“多益平衡”：基于两种不同裁判思维的比较

　　数据抓取行为对互联网商业伦理和市场竞争秩序的负外部效应，给竞争法及其司法实务提出了严峻的挑战。由于我国反不正当竞争法未规定数据抓取行为，在对大数据领域竞争关系的调整还存在法律漏洞，司法实务的认定思路和法律适用也不完全统一，尤其是对数据抓取行为的价值评判标准上存在矛盾的地方。在数据抓取类不正当竞争案件中，目前存在着“私益优先”和“多益平衡”的价值取向之争，而这两种不同的裁判思维决定了竞争法司法实务的认定思路和法律适用的大相径庭。

　　所谓“私益优先”思维，是指以经营者合法的竞争利益是否遭受损害作为判断标准的一种裁判思路。它遵循的是传统民事侵权责任法的分析进路，即侵权行为、主观过错、损害结果与因果关系，这也跟反不正当竞争法本质上是侵权责任法的意旨相符合。具体而言，法院在这种思路的引导下往往着眼于被诉竞争行为主体的身份、竞争关系及主观过错，行为对经营者经营行为的排除限制竞争程度以及对商业利益、商业机会的损害程度，而对其他因素的考量则较少。

　　所谓“多益平衡”思维，是指从多元利益平衡的维度出发，综合考量被诉竞争行为对竞争者、消费者以及市场整体竞争秩序和社会公共利益等多元要素是否产生既有或潜在的损害和威胁。具体而言，法院在该种思路的引导下不必拘囿于被诉竞争性行为是否对经营者造成实质性利益损害，而是综合考虑该行为是否对市场竞争秩序和消费者造成威胁，是否冲击了正常的商业模式和其他经营者的正当经营行为，是否损害了消费者的利益。

　　两种裁判思维的差异化表现及其本质

　　尽管这两种裁判思维殊途同归，都能够规制不正当竞争行为，但是裁判思维的不同最终会影响司法实务的判决倾向，这集中表现在“竞争关系”和“原则适用”两方面。通过对这两个方面的分析可以揭示“私益优先”和“多益平衡”裁判思维的根本差异。

　　首先，二者的差异表现在对“竞争关系”的理解程度上。“私益优先”思维固守“竞争关系相对性”的法律逻辑，认为只有当经营者之间存在直接竞争关系且对经营者的竞争利益造成了损害，方能规制被诉竞争行为，可现实情况是由于互联网平台的双边性质，以传统方法界定相关市场以及替代性竞争关系往往非常困难，不具有严格意义上的竞争关系的经营者之间往往也可能会存在竞争利益的法律冲突。而“多益平衡”思维则摆脱了“竞争关系相对性”的桎梏，认为经营者之间不必具有竞争关系，至少不需要直接竞争关系，即无须在相关商品、服务市场上具有紧密的替代关系，而只要被诉竞争行为对其他经营者的商业利益造成损害或者对现有的市场竞争秩序造成威胁，即可受竞争法规制，这样便可以囊括更多的大数据不正当竞争行为加以法律规制，也就更符合反不正当竞争法的立法目的。

　　其次，二者在原则在个案适用方面也有差异。一般来说，“私益优先”思维遵循民事侵权行为的认定要件，强调“过错原则”，特殊情况下适用“过错推定原则”。这意味着该种裁判思维更聚焦于行为是否违背了相关法律法规以及行业普遍认同的惯例和商业道德。而“多益平衡”思维并不执拗于证成被诉竞争行为的违法性与非道德性，而是从经营者之间的力量对比出发，再综合考量被诉竞争行为对于其他经营者经营行为的干扰程度以及对市场竞争秩序的危险性程度，对于旨在增进消费者福祉、促进市场创新、冲击技术障碍、打破原先不平衡的利益划分秩序的竞争行为予以豁免，其余行为则依旧受竞争法规制，这种裁判思维在美国HIQ公司诉Linked-In公司一案得以体现。

　　最后，两种裁判思维的差异化本质上是“固有竞争利益格局”和“竞争创新”之争。“私益优先”保障原先的竞争利益格局，体现竞争法的稳定性和可预期性；“多益平衡”思维则彰显竞争创新的发展思维，体现了竞争法的开放性和包容性。

