学术前沿｜姜涛：刑法的明确性与口袋罪之限缩适用——兼论“明确优于不明确”公式的运

　　作者：姜涛，华东政法大学刑事法学院教授、南京师范大学中国法治现代化研究院特邀研究员

　　来源：《刑法的明确性与口袋罪之限缩适用——兼论“明确优于不明确”公式的运用》，载《政治与法律》2023年第4期。

　　摘要

　　刑法的明确性是罪刑法定原则的基本要求，也是宪法上法律保留原则的子系统，包含着“明确优于不明确”公式。这一公式揭示了法条竞合中特殊的刑法适用规制，可以有效破解口袋罪之扩大适用的难题。基于构成要件明确性原则，当口袋罪与具体个罪均涵摄某种行为时，应优先适用明确的具体罪名，以防口袋罪发展成为“万能罪名”。运用“明确优于不明确”公式，可以化解罪数理论所不能解决的口袋罪与具体个罪之间的法条竞合难题，使法条竞合规则创新发展成为“特别法优于一般法”“重法优于轻法”“明确法优于不明确法”的三元格局。基于口袋罪适用中的常态扩张难题，刑法教义学需要确立“明确法优于不明确法”的适用规则，以使口袋罪的适用形成一种“倒金字塔结构”，并根据口袋罪之保护法益的分级，正确确定“明确优于不明确”公式适用的例外情况，严格限制口袋罪的适用范围。

　　文章结构

　　一、口袋罪的司法适用难题

　　（一）口袋罪的适用难题

　　1.口袋罪的犯罪边界判断难题

　　2.口袋罪面临的法条竞合难题

　　（二）口袋罪之适用难题的原因分析：刑法明确性视角

　　二、从“明确优于不明确”公式入手

　　（一）“不明确、则无效”：立法论上的解决对策

　　（二）“明确优于不明确”公式：解释规则上的可能

　　三、“明确优于不明确”公式的解释实践

　　（一）“明确优于不明确”公式能形成口袋罪适用的“倒金字塔结构”

　　1.明确法优于不明确法

　　2.不明确法（口袋罪）的无罪解释

　　（二）以保护法益分级判断“明确优于不明确”公式的例外情况

　　导读

　　文章旨在梳理口袋罪之适用难题的基础上，从刑法的明确性原则的法治功能出发，分析口袋罪之扩张适用的原因，进而把宪法上“明确优于不明确”公式引入刑法解释论，以期把口袋罪之解释规制研究推向新的视域。

　　口袋罪的难题有两点：一是是否成为口袋罪的判断难题，即犯罪边界问题。将本不属于口袋化的罪名发展为口袋罪，追求的是放大化的秩序维护。口袋罪所涵摄的行为类型不明确，虽然可以积极应对突发的新型犯罪，但其过度灵活有滋生刑法工具主义的风险。二是在成立口袋罪的基础上，口袋罪与其它个罪之间的法条竞合等如何处理。口袋罪涵摄的行为类型也会被其他具体个罪的构成要件涵摄，实际处于交叉或竞合状态，某种行为即便符合口袋罪抑或具体个罪的构成要件，仍然需要解释。口袋罪适用的难题源于相关个罪之构成要件的不明确。口袋罪的扩张适用存在法创造的疑问，也因目的论解释而陷入风险驱动的解释模式。

　　从刑法的明确性原则出发破解口袋罪法条竞合的难题应从“明确优于不明确”公式入手。口袋罪面临的刑法明确性困境，首先是一个立法问题。在立法上可以讨论“不明确则无效”的违宪审查标准，在一定程度上软约束立法机关。不过这个标准虽有利于维护权利分立原则与强化立法权对司法权的限制，但不利于实现刑法规定与犯罪情势变化之间的对应关系，难以确定刑法明确性判断的“阿基米德支点”。在立法上基于风险预防与控制的考量，保留个别的口袋罪并不存在正当性危机，且类似的违法性审查过于理想化，与现代法学学说主张不一致，也不能满足利益衡量的要求。从违宪审查延伸出“明确优于不明确”公式，认为当某种具体行为分别为口袋罪与具体个罪的构成要件涵摄之时，应当优先适用具体个罪定罪处罚。就口袋罪的适用来说，司法解释是打着“对刑法明确化”的名义进行扩张解释或类推适用，遵循的是“不明确+司法解释或法官解释予以明确”的扩张化或类推化路线，这是明确优于不明确公式提出的理由。

　　在对“明确优于不明确”公式进行解释实践的时候，涉及常态意义上口袋罪适用之“倒金字塔结构”的形成，也涉及从个罪的保护法益出发，同样应该明晰“明确优于不明确”公式的例外情况。“明确优于不明确”公式的要求有两个，一是，当某种行为同时充足明确之罪的构成要件与口袋罪之构成要件时，应当选择明确之罪；二是，若某种行为不构成明确之罪，对是否构成口袋罪的解释必须严格选择，注意强化对被告人有利的无罪解释。对于例外情况，应当确立排除“明确优于不明确”公式适用的情形，确立“明确优于不明确”公式例外适用的情形，即使退而求其次选择口袋罪，也必须最大程度地维护罪刑法定原则，强化一种最宽容的解释。

　　正文

　　口袋罪是立法者为堵截未来发生事实而采取开放性构成要件而形成的兜底犯罪，典型的口袋罪如以危险方法危害公共安全罪、非法经营罪等，此类犯罪的构成要件采取的是“其他危险方法危及公共安全”“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”等不明确概念。口袋罪的扩张适用在客观上强化了刑法的工具主义，导致司法恣意，并阻碍中国法治进程。在立法论上，废除口袋罪成为学界讨论热点，有学者主张废除刑法中的口袋罪，并将可能涉及罪名具体化。在解释论上，限制口袋罪成为刑法理论努力的方向。然而，口袋罪应当形成何种教义体系，这在刑法理论界并没有达成共识。以价值为导向的法学家群体努力寻找一个理想内容的解释规则，有学者主张对刑法中的兜底条款进行限缩解释，比如采取同类性解释等。在立法保持不变且没有违宪审查制度的情况下，从解释论上思考口袋罪之限缩适用，是刑法教义学不可回避的时代主题。上述理论主张在刑法解释论上具有价值，但也有理论陷阱或盲区。将口袋罪的适用视为基于类比推理或保护法益的逻辑推理，这从某种意义上忽略了隐含在口袋罪适用中更复杂的问题，同类解释规则、个罪的保护法益是什么本身存在争议，也容易因司法实践过于依赖口袋罪而忽视其他个罪的适用。基于此，笔者拟于本文中在梳理口袋罪之适用难题的基础上，从刑法的明确性原则的法治功能出发，分析口袋罪之扩张适用的原因，进而把宪法上“明确优于不明确”公式引入刑法解释论，以期把口袋罪之解释规制研究推向新的视域。

　　一、口袋罪的司法适用难题

　　口袋罪的难题有二：一是是否成为口袋罪的判断难题，即犯罪边界问题；二是在成立口袋罪的基础上，口袋罪与其它个罪之间的法条竞合等如何处理。这些难题均源于口袋罪的构成要件不明确。

