求辅警帮忙监狱运作，给10万元“辛苦费”，释放后发现被骗！

　　文|执着

　　2013年4月20日，张三、李四、王五三人因涉嫌盗窃罪被Q市C派出所抓获，随即刑事拘留。随后，三人妻子张花、李丽、陈洁找到唐某，托其帮忙找关系将三人从看管所释放。

　　唐某便通过他人找到C派出所的辅警彭某，彭某在区公安分局交友广泛，认识很多区分局的领导。唐某遂与彭某取得联系，彭某并没有立刻答应帮忙，称需要先了解一下案件情况，几天后彭某才回复同意帮忙。

　　5月的某一天，唐某与张花等人约见彭某商谈案情，彭某将从公安系统内拍到的张三等人的案件信息展现给张花等人看。彭某表示本案虽有一个环节经过他，但该案还有其他几名办案干警，须请他们协助才能完成。

　　张花等人便共同拿出10万元交给彭某，让其尽快运作，并承诺事成之后另有重谢。半个月后，张三等人仍未被释放，其家属担心被骗，便打电话让彭某还钱。

　　

　　彭某称此事已在运作，不日便可放人。同时为了安抚张花等人的情绪，愿将钱先退还到唐某处等事成之后再取回，双方达成协议。

　　随后，彭某便利用工作便利查阅了张三等人的抓捕经过、证据收集等情况。此外，彭某还约请了徐某、陈某等两名主办该案的干警一起吃饭，并趁机说明了运作的意图，希望得到他们协助。

　　

　　徐某、陈某表示会尽量配合，并向彭某透露张三等人已被延长拘留三十日，马上呈请检察院批准逮捕，但该案证据存在瑕疵，检察院很可能不会批捕，放人是迟早的事情。彭某未将该情况告诉张花等人，而是让她们安心等待。

　　2013年5月底，三人因证据不足未被批准逮捕，后获释回家。彭某则从唐某处拿回10万元运作费。后张三等人得知被释放的真实原因，感觉被骗即向公安机关报案。

　　

　　分歧意见

　　关于本案的定性，各方争议颇大，大致形成以下几种不同意见：

　　检察院认为，彭某的行为构成诈骗罪。其理由是：第一，彭某不属于特别主体。彭某身为派出所的一名辅警，不具有公安系统的工作编制。不能将彭某与正式的公安干警相提并论，故而彭某不具有构成受贿罪的主体身份。

　　

　　其次，彭某不具备独立办案的职权。辅警只是协助公安干警办案，其职权范畴有限且职位较低，没有为被害人谋取利益的职权条件。

　　再次，彭某具有欺诈的有意。其明知自己不具有释放张三等人的权限而向他们的家属作出虚假承诺的行为，显然具有欺诈有意。

　　

　　最后，彭某的欺诈行为导致了他人处分财产。彭某隐瞒了案件的真实情况，谎称已请托相关人员运作，加深了对方的错误认识，并最终获得对方10万元好处费。综上，彭某前后实施的行为符合诈骗罪构成要件，故应以诈骗罪定罪处罚。

　　法院认为，彭某的行为构成受贿罪。其理由是：第一，辅警属于特别主体范畴。彭某身为辅警，虽然不属于法律规定的一般国家工作人员，但具有协助公安干警侦查案件的职责。在其协助办案期间其应以国家工作人员论，属于“其他依照法律规定从事公务的人员”。

　　

　　其次，彭某实施了斡旋行为。彭某利用职务上形成的便利条件，约请公安干警徐某、陈某吃饭，并向其表露了运作意图且得到了二人的肯定承诺。彭某的这一行为已符合“斡旋受贿”的行为特点，至于最终彭某是否真的将张三等人运作出来，并不影响其行为的性质。

　　再次，本案不存在财产损失。彭某获得的10万元运作费是其基于斡旋而获得的辛苦费，也即其斡旋行为的对价。

　　