　　综上，从两种裁判思维的异质性逻辑进路来看，“私益优先”思维带有明显的私权循证印迹，对竞争价值、创新价值等具有社会公共性利益的关注不足，易将反不正当竞争法的经济法属性及其适用逻辑定位为私法逻辑。而“多益平衡”思维则是从竞争行为正当性的判断出发，综合协调经营者利益、消费者利益和公共利益之间的冲突，充分体现了多元利益的张力与包容性，这无疑是符合“实质正义”的经济法逻辑的。

　　三、重新审视和反思数据抓取类案件裁判的分析逻辑及进路

　　以数据类型和抓取方式作为认定行为性质的前提

　　在审理数据抓取类不正当竞争案件过程当中首先判断所抓取的数据类型以及抓取的行为方式是非常有必要的，因为它决定了该行为可能会被归入何种法律条款之下加以规制。如果径直适用反不正当竞争法一般条款而不对数据类型和抓取的行为方式加以区别，就会导致对一般条款的滥用，也违背了法定原则。

　　1.对数据类型的区分

　　按照不同的标准，数据类型有不同的区分方法。针对不同的数据类型，法官再基于数据抓取的行为方式判定数据抓取行为到底适用何种规范基础。

　　以抓取的数据的所有者为标准，数据可分为经营者通过生产经营活动所拥有的数据与自然人所拥有的数据。对于经营者所拥有的数据进行抓取，不能一概认定为不合法，而是应当再根据数据的其他类型以及抓取数据是否存在合理事由等因素加以具体判断；对于自然人所拥有的数据进行抓取，即便在理论上选择资料公开可见设置的自然人很有可能希望他们所公开的信息受到他人搜索、挖掘、整合和分析，但是考虑到个人数据仅在一定范围内（如朋友圈、空间动态等）具有公开性，而且个人也有可能不小心在特定范围内未遮盖自己的敏感信息或者这些信息具有知识产权、肖像权等法律保护的属性，因此应当对数据抓取者施加更加严苛的注意义务。自然人是在公众平台上发表的心得体会、学术评论、心情感想、视频照片等；未经个人允许擅自抓取其数据的，可归入著作权法或者个人信息保护法加以权益保护，而不可直接适用反不正当竞争法的一般条款。

　　以数据是否设置访问权限为标准，数据可分为未设定访问权限的公开数据和设置访问权限的私密数据。对于未设定访问权限的公开数据，对于数据经营者而言，考虑到数据产品服务提供者未刻意设置障碍，以及数据互联互通的属性，应认为其具有允许其他经营者合法收集或利用该类设置访问权限的私密数据之默认意思表示与容忍义务，但对于自然人而言必须经过本人允许方可抓取其数据。对于数据产品服务提供者已经设置访问权限的私密数据，若数据抓取者仍然违反数据保护规则突破权限甚至侵入其计算机系统加以收集和存储，就已经对数据产品服务提供者的数据安全造成了实质性损害，应当认定为不合法的数据抓取行为，可归入反不正当竞争法一般条款以及数据安全法等相关法律加以权益保护。

　　以数据是否同时具备非公知性、经济性与管理性特征为标准，可将数据分为普通数据和商业秘密型数据。针对商业秘密型数据，应当将其归入反不正当竞争法第9条以及《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》加以权益保护，而无须适用反不正当竞争法一般条款。

　　2.对数据抓取行为方式的区分

　　数据抓取行为方式具有多样形态，按照是否采取机器人自动抓取数据方式为标准，分为非自动型数据抓取方式以及自动型数据抓取方式。非自动型数据抓取方式，是指通过复制粘贴、剪辑嫁接、裁剪、祛除水印等方式抓取数据，这种方式一般不需要太高级的技术手段，且主要通过人工方式进行抓取，具有所抓取的数据量小、抓取效率低的特点。自动型数据抓取方式，是指利用爬虫工具自动抓取目标数据的方式。爬虫工具作为一种利用网络机器人实时自动浏览和采集网页中的数据信息的技术，通过快照将从标的网站所抓取的“超文本标记语言（HTML）”文件保存到本地磁盘当中，并对文件关键词或特定图片做上特定标记，具有抓取效率高、数据抓取量大的特点。