　　(一)口袋罪的适用难题

　　刑法的价值是取决于做出明确性规定以限制刑罚权扩张，还是取决于它合理应对社会风险的能力？这个问题的答案各不相同。本文的研究建立在如下假设之上：法律明确性及其审查制度通常是法律正义的必要组成部分，有助于维护刑法的安全性。同时，对一个基本权的干预愈严重，则导出干预的前提的确定刑程度亦必须愈高。

　　1.口袋罪的犯罪边界判断难题

　　刑法中的口袋罪备受争议，以危险方法危害公共安全罪、寻衅滋事罪、非法经营罪等口袋罪在司法实践中容易出现类推适用，并形成滑坡现象。从解释论的角度，口袋罪的适用若无合理教义学指引，缺乏谦抑、善意与审慎的司法理念，则会导致口袋罪的极度扩张，甚至把本不属于口袋罪的罪名(如寻衅滋事罪、妨害公务罪)发展成为口袋罪，这多少带有拼图或“摸象”的思考，其追求的是放大化的秩序维护。这是因为：口袋罪中的“其他方法”概念属于没有涵摄具体行为类型的不确定性概念，司法解释所谓的明确化会突破文义的边界，所谓累积司法判例明确化也难以实现。因为这种司法判例往往是个别化的案例式立法，难以形成累积效应。从某种意义上说，口袋罪是一个不同类型的“迷宫”，每种类型都提出了不同的司法问题。这些罪行可以是完全的或不完全的、一般的或具体的、直接的或间接的、明确的或隐含的统一，司法机关容易倚重不完全、隐含的侧面而成为“犯罪加工厂”。

　　“滑坡现象”意味着，一旦打开口袋罪的适用，将为口袋罪的滥用打开方便之门，且毫无刑事辩护的空间，正如德国学者指出，刑法中的不明确性问题，将成为“刑事辩护上的绊脚石”(Stolperstein)，同时，对于受德国《基本法》第103条第2项所保障的公民而言，应该从法律规定中即可清楚认知到什么行为将受处罚，因此这个不明确性问题对公民而言，当然也成为“绊脚石”。同时，“滑坡理论”告诉我们，口袋罪的扩张适用，使司法权意义上的法创造成为常态，从而误入歧途。一般认为，刑法中的寻衅滋事罪、以危险方法危害公共安全罪、非法经营罪属于刑法中典型的口袋罪，与口袋罪对应的是刑法中的“僵尸罪名”，如放火罪、聚众淫乱罪等，两者分别对应刑法适用的两个极端。口袋罪存在扩大适用的疑虑，而僵尸罪名基本上不用，当然造成僵尸罪名的原因是司法实践中没有这样的犯罪(如放火罪)，或者司法机关不去查办此类案件(如聚众淫乱罪)，多具有象征性意义，故也被称为象征性罪名。对于口袋罪而言，它的优势在于灵活性，可以积极应对突发的新型犯罪，缺陷在于它的过度灵活性，有滋生刑法工具主义之风险。

　　口袋罪所涵摄的行为类型并不明确。以非法经营罪为例，司法实践中兜底条款适用率高，导致非法经营入罪呈扩张化趋势。有学者归纳指出，1997年《刑法》对非法经营罪原则上采取“3+1”模式，即规定三个先例、一个兜底条款。但是，司法解释在20年间却将“3+1”模式拓展成为“24+1”模式，即以司法解释增加了21种为兜底条款涵摄的新类型。这种刑法解释意义上的扩大化解释或类推适用，也体现了典型的功能主义刑法观，把集体利益、秩序、安全等凌驾于个人自由之上，是一种预防性、功能性刑法理念。长期以来，这一司法权的扩张引起了无数深刻的批评。从深层次看，当报应惩罚被视为一个国家的职能之一，其任务是创造和维护一个人人平等的自由制度时，惩罚不仅必须在个人层面上公正，而且必须在整个惩罚制度层面公正。如果刑事司法系统的惩罚总量过大，就会变得不公正，这不是因为个别罪犯受到不公正的对待，而是因为无情的起诉和惩罚政策不适合自由社会。

　　在这一过程中，刑法的类推适用不可避免。类推适用与类推解释不同，前者是在刑法没有规定的前提下，比照刑法中的其他罪名定罪处罚，后者是以类比方法，寻找事实要点的相似之处，以判断刑法规定所涵摄类型与新出现类型之间在事实和本质上等同，从而做出刑法规定是否适用于新类型事实的决断，这在判例法国家十分常见。正如有学者所指出，“应以同类解释规则严格限缩以危险方法危害公共安全罪等口袋罪的适用，以坚守罪刑法定原则的边界”。刑法理论反对类推适用而支持类推解释。以非法经营罪为例，《刑法》第225条例示规定中的不法行为类型，分别对应的是经营资格违法、经营客体违法与经营对象违法，并无涉及经营方式违法的情况。而司法解释则扩展了刑法文本的不法行为类型，把经营方式违法的情形纳入。这也是一种只考虑法益保护机能而不重视自由保障机能的解释，明显超出了罪刑法定原则所限定的处罚边界，而成了一种类推适用。这就蕴含着巨大的处罚扩张风险，即凡是国家不允许的、与市场秩序保护有关的行为，都可能构成本罪。

　　这种类推解释存在疑问，就刑法中的不明确规定而言，尤其是以危险方法危害公共安全罪等口袋罪来说，刑法本身规定不够明确，已有判例支撑的案件事实与新出现的案件事实之间的类似性比较存在难题，这就会导致口袋罪扩张的示范效应。以以危险方法危害公共安全罪为例，有学者早在2010年就指出：“从道路交通秩序领域到市场经济秩序领域、公民个人权利领域、社会管理秩序领域，以危险方法危害公共安全罪的触角已经越伸越长。”笔者认为，从实然不能必然推导出应然，这一“休谟难题”在类比方法上也存在。就口袋罪而言，例示规定与兜底条款所涵摄事实之相似点的确定，是通过两个独立且连续的逻辑过程进行的，即归纳和演绎。首先，通过归纳法重新定义案例，概括其相关特征。其次，参照案例的具体特征，通过演绎重新定义。从理论上区分这种逻辑过程并不难，难的是如何实施并保证实施的合理性，这涉及刑法解释方法中言语逻辑与法律逻辑的关系。

　　2.口袋罪面临的法条竞合难题

　　口袋罪涵摄的行为类型也会为其他具体个罪的构成要件所涵摄，实际上处于交叉或竞合状态，故某种行为即便符合口袋罪抑或具体个罪之构成要件，仍需要对其进行解释。例如，在《刑法修正案(十一)》颁布以后，基于刑法溯及力考虑，司法实践对本该按照寻衅滋事罪处理的案件以“侵害英雄烈士名誉、荣誉罪”批捕；对本来按照以危险方法危害公共安全罪处理的犯罪按照高空抛物罪处理。口袋罪的解释是法官为解决案件事实中的行为符合何种构成要件的解释，因口袋罪与具体个罪之间是一种类型化与具体化的关系，具有涵摄与被涵摄的关系，故而存在解释难题。