　　最后，彭某的行为应当从整体上评价为一个行为。彭某隐瞒该案证据不足的情况只是为了掩饰自己没有实现运作的事实并不是为了欺诈对方。

　　而且该行为并没有导致张花等人的额外损失，因此与一般意义上的诈骗具有本质的区别，不能一概而论。应从总体上将彭某的行为评价为一个受贿行为，按照受贿罪定罪处罚。

　　

　　另有观点认为，彭某的行为构成受贿和诈骗两罪。其根据是：彭某实施了两个犯罪行为且前后存在犯意转化。彭某收受张花等人10万元运作费，承诺通过其他公安干警将张三等人从看管所释放的行为属于斡旋受贿行为。

　　但当彭某得知该案证据存在问题，张三等人很可能不被批捕时，因担心无法拿回10万元钱而另起了诈骗的有意。

　　

　　彭某谎称已请托相关领导运作此事，并因此顺理成章地拿回了起初约定好的10万元钱。彭某的这一行为显然又独立构成了诈骗罪。综上，彭某先后共实施了两个犯罪行为，构成两罪。

　　

　　彭某的行为构成“斡旋受贿”

　　1.彭某符合“斡旋受贿”的主体要件。

　　根据案情介绍，彭某是Q市C派出所的辅警，且案发时其仍旧具有辅警身份。根据我国现行的公务员体制，辅警不属于一般意义上的公务人员。但是辅警具有一定的职权，虽然非常有限，但我们不能否认其职权的存在。

　　

　　因此其也有别于一般的合同工、临时工。在现实生活中，辅警参与实际的执法活动已经是非常一般的事情。彭某身为C派出所辅警，参与执法活动是其日常工作的一部分。

　　因此，可以说彭某具有在特别情况下执行公务的身份，具备成为特别主体的可能。基于彭某身份的特别性和相关法律的规定，可以肯定彭某属于法律规定的“其他依照法律从事公务的人员”。

　　

　　根据上文相关法理分析部分的论证，对该类人员的认定须把握两个标准，即特定条件下行使国家治理职能和依法从事公务。彭某完全具备这两个条件。

　　根据案情介绍，彭某在与张三等人的家属见面时，向她们展现了在系统中拍到的案件信息，以及张三在看管所中的照片。

　　

　　实务中，侦查阶段的案件信息是保密的，其他人不可能获知。只有直接经办案件的侦查人员，或者相关负责人员，才有权查阅。因此，根据这一信息可以肯定彭某参与了该案的侦查活动。

　　根据上文的论述，彭某在参与执法活动时，其行为不再是单纯的个人行为，其执行职务具有公权力的外观。

　　

　　因此，彭某在张三等人的案件侦查期间均属于“从事公务”，应当以国家工作人员论，彭某在此期间属于特别主体，符合“斡旋受贿”的主体要件。

　　

　　2.彭某具有为他人谋利的主观有意

　　我们知道，主观的东西往往捉摸不定、难以把握。犯罪主体的主观要件是支配其行为的内在的动机，因此也是抽象、内在的东西。上文相关法理分析部分，已经得出采纳主客观相一致的方法来认定主观要件。

　　

　　该部分将结合具体案情分析彭某的主观有意。案情交代，唐某找到彭某帮忙时，彭某不是立刻答应，而是要求唐某将张三等人的信息发给他，等了解了具体情况才回复唐某。这一细节初步说明彭某确实有为他人谋利的主观有意。

　　他之所以这么谨慎，是担心自己没有能力办好事情，所以先要了解情况，然后再决定是否承诺办事。此外，案件描述了另外一个细节，在张花等人请托彭某运作此案的半个月后，因为张三等人迟迟未被释放而找彭某要钱的情节。

　　

　　彭某的回答是该案正在运作，并且为了安抚张花等人将钱临时存放在唐某处。该情节进一步印证了彭某的主观目的。因为，彭某如果仅仅是为了骗取钱财，其完全可以编个理由糊弄张花等人，没有必要将钱退还到唐某处。综上，彭某具有为他人谋利的主观有意。