　　对于非自动型数据抓取方式，考虑到其所抓取的数据量非常有限且对于竞争影响程度小，若要将其认定为不正当竞争行为而适用反不正当竞争法一般条款时应当特别慎重，必须要做好充分的竞争效果调查。另外，非自动型抓取的一般为图片、文字信息或者视频等具有知识产权属性的数据，在其反竞争影响未能达致法定程度时也可将其归入著作权法的规制之下，这也在韩某公司诉某某同城不正当竞争案件判决中得以体现。

　　对于自动型数据抓取方式，考虑到其效率非常高、数据抓取量极大、对竞争秩序扰乱影响程度高的特征，应当成为案件审查的重点，具有被归入反不正当竞争法一般条款的高度盖然性。通常爬虫技术的使用者要么与相关网站运营者之间具有数据技术服务合同关系如《开发者协议》，从而受到该协议的严格约束；要么便要遵守国际互联网界通行的商业道德规则“Robot”协议以及相应的行业惯例，对于网站运营者明示不能抓取的页面不予抓取。因而，判断自动型数据抓取方式是否构成非法抓取就要看它是否利用技术手段破坏或绕开了数据访问权限，对《开发者协议》、“Robot”协议等公认的商业道德、行业惯例产生了根本的违背，并据此来判定其行为是否具备合法性或正当性。

　　严格拘束反不正当竞争法一般条款的适用条件

　　正如前所分析，由于法官对一般条款具有宽泛的法律续造空间，因而当前法官对于反不正当竞争法一般条款的适用存在着主观任意性较大的问题。为了解决这一问题，应当严格拘束反不正当竞争法一般条款的适用，施加以严苛的适用条件。

　　1.适用情境

　　考虑到我国司法机关对于立足于数据权益保护还是直接适用反不正当竞争法一般条款所表现出的摇摆立场，为确保竞争法体系的确定性，稳定诉讼当事人的合理预期，因此有必要重新回归最高法在“海带配额案”确立的反不正当竞争法第2条独立适用的三条件。即（1）适用情境：法律无明确规定，又不能为其他列举式规定所涵盖；（2）行为后果：该行为使其他经营者的合法权益确因该竞争行为而受到了实际损害；（3）行为的不正当性：该种竞争行为因确属违反诚实信用原则和公认的商业道德而具有不正当性或者可责难性。当同时具备上述三个条件时，方可援引反不正当竞争法的一般条款作为裁判依据。

　　2.解释方法

　　对于反不正当竞争法一般条款的适用，应当首先遵循严格的文义解释方法，再辅之以目的性解释方法，即应先基于对一般条款本身文义的尊重，再结合反不正当竞争法的立法目的及原则与一般条款的核心旨趣加以诠释，做到说理充分、办案有据。

　　3.裁量程度

　　由于法官适用一般条款填补法律漏洞时，其法律素养、逻辑水平等客观因素；道德修养、内心确信、个人偏见等主观因素；以及社会主流价值观、公共政策、司法制度等环境因素均会对法官本人产生不同程度的影响，因而法官应当紧紧围绕着不正当竞争行为的法律边界，恪守在行使自由裁量权过程中的谦抑性，避免将某些类型的数据抓取行为归入不正当竞争的范畴，从而为依靠数据抓取提供相关数据服务的企业在留有足够的竞争自由。而这就要求法官必须基于特定物质生活条件下对竞争保护的价值取向与价值追求，从竞争创新的包容性、开放性和竞争风险的不确定性之间寻求法益的平衡。