　　比如，在新型冠状病毒感染肺炎疫情(以下简称：新冠疫情)防控的特殊时期，司法实践中出现大量直接妨害疫情防控秩序的行为。归纳来看，大致有两种类型。类型1：确诊或疑似病人违反有关疫情防控的规定，如必须居家隔离或在某种特殊场所隔离，而出入公共场所的行为，是一种什么性质的行为？类型2：一般民众拒绝测量体温或戴口罩出入小区而与小区保安人员或社区疫情防控人员发生冲突的行为，又是一种什么性质的行为？对类型1而言，被按照以危险方法危害公共安全罪定罪处罚者居多，涉及妨害传染病防治罪的情况较少，存在以危险方法危害公共安全罪扩张适用的情况。这涉及口袋罪与具体个罪的法条竞合问题，为此，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部2020年2月6日《关于依法惩治妨害新型冠状病毒感染肺炎疫情防控违法犯罪的意见》(以下简称：《意见》)专门明确了以危险方法危害公共安全罪与妨害传染病防治罪的界限，限定了以危险方法危害公共安全罪的成立范围，对以危险方法危害公共安全罪与妨害传染病防治罪的竞合问题做出明确处断。对类型2来说，这是疫情期间发生最多的行为之一，司法实践对此多以寻衅滋事罪定罪处罚，即把这种违反疫情防治秩序、妨害疫情防控人员执行疫情防控公务或扰乱社会秩序的行为，定义为寻衅滋事罪，而不是妨害公务罪。殴打疫情防控人员定寻衅滋事罪，会导致寻衅滋事罪这一口袋罪的扩大适用，违背刑法的明确性原则。

　　法条竞合难题的存在，与前述第一类难题密切相关，正是因为难以确定口袋罪的犯罪边界，对口袋罪进行类推解释，导致口袋罪与具体个罪的竞合问题。在这一竞合存在的背后，隐含着口袋罪极度扩张适用的问题。例如，因对疫情防控秩序不满而与疫情防控人员发生肢体冲突，对此，属于妨害公务罪的涵摄行为类型，但并不是寻衅滋事罪的涵摄行为类型，并不符合寻衅滋事罪的主观违法要素，如此认定自然可以避免竞合问题。但正是因为把此类行为解释为“随意殴打他人”，造成寻衅滋事罪的扩张适用，而形成“假性”法条竞合，进而适用“重法优于轻法”原则而定寻衅滋事罪。同时，司法解释或司法实践亦有为规避法条竞合难题(例如，对明确之罪认定困难)而扩大口袋罪之适用范围的问题。例如，对于网络传谣行为，通常不能充分满足诽谤罪、侮辱罪或编造、故意传播虚假信息罪等罪的构成要件，故司法解释将其定义为“起哄闹事”，进而将其认定为寻衅滋事罪。然而，这种认定存在重大疑问，网络传谣行为不能等同于起哄闹事，不能以寻衅滋事罪论处。因为以网络为手段的起哄闹事与发生在网络的起哄闹事不同，起哄闹事中发表刺激性的、煽动性的言论，这种闹事是以一定方式，招揽观众，形成群体性的聚集，从而破坏公共场所秩序。网络谣言中的虚假性的言论，不具有当场性与当面性，不具有起哄的性质，并不会造成信息系统以及其中的特定公共场所秩序的混乱。

　　如果不能正确分析口袋罪之适用难题存在的真正原因，不辨析口袋罪之适用与刑法的明确性、自由保障之间内在关联的法理，刑法教义学就很难找到问题的破解之道。所谓口袋罪之限缩适用中的目的论限缩解释、同质性解释、法益定义论等理论主张，难以为司法实践所接受，更难以使口袋罪之限缩适用成为司法实践中的真正行动。这反而会使口袋罪的扩张适用成为社会风险控制的一种便利工具，形成刑法工具主义的解释模式，严重抵牾罪刑法定原则。

　　(二)口袋罪之适用难题的原因分析：刑法明确性视角

　　通常认为，口袋罪的类推适用源于“应急式司法”缺乏刑法的谦抑理念。这一分析路径仍属于政策性分析，而不是法教义学路径。本文从刑法明确性视角分析造成口袋罪之类推适用的原因。立法是司法的前提，口袋罪的适用难题源于相关个罪之构成要件的不明确。刑法明确性又称构成要件的明确性，是指刑法条文所使用概念的含义较为固定，不难为民众所理解，能够成为民众的行为指南，或者借助判例等能够通过司法裁判予以明确。刑法的明确性作为罪刑法定原则的基本要求，旨在限制国家权力的不当扩张。

　　在罪刑法定原则之下，“法无明文规定不为罪”的“明文”不等于“明确”，“明文”只是“明确”的前提，“明确”比“明文”具有更高的要求。含糊的刑法无异于否定罪刑法定和否定刑法的自由价值，对于国家来说，一部不确定或含糊的刑法，不能保护民众免受专制的压迫，它不仅违反分权原理、允许法官随意解释而替代立法，而且不能为国家的刑罚权提供自我限制的约束。对于民众来说，国家制定刑法是用来让被规范的全民上下遵守的，所以刑法用语必须清楚、明确，让民众能不费事地知晓规范内容。与民法、行政法等相比，刑法对公民的基本权利限制最为严重，刑法对个罪之构成要件的规定必须更为严格，也更为详尽与完整，以充分保障公民的基本权利。

　　从现代法治原则出发，需要强调“没有精确的法律，就不会犯罪”的法治理念。基于罪刑法定原则之人权保障的基本理念，立法者在制定刑法时，对刑法条文的文字、概念就提出了明确性的要求(Bestimmtheitsgebot)，以充分表达基本权利的框架定义。在极少数情况下，当刑事条文的文义不符合明确性要求而导致产生适用乱象时，该法律条文需要被废除。从法的价值考量，刑法以法的安定性为追求正义的最高限度，立法也要尽可能使用明确、具体的条款。因此，刑法的明确性被作为法治原则的内容被保留下来，体现刑法“自由大宪章”的形象。这在公民的基本权利保障上具有重要意义，尽管基本权利在宪法上是根深蒂固的，即被公开承认具有约束力，但立法者仍然有可能违反这些权利，刑法上存在一定数量的口袋罪即为适例。口袋罪的不明确，不能仅从字面上理解，其实质上意味着国家法律秩序的“开放”，它构成了一座连接刑法和社会风险的“桥梁”，但是，这座“桥梁”所构筑的风险防控秩序并不牢固，它是对自由的严重侵害，而这种侵害又源自口袋罪的扩张适用。