　　

　　3.本案中的请托事项属于“不正当利益”

　　行贿与受贿属于对合型犯罪，且两罪中都规定了“不正当利益”概念。因此，可以从行贿人和受贿人两个角度理解“不正当利益”。

　　

　　根据上文相关法理分析部分对“不正当利益”概念的法理分析可知，“不正当利益”除包括实体性违法利益外，还包括程序性违法利益及违背道德因素的利益。

　　结合具体案情分析，张三等人因为盗窃被抓，虽然最终通过正常途径释放，但在释放之前，彭某利用自己的职务身份之便进行斡旋获得了张三等人案件证据不足的侦查信息。该行为已经违背了相关的司法程序。

　　因为，司法实务中，侦查阶段的案件信息是保密的。彭某违背具体的司法程序，打听案件的行为已经使得该利益具有不正当性。

　　此外，张花等人的行为也使得她们的请托事项具有不正当性。张花等人在得知张三等几人因为盗窃被抓后，不是寻求正常的司法途径请律师协助，而是挑选通过行贿的方式使张三等人免于刑事处罚。

　　

　　张花等人妄图通过贿赂等方式不经司法程序将人运作出来的行为显然具有不正当性。该行为属于刑法严厉打击的行贿行为。在刑事侦查阶段，张三等人的行为尚未进入到司法审判程序。

　　张三等人是否最终被定罪尚处于不确定状态。张花等人妄想通过行贿这种手段，违背司法程序，将不确定状态变为确定的有利状态，该种行为显然具有不正当性。因此，其所谋利益属于“不正当利益”。

　　

　　4.彭某实施了斡旋行为

　　彭某身为辅警，其本身具有的职权范畴有限。侦查阶段案件的信息是保密的，即使彭某参与案件的侦查活动，其也无权知晓具体的办案进程。因此，彭某不具有直接为他人谋利的职权便利条件，但彭某具有进行斡旋的职务条件。

　　

　　彭某身为辅警，与其他公安干警虽然不存在职务上的制约与隶属关系，但存在一定的影响关系。

　　正如上文所论证的“特别关系说”所列举的影响关系，指同一级别的同事之间的关系。在中国这样一个人情社会，同事之间的关系不仅仅是表面上的协作关系，更多的是一种人情的相互影响。

　　

　　彭某虽然职位不高，但其在区分局公安系统交友广泛，结识很多领导。因此，可以说其在该派出所应该具有一定的影响。其他干警碍于彭某的人际关系，为其打开方便之门便不难理解。

　　彭某事实上也实施了斡旋行为。根据案情交代，彭某约请公安干警徐某、陈某吃饭，向他们表明了运作目的，并得到了二人的肯定回应。且通过徐某、陈某了解到张三等人的案件存在证据问题，可能不被逮捕等情况。

　　这些信息即是彭某“利用本人职权或者地位形成的便利条件”影响其他公安干警而猎取的。该行为是彭某实施斡旋行为的第一步，但是后来因为出现了意外情况才没有进入到下一步。但这并不影响彭某“斡旋受贿”性质的认定。

　　因为根据2003年《高法纪要》的规定，只要彭某承诺通过其他公安干警的职务为张花等人谋取不正当利益，就具备了谋利要件。加之彭某确实实施了斡旋行为的第一步，最终未能完成所托之事不影响其行为的定性。

　　

　　此外，根据“非法律要件说”，“为他人谋取不正当利益”仅是量刑要件，而非定性要件。因此，彭某的行为符合“斡旋受贿”的要件。

　　概而言之，根据上述分析论证，彭某的行为已经具备成立“斡旋受贿”所需的全部要件，因而应当按照受贿罪定罪处罚。

　　彭某的行为不构成诈骗罪

　　1.彭某不具有欺诈的主观有意。

　　根据案情介绍以及彭某的行为表现，可以认定彭某不具有非法占有的主观有意。在相关法理分析部分，已经论证了“非法占有目的”属于诈骗罪的不成文构成要件。认定彭某构成诈骗罪，该要件必不可少。上文已经论证彭某的行为构成“斡旋受贿”。