　　4.判决效力

　　遵循个案裁判原则，即适用反不正当竞争法一般条款的案件的法律效力只及于自身从而不具有普适性，除非得到了最高人民法院的认可并被列入指导性案例当中。

　　采纳以比例原则为核心的行为正当性判断范式

　　面对用以判定数据抓取类不正当竞争行为的要素构造法出现如上所述的问题，有必要重新反思传统民法侵权损害判断范式的局限性。尽管反不正当竞争法在很多方面都表现出“侵权责任法”的诸多特征，但是它毕竟归属于经济法这一部门法之下，而经济法的最大特点便是强调实质正义。毫无疑问的是，最彻底的实质主义范式莫过于完全诉诸对侵权行为本身的规制。

　　从反不正当竞争法自身的法律属性来看，它也具备行为法而非主体法的特征，因此数据抓取行为主体的身份、是否与抓取对象之间具备竞争关系以及其主观目的并非法官所需要判断的重点。法官的重点应当从传统的侵权损害判断转变到数据抓取行为本身是否具有正当性的判断之上，这才是“竞争法保护竞争而非竞争者”的题中应有之义。显然，“私益优先”的裁判思维无法做到这一点，这也是其最为令人诟病之所在。面对竞争行为正当性的认定标准尚未完全统一，法官各有自己的内心确信和自由裁量的尴尬境地，法官在运用一般条款时，更应当关注行为对竞争秩序的客观影响，而不应将商业道德这种主观判断作为判断竞争行为正当性的终极标准。

　　因此，这也启示我们在“多益平衡”思维的基础上有必要进一步构建起数据抓取行为正当性的客观认定标准。而采用客观标准来判断数据行为的正当性，这意味着必须要有一个量化的因子可供选择并且这种量化因子作为自变量在因变量影响下的变化得以比较，这就需要对数据抓取行为本身产生的竞争损益进行对比衡量，即适用比例原则加以分析。

　　所谓比例原则，是要求行为人挑选有助于正当目的实现的必要手段并且该手段造成的损害同其所促进的利益应当成比例。比例原则之所以能在数据抓取类不正当竞争案件当中被适用，关键在于其可以为判断数据抓取行为正当性以及数据所有人权利的正当行使均提供有效的方法论指引。在竞争法司法实践中适用比例原则，主要是审视和评价数据抓取行为及其手段是否分别具有目的上的正当性、手段上的适当性以及行为上的必要性与均衡性，权量竞争利益、竞争秩序以及社会公共利益，以最小的利益减损换取最大的社会效益，这无疑最符合法律价值逻辑，也回答了裁判思维选择困境之疑：即正当性的认定标准不要拘泥于泛化定性而同样也要注意定量，在承认诚信原则和商业道德认定效用的同时坚持损益比较，以契合竞争法追求社会效益最大化的价值取向，在数据抓取的法律控制与数据共享互通之间达致平衡。

　　正因比例原则的优势所在，因此有必要在审理数据抓取类不正当竞争案件当中建立和适用以比例原则为核心的行为正当性客观判断范式。而这一司法判断的进路便在于：第一，被诉数据抓取行为是否在目的上正当；若正当则继续判断下一步，反之则判定数据抓取行为系属不正当竞争行为；第二，被诉数据抓取行为是否是被告人所必须采取的；如果是其所必须采取的行为，那么手段是否适当即被诉数据抓取行为对反不正当竞争法所保护的利益造成损害时，能否带来同等乃至远超的可抵消的社会利益，若能带来正向利益则可判定其行为具有均衡性，反之则不均衡；第三，如果不是被告人所必须采取的行为，那么是否存在同等有效但损害性更小的可替代行为；如果存在则被诉数据抓取行为系属不正当竞争行为，反之则判定其行为具有均衡性，如图1。

　　