　　口袋罪的扩张适用始终存在法创造的疑问。法寻找还是法创造，这是刑法解释本体论中的两种不同理解，法寻找意味着解释就是找法，即根据案件事实寻找与之对应的法律规定，解释者充当考古学家的角色。法创造意味着基于案件事实带来的挑战，允许对法律做出与立法原意不同的解释，所谓古法新解即为适例。以《意见》为例，确诊或疑似新冠感染患者，违反必须居家或固定场所隔离的管理规定，私自出入公共场所的行为，对应的刑法条文是什么？两种不同理解给出的答案不同，如立足于法创造，此类行为即使之前并无出现，但是基于对危害公共安全行为的实质解释，将该行为解释为以危险方法危害公共安全罪的新类型，这其实是一种法创造。反过来，基于该类行为在以危险方法危害公共安全罪的司法裁判中并无先例，认为该行为更加符合妨害传染病防治罪之构成要件，且行为与该罪之构成要件的契合度更高，这其实是一种法寻找。问题在于，通过何种刑法教义学拓展，以实现法官在个案裁判中不会混淆法创造与法寻找的界限，这并没有被认真对待，由此导致司法权扩张。口袋罪意味着立法权对司法权不能形成实质性制约，司法权由此形成的扩张不可避免，并带来严重的示范效应。攀比是示范效应的另类表达，它意味着当某种行为被司法解释扩大化定义为犯罪后，其他类似的情况也会随之被定义为犯罪，导致刑罚骤增，使刑法向着盲目而不正义的方向漂移。

　　口袋罪的扩张适用与目的论解释有关。口袋罪中的目的论解释存在直接应用法律逻辑的偏误。刑法解释方法一般涉及两个阶段：第一阶段是基于言语逻辑对刑法规范进行文义解释，第二阶段是基于法律逻辑的目的性解释。在刑法规定明确的情况下，第一阶段就足够了。当刑事规范的言语逻辑与其法律逻辑不一致时，才需要第二阶段，在解释的第二阶段，刑法规范的法律逻辑优先于言语逻辑，并且为了纠正规范的言语表述中的不明确而采用了法律逻辑。在此阶段出现的问题是如何确定刑事规范的确切法律逻辑及其确切的规范目的是什么。在口袋罪的刑法适用中，由于立法者采用高度抽象的不确定性概念，这意味着需要以法律逻辑补足言语逻辑之不足，并将目的性解释直接应用于法律逻辑，因为言语逻辑不能严格反映法律逻辑，无法直接依照言语逻辑对应的文义解释进行解释。

　　更要警惕的是，这种目的论解释通常会陷入风险驱动的解释模式。目的驱动的刑法解释仅限于语言逻辑存在错误的极端情况，但不适用于不存在言语逻辑的情况，口袋罪连起码的言语逻辑都不具备，强化法律逻辑是一种重大风险。目的性解释本质上是道德的、规范的和评估的，在进行目的性解释时，法律解释者对法律实践施加了一个目的，并且这一目的存在于某种语言逻辑真空中，以使其可能成为道德上最好的社会实践，比如以刑法控制风险，这很容易为民粹主义所接受。反过来，民粹主义司法的兴起，可能进一步扩大口袋罪的适用范围，这是一种恶性循环。最终，道德上最好的刑法实践，可能使司法机关把刑法发展成为社会控制的工具，这是极其危险的。刑法可能会从对不法行为的规范和道德反应，扩大到包括作为预防力量的能力，并且刑法的预防性职能比惩罚性职能更容易被滥用。一旦把口袋罪作为风险控制的工具，也就意味着刑罚权扩张的“潘多拉魔盒”被打开，风险驱动的刑法解释必定是扩张式的，这将带来“理性主义谬论”。

　　法创造和目的论扩张为何在司法实践中大行其道？这其实与不重视刑法明确性原则有关，以目的论解释为例，通常仅立足于个罪的保护法益进行解释，而不考虑罪刑法定原则与法益保护原则之间的制约关系。我国刑法理念对刑法明确性的研究多局限于立法论，强调刑法立法的明确性，并把刑法的明确性作为一种常识，没有深入研究这一常识如何真正进入法律实践。从法理上分析，在一个基本权利事实上得到有力尊重并被公开承认具有约束力的社会中，比在一个基本权利事实上得到有力尊重但不被公开承认具有约束力的社会中，存在更多的“正义价值”。口袋罪的扩张适用面临法治风险和正义危机，如何有效破解口袋罪的难题，需要刑法理论创新。鉴于学界已经从保护法益、罪刑法定原则等角度，就口袋罪的犯罪边界判断难题形成诸多研究成果，本文专门从刑法的明确性原则出发，讨论口袋罪之法条竞合难题的破解之道。当然，口袋罪之法条竞合难题并不是一个与犯罪边界判断无关的问题。

　　二、从“明确优于不明确”公式入手

　　面对口袋罪的适用困境，不同国家因法律传统不同，解决的法治方案不尽相同。不少国家和地区是通过立法论上的制度建构，来化解口袋罪的不明确适用危机。国内学界多是从罪刑法定原则讨论口袋罪的限缩适用，但是往往缺乏对刑法的明确性的体系化建构，对司法实践的影响有限。本部分通过考察立法论对策的能与不能，从解释论视角提出“明确优于不明确”公式，以实现对刑法的明确性的体系化建构。

　　(一)“不明确、则无效”：立法论上的解决对策

　　口袋罪面临的刑法明确性困境，首先是一个立法问题。刑法立法的矛盾是具体化与抽象化之间的矛盾，过于具体化的罪名会陷入分类逻辑(Klassenlogik)的概念陷阱，带来处罚漏洞。反过来，过于抽象化的罪名会陷入哲学思辨的语言陷阱，而罚及无辜。

　　“不明确、则无效”是西方国家违宪审查实践中确立的审查标准，正如罗克辛所指出，不确定的刑法是违宪的，也是无效的。当然，只有当一个条文不能被缩减到可以确定的核心领域时，才允许它因违反明确性原则而被宣告无效。实质正当目的、法律保留与比例原则作为违宪审查的三大要素，三者目的都在于限制国家权力与保障公民的基本权利，也都旨在构建以宪法为元规范的现代法律秩序。明确性原则就是法律保留的子系统，法律保留的实现，必定需要借助明确的法律，从横向上划清国家与民众的关系，以免国家权力不当侵害公民权利。不明确的法律则无法实现这一法治目标，故需要通过违宪审查宣告无效或予以废除，违宪审查则为民众质疑不明确的法律规定开辟了制度通道。毕竟，国家不仅是约束公民的法律的创造者，而且它自己(包括其最高立法机关与司法机关)也服从于法律(所谓的“VorrangdesGesetzes”)，这反过来又使公民能够预见国家的行动，并据此规划自己的行为。因此，法律确定性(Rechtssicherheit)本身被视为法治原则的重要内容，而法治原则要求尊重法律“收件人”的合法期望(Vertrauensschutz)。如果公民可以合法地信任法律，立法机关就有义务赔偿法律的“收件人”因法律的变化而遭受的损失。