　　

　　10万元运作费属于彭某斡旋行为的对价，已不再是一般意义上的张花等人的合法财产。彭某将该10万元钱暂放在唐某处后又拿回来的行为并没有侵害他人的财产权，不具有非法占有目的。

　　此外，结合彭某的一系列行为，例如，退还10万元运作费的行为，利用职权便利进行斡旋的行为等均表明彭某主观具有为他人谋利的有意，而非诈骗的有意。彭某的行为是在一个概括的受贿有意支配下的斡旋行为。

　　

　　2.彭某未实施欺诈行为

　　根据上文论证可知，诈骗罪中的欺诈行为通常表现为虚构事实或者隐瞒真相。彭某隐瞒了张三等人案件证据存在问题的事实，表面上看似乎属于隐瞒真相的诈骗行为。

　　

　　但是根据相关法理分析部分的论证可知，诈骗罪中的欺诈行为必须具备能够引起被害人处分财物的特定性。彭某隐瞒案件事实并不是为了诈骗钱财，因为张花等人并没有额外交付财物，先前给付彭某的10万元属于彭某“斡旋行为的对价”。

　　彭某隐瞒案件信息，只是为了名正言顺地拿回10万元“贿款”。因为彭某为了让张花等人相信其办事能力，将10万元退回到唐某处保存，约定事成之后取回。这种许诺行为广泛存在于受贿犯罪之中。

　　

　　而且这种许诺并不能导致刑法上的责任，仅仅具有民法上的意义，违背这种约定仅属于道德层面的问题。

　　现在案件发生了变化，不需要运作了，彭某想要拿回这笔钱没有合适的理由。但该笔钱本质上属于彭某所有，张花等人同意彭某取回10万元贿款的行为不属于基于认识错误而进行的处分行为。

　　

　　综合全案分析，彭某的行为应当从整体上评价为一个受贿行为，不能拆分为两个独立的行为。而且结果如何均不能影响彭某先前行为的性质。也即不能因为张三等人是通过正常途径、程序获释的就否定彭某之前的斡旋行为性质。

　　

　　3.本案不存在财产损失

　　本案中张花等人交给彭某的10万元运作费是彭某斡旋行为的对价。该10万元钱在张花等人进行行贿时性质已经发生变化，不再属于张花等人的个人合法财产，而成为了行贿中的“贿款”。双方达成“权钱交易”的合意并交付占有时，所有权已经发生了转移。

　　

　　此时，10万元运作费已属于彭某的违法所得。虽然后来彭某为了安抚张花等人的情绪，将10万元运作费退回到唐某处保存，但这并不改变彭某对该笔“贿款”所享有的事实占有性质。

　　因为，根据相关问题的法理分析部分的论证可知，刑法中的占有并不限于本人占有，也包括由第三人占有的情形。

　　

　　本案中彭某虽然将10万元运作款暂放唐某处保存，但是该贿款实质上仍旧属于彭某所有，彭某对该笔钱享有直接操纵权。

　　虽然彭某后来使用了一些欺诈的手段从唐某处取回该贿款，但该行为并没有侵犯张花等人的财产，其取回的仍旧是之前已获得的贿款。

　　

　　这10万元仍是张花等人自愿送给彭某的行贿款，是其妄想利用彭某职务便利进行斡旋的代价。因此，张花等人不存在财产损失。

　　综上所述，彭某不构成诈骗罪，其实施的带有欺诈性质的行为仅仅是其受贿的手段。对于该欺诈行为不应单独评价，而应该从整体上将彭某的行为评价为受贿。因此，彭某仅成立受贿罪一罪。