　　图1?比例原则适用数据抓取类不正当竞争案件的逻辑进路

　　在这一判断基准下，还需要考虑经营者所拥有的数据权益的范围和大小与反不正当竞争法对其保护的价值和重要性是否成比例，换言之，不能因为反不正当竞争法对经营者数据权益的保护而强化其杠杆优势或市场力量，致使数据无法互联互通的垄断现象。事实上，对于泛化数据抓取行为的正当性判断标准可能会导致数据垄断的担忧绝不是空穴来风。2021年蚁某公司在输掉与微某公司的诉讼后再次以新某微博拒绝其使用新浪微博数据以为公众提供舆情监测服务构成滥用市场支配地位中的拒绝交易行为为由提起诉讼，在全社会引起重大反响。这表明反不正当竞争法对于数据抓取行为的正当性判断必须要和反垄断法相耦合，法官应当着重考虑数据经营者的市场力量与优势地位，反向认定数据经营者保障自身数据的行为手段是否具有必要性与适当性，然后对比数据抓取行为再加以判断数据经营者拒绝数据互联互通的行为所带来的竞争损害是否大于反不正当竞争法保护数据经营者所带来的竞争法益，为此应将平台企业数据的核心竞争力来源、市场传导力量、数据必需设施、数据比较优势等因素纳入数据抓取行为正当性判定当中。

　　厘清“利益保护”和“竞争创新”的合理边界

　　解决裁判思维的选择困境还需要厘清“利益保护”和“竞争创新”的合理边界问题，这就要求司法裁判达致的法律效益是既能利用竞争法有效打击数据抓取类不正当竞争行为，又能够提高企业数字应用创新的积极性，推动大数据产业的长期发展。为此应当要坚持竞争利益保护原则和安全港原则并重。

　　在竞争利益保护原则之下，第一，要求法院在面对数据抓取类不正当竞争纠纷中缺乏认定不正当竞争的完整证据链时，不得成为法院裁定驳回起诉的理由，只需要原告提供初步证据即可受理案件；另外还应当重新划定举证规则，将证明自己无过错的责任倒置给实施数据抓取行为的经营者。以平衡经营者与经营者之间的诉讼能力。第二，法院在面对无直接竞争关系的经营者之间的争讼不能一概据此认定为不符合行为构成要件，这是因为数据抓取行为可能涉及对市场竞争秩序和消费者福祉的影响，需要综合各方面因素去具体认定和判断。

　　在安全港原则之下，第一，要求设定竞争抗辩事由。法院应根据技术中立程度和创新程度、用户权益保障和公共福祉、行业惯例等对一些典型的数据抓取行为进行司法豁免，并在最高法的认可下以司法判例的形式确立其普适性。第二，要求法院既要考虑数据经营者在收集、存储以及处理数据过程中的经济投入、开发特定商业模式的成本以及是否予以授权使用等情形，还要考虑数据抓取者自由竞争的权利以及数据经营者拒绝授权使用是否阻碍数据市场上的互联互通、减少消费者福祉和公共利益的问题。在利益平衡的基础上明确行为边界。做到保障经营者的大数据财产权益和防止经营者设置过高的技术壁垒、进行大数据垄断两方面并行不悖。

　　预防原则相当于数据抓取类不正当竞争行为规制的兜底网，它可以防止遗漏众多对竞争效果产生重大影响的案件。而安全港原则便相当于大数据不正当竞争规制的天花板，它可以防止反不正当竞争法的过度干预，强化数据经营者的垄断地位或市场力量，从而推动竞争创新和技术革命。因此只有坚持激励创新和竞争安全并重的理念，才能够厘清二者之间的合理边界，推动不正当竞争司法实践和思维的革新。

　　结语

　　对于当前法官在审理数据抓取类不正当竞争案件适用反不正当竞争法一般条款时的过度滥用、所使用的要素构造法在司法判断中出现的问题以及基于两种不同裁判思维的选择所产生的价值衡量困境，应当重新审视和反思数据抓取类案件裁判过程中的分析逻辑及思维进路。

　　这一裁判思维的进路在于：首先，要关注行为主体所抓取的数据的类型以及方式手段。如前所述，这是判断行为性质并借此归入相关法律的前提。其次，注意适用反不正当竞争法一般条款的时机条件，同时也要重视引援数据领域的公法条款，特别是与数据流动、收集、共享、储存、操作以及二次处理相关的强制性规定。最后，适用以比例原则为核心的行为正当性分析框架，厘清“利益保护”和“竞争创新”的合理边界，判断数据保护和数据垄断之间的损益，这就需要基于数据权益保护和数据应用创新两方面，综合考虑互联网发展态势、大数据技术进步以及商业数字化模式迭代、数据安全等要素。