　　所谓“明确三要件”，即要求法律规定内容必须“意义非难以理解”“为受规范者所得预见”“可经由司法审查加以确认”。比如，台湾地区规定：年满十八岁以上，且“品行恶劣或游荡无赖，有事实足认为有破坏社会秩序或危害他人生命、身体、自由、财产之习惯”之人，就是“流氓”。解释理由即称：“第五款规定之品行恶劣、游荡无赖均属对个人社会危险性之描述，其所涵摄之行为类型过于空泛，非一般人民依其日常生活及语言经验所能预见，亦非司法审查所能确认，实务上常需与强暴、胁迫、恐吓等行为或与同条文其他各款规定合并适用。……与法律明确性原则不符。”法律明确性原则之功能在于“使受规范者可能预见其行为之法律效果，以确保法律预先告知之功能，并使执法之准据明确，以保障规范目的之实现”。这一解释是在积极维护人身自由上所作的重点贡献。

　　依据宪法上的人权保障，人民的身体自由为重要的基本人权，是人民行使宪法上其他自由权利的前提，应该享有充分的保障，犯罪嫌疑人的人权也应当予以保障。在证明犯罪嫌疑人的行为是否符合个罪之构成要件时，首先规定个罪之构成要件的法条的文义必须明确清楚，能让一般人事前了解，如果法条的文义过于抽象或含糊不清，一般人就无法事前明确何种行为属于刑法禁止或允许，这种规定当属于不明确条文，违反法律明确性原则。在德国违宪审查实践中，亦有宣告背信罪不违背明确性原则的裁定。存在的未必就是合理的，违宪审查制度对刑法明确性的低密度审查，固然有合理回应社会风险的积极价值，但是也存在导致司法权扩张的消极影响。从违宪审查角度，宣告不明确的法律违反法律明确性原则，这是现代法治国原则的重要组成部分，或如西方学者所指出，“只有在宪法上确立基本权利，才能实现一个统治自由的社会。”一个基本权利事实上得到尊重并被宪法保障的社会，比一个基本权利事实上得到尊重但不被宪法保障的社会，能够传递更多的正义价值。

　　以刑法明确性为标准的违宪审查，就确立了一种独特的、广为遵循的宪法秩序，预设了一个有缺陷的规范框架来评估刑法，巩固了保护基本权利的体制和程序。法律明确性不仅为有效保护个人权利和稳定的权力分立体制提供了规范性框架，而且其宪法价值也在理论界得到了高度认同，可以说，违宪审查从法律明确性入手，确立了法治秩序不可逆转的实质核心。然而，违宪审查制度中的明确性审查，固然有利于维护权力分立原则，强化立法权对司法权的限制，但是也存在实施难题。因为社会生活永远在变，永久性也只是法律惰性的表现，某种犯罪可能适用的犯罪行为类型异常多样，这就允许立法者采取概括式的规定。相反，若要求立法者提前制定出明确的刑法条文，必定无法实现刑法规定与犯罪情势变化之间的对应关系。因此，刑法立法在追求明确性的同时，也必定会保持一定的灵活性，这是现代刑法立法的常态。由此带来的疑问是，刑法明确性判断的“阿基米德支点”是什么？刑法明确性与不明确性的区分是一个理论与实践难题，语言本身具有不明确性，刑法中也存在大量评价性概念，需要对其进行解释。哪种情况属于不符合明确性原则的刑法条文，进而被贴上违宪的标签，这并不容易回答。口袋罪有无正当性，从立法论与解释论视角的回答也各不相同。

　　从立法论角度看，我们所处的时代非实证法时代，各种突如其来的社会风险，固然并不必然预示着刑法预防的有效性，如以刑罚处罚感染新冠病毒后拒绝隔离而出入公共场所的行为，未必能起到预防效果，但是在风险转变为实害后满足被害者的报应情感，确实是不可回避的现实。处罚上述行为可以缓解民众的愤怒与恐惧，这类集体恐惧决定着刑罚处罚的正当性，因此，立法上基于风险预防与控制的考量，保留个别的口袋罪并不存在正当性危机。同时，基于风险控制的立法与司法导向，从制度功能上期待借由违宪审查来宣告不明确之刑法条文无效，存在如下难题：第一，过于理想化。刑法本身具有法益保护与自由保障等多重功能，并不是单一的自由保障法。在社会风险日趋增加且复杂的时代背景下，刑法工具主义思维得到强化，刑法被视为社会控制的工具，而不是单一的人权保障的工具，所谓刑法的谦抑性也受到挑战，立法与司法意义上的犯罪化扩张成为常态。正因如此，现代违宪审查中对明确性的审查往往是一种低密度的审查标准，而不是严格意义上的明确性审查，且因违背明确性原则被宣告违宪的情况并不多见。第二，与现代法学学说的主张不一致。现代法学学说早已抛弃实证法学的立场，强调事实判断与价值判断相统一。既然涉及价值判断，那么司法裁判就不是严格按照司法三段论进行的逻辑推演，而是包含着以司法理清社会发展理想的更高目标，司法的能动性不可避免，动辄以立法的无效宣告限制司法权，会抵牾司法的能动性发挥。第三，不能满足利益衡量的要求。违宪审查制度旨在为公民的基本权利提供保障，但是人权保障只是刑法的机能之一，此外还包括法益保护和行为规制等，这涉及违宪审查中的利益衡量难题，并不能以单一的人权保障替代刑法的其他机能。既然涉及多种利益衡量，则需要综合考量人权保障与风险控制等多重利益之间的权衡，早期学者主张的“不明确、则无效”之基本信条，注定是片面的视角。第四，在没有建立违宪审查制度的国家和地区，这一难题更为明显，缺乏必要的制度保障与实施机制。

　　在西方国家的违宪审查制度下，“不明确、就无效”无法成为一种真正的实践行动。从立法论上讨论“不明确、则无效”，对立法机关具有一定的软约束，也可以为合宪性审查提供参考。同时这种考察在解释论层面也具有重要意义，“不明确、则无效”背后的法治价值，即对自由的保障，为口袋罪之解释论体系的发展指明了方向，即通过最严格的解释规则与方法的建构，真正限缩口袋罪的适用范围。

　　(二)“明确优于不明确”公式：解释规则上的可能

　　公式是法教义学的重要组成部分，刑法上“特别法优于一般法”“重法优于轻法”等均是以公式形式存在的学说，此外还包括民事诉讼法上的汉德公式、法哲学上的拉德布鲁赫公式等。“明确优于不明确”公式是笔者从宪法上的违宪审查制度受到启发而形成的主张。“明确优于不明确”公式意味着，当某种具体行为分别为口袋罪与具体个罪的构成要件涵摄之时，应当优先适用具体个罪定罪处罚，这大致可以称为“刑法明确性的新教义”。

　　明确性作为罪刑法定原则的要求，对立法者固然具有约束，立法是公共意志的体现，若立法自身含糊不清，使受约束者不能预见，自然不是公共意志的体现。同时，明确性也是立法权约束司法权的体现，若立法本身不明确，则难以承担这一重任。正如学者所指出，“刑法明确性原则的功能，在于确保立法者成为决定国家刑罚权范围的主导者，拘束刑事法院的刑法解释适用，以此为基础而保障受规范者之刑罚可预见性。不过，在刑法明确性审查上，受规范者之刑罚可预见性标准不宜扮演关键角色，否则存在稀释立法者的刑法明确化任务及降低刑法明确性标准的危险”。

　　然而，罪刑法定原则在口袋罪的适用中存在危机，罪刑法定原则本身包含明确性的要求，在司法实践遇到口袋罪所面临的不明确问题时，司法机关通常借助所谓“对刑法明确化”的目标而对口袋罪扩张适用，如《刑法》第225条“非法经营罪”中“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，这显然属于刑法中的不明确规定。对此，司法解释把“非法放贷”“哄抬物价、谋取暴利”等行为解释为非法经营罪，以发挥兜底条款的堵截功能。可见，就口袋罪的适用来说，司法解释是打着“对刑法明确化”的名义进行扩张解释或类推适用，遵循的是“不明确+司法解释或法官解释予以明确”的扩张化或类推化路线。这体现了立法权对司法权约束的不力现象，这正是“明确优于不明确”公式提出的理由。

　　在口袋罪扩张的背后，实质上反映的是司法权对立法权的僭越，法官通常使法律解释的空间变大，从而通过“古法新解”的方式不断补充口袋罪的涵摄范围，由此导致司法权的失衡问题。“任何人不能成为自己案件的法官”，这一古老法谚基于自然正义，强调对自我偏袒的避免。同理，若法官既是潜在的立法者又是现实的裁判者，这是一种“既当运动员，又当裁判员”的权力设置，司法机关也有其自利性，这种权力配置会导致司法裁判天平的倾斜，带来解释上的“私有化”问题。对此，西方学者用“猜测游戏”来形容这种权力配置危机。对口袋罪过多的认罪解释，长期以来被认为是法治的敌人。这些不受限制的认罪解释与包罗万象的犯罪相结合，破坏了法治，这种结合直接产生了过多的惩罚。口袋罪对于一般民众来说，其本质就像一种猜测游戏，这是一种试图预测未来的不精确科学(这种尝试对被告人而言很可能会失败)，存在严重的“灰色漏洞”。一般民众完全不知道检察官会从立法者准备的犯罪“广泛菜单”中点什么。

　　提出“明确优于不明确”公式，旨在建构刑法解释规则，明晰于观察刑法解释中的法治原则。从“明确优于不明确”公式出发，某种行为同时符合口袋罪A之构成要件与具体个罪B之构成要件，此时应当优先适用具体个罪B。例如，吸收存款后非法放贷，这涉及刑法中的非法经营罪和非法吸收公众存款罪，前者系口袋罪，后者是具体罪名，应当优先适用非法吸收公众存款罪。再如，违反国家规定，非法经营国家重点保护的珍贵、濒危野生动物及其制品的行为，涉及刑法中的非法经营罪与“非法收购珍贵、濒危野生动物、珍贵、濒危野生动物制品罪”，前者系口袋罪，后者是具体罪名，应当优先适用非法收购珍贵、濒危野生动物、珍贵、濒危野生动物制品罪定罪处罚。

　　“明确优于不明确”公式是处理法条竞合的新规则，这并不是建构一个概念。这一新规则对贯彻罪刑法定原则意义重大。从我国《刑法》第3条规定的“罪刑法定原则”来看，其包括两个逻辑相关的部分，一是法有明文规定的，依据法律定罪处罚；二是法无明文规定的，不得定罪处罚。传统刑法理论对罪刑法定原则的思考集中于后一部分，即从构成要件的明确性入手，借助于扩大解释与类推解释的区分，判断刑法规定有无违背明确性原则，这在理论上已成为常识，并与立法论上的“不明确、则无效”主张没有太大差异。但是，就前一部分而言，对于法律明文规定的情况，也需要区分明文规定与明确规定的区别，明文规定并不等于明确规定，如果A罪属于明文规定，但又存在不明确之处，B罪属于明文规定且属于明确规定的情况，自然涉及适用A罪抑或B罪的问题，这正是“明确优于不明确”公式提出的理由，其任务在于强化罪刑法定原则的全面实践，这是以往刑法理论所没有论及的。“明确优于不明确”公式同“拉德布鲁赫公式”所蕴含的方法论一样，它表达的是刑法冲突的处理规则，这种处理规则和法律规定上的“重法优于轻法”“特别法优于一般法”一样，具有可操作性。论文之所以用“明确优于不明确”公式，而不是“明确优于不明确”，主要是考虑到这是学术讨论，而不是具体规范建构。所谓的“公式”更多是一种隐喻，即在法律实践中会被当作客观法则来对待，这一隐喻和建构“恶法非法”规则的“拉德布鲁赫公式”一样，是一种期待被实践的学术理想。

　　不具有明确性的刑法条文，当不具有法律拘束力，这种法律可以称之为拉德布鲁赫所称的“不正义之法”，它构成了对刑法工具主义的挑战，也是对人权的维系。从立法论或违宪审查角度，“不明确、则无效”已经成为取得共识的法治理念，其核心理念在于“立法者的错，不能由被告人埋单”，以体现立法的审慎和对自由的保障。我国并无真正意义上的违宪审查制度，到目前为止，十部刑法修正案尚无废除不明确条文的先例，故而强调以合宪性审查宣告不明确刑法无效存在实践难题。

　　与其从立法论上走进死胡同，不如在解释论上寻找新出口。“明确优于不明确”公式立足于解释论的努力，是一种比立法论上的努力难度更小、也更具有法治意义的探索。从实体法上，法条竞合不可避免，存在法条竞合的两个法条所涉及犯罪之构成要件，会有不明确与明确之区分，典型如口袋罪与具体个罪的区分，采取“明确优于不明确”公式具有法律根据，这同时也意味着“明确优于不明确”公式自身的融贯性。从程序法角度，诉讼中的法条适用之争不可避免，若检察官适用不明确罪名追诉，自然会导致控辩双方有无违法性认识、兜底条款之解释规则、采取何种法益论等争论，相反，如采取“明确优于不明确”公式，则可以避免上述争议，有利于提高司法效率。因此，通过“明确优于不明确”公式，可以最大程度地规避口袋罪的适用，使刑法中的兜底条款成为“死亡条款”。

　　从解释论上，“明确优于不明确”公式，与立法论上的“不明确、则无效”并驾齐驱，两者都在于回避刑法中不明确条款的适用。刑法中不同个罪的构成要件明确性程度不同，以危险方法危害公共安全罪、寻衅滋事罪、非法经营罪等口袋罪属于相对不明确的、不定式的构成要件，危险驾驶罪、交通肇事罪等属于相对明确的、定式的个罪的构成要件。面对同一行为，既充足相对明确的个罪的构成要件，亦充足相对不明确的个罪的构成要件时，两者之间出现了法条竞合，但是，该种行为充足口袋罪A之构成要件，是因为口袋罪A的不明确所导致的，始终面临着口袋罪A扩张适用的风险，此时，应当优先适用构成要件明确的个罪B。除非B罪规定的法定刑在同等情况下高于A罪，此时则优先选择适用A罪。

　　问题在于，传统的罪数理论能否解决这种竞合问题呢？不容否认，刑法教义学就法条竞合、想象竞合问题，形成了较为系统的研究成果，刑法、司法解释本身也有法条竞合的相关规定。笔者认为，传统罪数理论适用的前提是一个行为充足两个或两个以上个罪的构成要件。但是，第一，口袋罪与具体个罪之间可能是互斥论意义上的法条竞合关系，也可能是存在包容或交叉关系，但并不是特别法与一般法之间的关系，面临着“重法优于轻法”或“特别法优于一般法”的选择难题；第二，法条竞合适用的前提，通常不是模糊的构成要件与明确的构成要件之间的关系，而口袋罪始终会面临着某种行为是否成立犯罪的争议，例如，高空抛物是否成立以危险方法危害公共安全罪，侮辱诽谤英雄、烈士是否成立寻衅滋事罪，这并不具有按照法条竞合处理的充分条件；第三，对于交叉关系的法条竞合而言，很难从理论上明确哪个法条属于特别法，如前述的以危险方法危害公共安全罪与妨害传染病防治罪，两罪之间就不属于特别法与一般法的关系，无法适用特别法优于一般法的法理，两罪之间倒是具有轻重关系，但是依据“重法优于轻法”的法理，反而会导致口袋罪的扩张，让被告人为立法者的错误埋单，犯罪嫌疑人也会主张无违法性认识而主张无罪，这并不可取。

　　与传统的罪数论相比，“明确优于不明确”公式奉行权利保障思维，体现了“善意、谦抑与审慎”的司法理念。法官是否具有权利思维，决定了是否能够在司法裁判中真正固守“善意、谦抑与审慎”的司法理念。面对口袋罪之不明确，司法者如果是个千面人，那么选择性司法、机械性司法与报复性司法等司法乱象不可避免，司法不公、司法腐败等也相伴而生。在犯罪控制中，国家权力与公民权利之间是一种此消彼长的关系，过多的刑罚权自然会带来公民权利的萎缩，而“明确优于不明确”公式对口袋罪的规避适用，体现了对国家刑罚权的限制，也是公民权利的保障。面对刑法的不明确，司法者重视“明确优于不明确”公式，把它作为限制口袋罪扩张的解释规则。从刑法本身规定来看，“以危险方法危害公共安全罪与高空抛物罪、危险驾驶罪”“非法经营罪与催收非法债务罪”等之间是不明确的口袋罪与明确之罪的关系，且口袋罪与明确之罪属于重罪与轻罪的关系。从“明确优于不明确”公式出发，适用明确之罪通常就是选择轻罪，这在限缩口袋罪的同时，也是一种最宽容的解释。

　　与罪数论的处理规则不同，“明确优于不明确”公式适用的前提是确定的，即口袋罪本身不明确，并不具有优先适用的余地，应当优先适用其他更为明确的罪名。这是一种简便且符合罪刑法定原则要求的解释规则，具有重要的法治功能，它可以真正实现口袋罪的限缩适用。如果“明确优于不明确”公式能够得以有效实践，那么刑法理论与实践中有关法条竞合的处理规则，将形成“特别法优于一般法”“重法优于轻法”“明确法优于不明确法”的三元格局，这是一种重大突破。

　　三、“明确优于不明确”公式的解释实践

　　“明确优于不明确”公式的实践，既涉及常态意义上口袋罪适用之“倒金字塔结构”的形成，也涉及从个罪的保护法益出发，讨论“明确优于不明确”公式的例外情况。

　　(一)“明确优于不明确”公式能形成口袋罪适用的“倒金字塔结构”

　　“明确优于不明确”公式的要求有两个，一是，当某种行为同时充足明确之罪的构成要件与口袋罪之构成要件时，应当选择明确之罪；二是，若某种行为不构成明确之罪，对是否构成口袋罪的解释必须严格选择，注意强化对被告人有利的无罪解释。这都有利于减少口袋罪的适用。

　　1.明确法优于不明确法

　　从现实角度看，口袋罪之所谓“口袋”，是因为刑法的不明确导致的类推适用大行其道。口袋罪的扩张适用背后伴随着解释的异化，缺乏立法的明确性或没有合理的法教义学成果予以有效指导，口袋罪的扩张适用就不可避免。

　　口袋罪的刑法适用扩张，与解释规则不完善有关。众所周知，刑法解释在方法上体现为按照某种解释规则去理解与适用刑法，可以得到既合法又合理的裁判结论，在功能意义上不同的司法裁判对法治的维系不同，在实践层面不同解释规则在司法裁判中的采用会导致不同的裁判结论。因此，只有将刑法解释的规则作为根据，刑法解释才能在面对刑法不明确条款时做出既合法又合理的解释，才能避免司法恣意。在法治意义上，解释规则的本质就是对法官如何进行解释的指引，解释规则需要立足于法治原则对不同方案进行比较与权衡，选择最符合法治原则的解释方案。刑法中的口袋罪入罪标准模糊，典型如“危害公共安全”、“情节严重”、“其他严重扰乱市场经济秩序”等。尤其是，口袋罪中的不明确是双重意义上的不明确，不仅缺乏定性标准，即立法者通过刑法欲对什么行为定型化并不明确，而且无定量标准。对于这些不明确规定，尽管司法解释承担了使刑法明确化的任务，但是，部分司法解释体制违背权力分立原则，有类推适用的立法化倾向，从而导致非法经营罪的口袋化扩张。不难看出，就非法经营行为而言，即使受过专业训练的职业法官甚至法学专家，也对这一概念极为陌生，其定型化只能由立法者来完成，而不是借助于生活常识来补足，也不宜直接交给司法机关以司法解释方式予以明确，否则，会存在司法权越权问题。在现实中，我们并没有意识到这种细微差异，对非法经营罪中的兜底条款的含义，大量借助司法解释予以明确，这可能造成司法解释的越权，可能超越司法权而对立法权形成一定程度的侵犯。这是因为，如果超出列举情形的一般特征对“其他情形”进行解释，就成了创制规则，有抵牾刑法明确性原则之疑虑。

　　以非法经营罪为例，固然《刑法》第225条规定的兜底条款“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”具有不明确之处，但并不违背明确性原则，我国学者指出：“兜底条款则要具体分析，如果仅是对行为方法的兜底性规定并不违反明确性要求。但相对的口袋罪以及对行为方式的兜底性规定则确实存在违反明确性之虞。”与此同时，法教义学已经从该条的例示规定、保护法益等角度较为合理地界定了口袋罪的解释规则，如同质性解释规则、从规范保护目的出发进行解释等，以确保兜底罪之入罪合法与出罪合理。但是，司法实践并不如此，往往存在事理、法理与情理之间的冲突，典型如王力军收购玉米案的一审有罪判决，有罪认定所评价的对象——“未取得经营许可证从事玉米收购”，看似符合《刑法》第225条规定之兜底条款的行为方式，但是，从同质性解释出发，立足于规范保护目的进行判断，并不具有与例示规定所列行为等同的法益侵害性，故将其认定为犯罪会面临法理与情理上的双重疑问。退一步讲，即使本案最终被最高人民法院指令再审宣告无罪，这也是一种权力型司法，即以刑事政策上处罚的必要性作为出罪理由，并从程序上强化最高人民法院对口袋罪之解释权的唯一性，并无体现本案出罪的法理——有无法益侵害、是否符合个罪规范保护目的。笔者认为，口袋罪其实是一个群罪名，看似以行为的类型化为主轴，其实并无法得出类型化的结论。相反，这是刑法之极端抽象化的体现，因为它本身并不能依据例示规定，对兜底条款按照同质性解释规则予以明确，例示规定对兜底条款也并不具有逻辑上的拘束力，至于所谓的保护法益的同一性，也是缺乏判断标准的学说，不过是学者们的研究旨趣而已。我们必须寻找新的解决之道。

　　口袋罪并非中国刑法的特有现象，口袋罪系基于对未来犯罪的不确定性推测，在不少国家刑法中均有体现。比如，德国《刑法典》第29章“危害环境的犯罪”，就包含了诸如“水污染罪”(第324条)、“空气污染罪”(第325条)、“废弃物处理危害环境罪”(第326条)、“非法运营设施罪”(第327条)、“非法处理核燃料罪”(第328条)和“危害保护区域罪”(第329条)等罪名。1994年，其又通过第31部《刑法修正案》新增了第324a条“土地污染罪”等构成要件。从立法上废除口袋罪，看似是一种简便的操作，其实并不具有现实性。若借助于刑法的明确性原则，把口袋罪之刑法适用限缩在“狭小的范围”，那么，口袋罪的存在未必不具有正当性。问题恰在于，从解释论上如何解决口袋罪的限缩适用，历来是解释论讨论的难题。笔者认为，由于口袋罪之构成要件不明确，其口袋所涵摄的案件数量类似于金字塔的底部。就口袋罪的限缩适用而言，基于“明确优于不明确”公式，司法机关对某种具有法益侵害或侵害危险的行为，应当优先适用构成要件明确的个罪，严格限制口袋罪的适用，而以口袋罪定罪处罚的案件数量，应当类似于金字塔的顶部，这种正态分布类似于一种“倒金字塔结构”。

　　采用“明确优于不明确”公式，看似“避重就轻”，其实既有利于实现法治国原则要求的人权保障，也利于破解口袋罪的适用难题。以周云乐生产伪劣化肥案为例，本案以非法经营罪定罪处罚，还是定生产、销售伪劣农药、兽药、化肥、种子罪？就本案而言，周云乐以涉嫌犯生产伪劣化肥罪被取保候审，检察机关也以生产伪劣化肥罪提起公诉，法院最终以非法经营罪定罪处罚，法院在裁判理由中认定：“被告人周云乐与疏某等人共同生产化肥的行为，是共同犯罪，严重扰乱市场秩序，其行为应属于刑法第二百二十五条第四项规定的‘其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为’，且情节严重，构成非法经营罪。”此案涉及的非法经营罪属于口袋罪，而生产、销售伪劣化肥的行为，其实还涉及生产、销售伪劣化肥罪，这是符合明确性原则的罪名，应当适用“明确优于不明确”公式。

　　从司法解释与刑法修正案的关系看，也能看出“明确优于不明确”公式具有广泛的应用前景。例如，高空抛物行为曾被司法解释认定为以危险方法危害公共安全罪，该行为后被《刑法修正案(十一)》新设高空抛物罪所涵摄。再如，侮辱、诽谤英烈名誉、荣誉的行为，曾被司法实践认定为寻衅滋事罪，在《刑法修正案(十一)》新设“侵害英雄烈士名誉、荣誉罪”后，此类行为均按照“侵害英雄烈士名誉、荣誉罪”定罪处罚。不止如此，司法实践也逐步认识到“明确优于不明确”公式的法治意义，例如，感染新冠病毒后拒不执行疫情防控措施，早期司法实践多按照以危险方法危害公共安全罪定罪处罚，后期多定妨害传染病防治罪。在这些改变的背后，隐含着“明确优于不明确”公式的适用，也预示着这一公式的合理性与可操作性。

　　有学者可能会指出，“明确优于不明确”公式的适用有放纵犯罪之嫌疑。例如，危险驾驶罪、交通肇事罪等与以危险方法危害公共安全罪，属于明确法与不明确法的关系，如果适用“明确优于不明确”公式，对在闹市区严重醉酒驾驶的行为定危险驾驶罪，则会导致罪刑失衡问题。相反，适用“重法优于轻法”原则，可以避免这一问题。笔者认为，这一担忧并不存在，依据《刑法》第133条之二的规定，对于在闹市区严重醉酒驾驶的行为定危险驾驶罪即可，若行为造成交通肇事或伤亡结果，则可以数罪并罚，定危险驾驶罪、故意伤害罪、交通肇事罪等，以此实现罪刑均衡。这种做法优于在未依据明确之法进行充分评价、完整评价的前提下，对其直接按照以危险方法危害公共安全罪定罪处罚。就此而言，“明确优于不明确”公式旨在改变司法实践对口袋罪的依赖现象，以使口袋罪之限缩适用成为真正行动。

　　2.不明确法(口袋罪)的无罪解释

　　当然，即使选择适用口袋罪，司法机关也不可以把口袋罪作为“和稀泥”的工具。司法实践经常出现的情况是，公诉人以具体罪名起诉，但庭审后发现认定为具体罪名理由不足，故而选择口袋罪定罪处罚，以给公诉人一个不造成错案的机会。这种做法严重背离法治，无助于真正强化庭审中心主义和实现司法公正。以“周云乐生产、销售伪劣化肥案”为例，如果周云乐的行为不构成生产、销售伪劣化肥罪，则需要严格把握非法经营罪的构成要件，并依据最高人民法院指导案例97号(王力军无罪案)的裁判理由进行判断，即“对于虽然违反行政管理有关规定，但尚未严重扰乱市场秩序的经营行为，不应当认定为非法经营罪”。解释者不可以把无罪的情况类推为非法经营罪，这一规则对口袋罪之限缩适用尤为重要。对此，笔者将在下文“明确优于不明确”公式的例外情况中予以专门讨论。

　　有学者可能质疑，实践中很多“口袋罪”的出现和使用，并不是立法规定本身缺乏明确性。在一定条件下，条文本身规定是明确的，但是在新的行为样态出现之后，或者说新的情形出现之后，司法机关为了实现打击、惩治的目的，将本身较为明确的规定加以扩张适用。这是近些年网络犯罪、扫黑除恶等领域适用刑法出现口袋罪的基本方式。笔者认为，这并非纯正意义上的口袋罪，其扩张适用只是因为其构成要件的涵摄范围比较广泛，可以适用于不同类型犯罪所致，如《刑法》第293条规定的“寻衅滋事罪”。这种口袋罪与纯正的兜底条款型口袋罪的相同之处在于，其本身的构成要件是明确的，但其涵摄行为类型无所不包。此类口袋罪并不适用“明确优于不明确”公式，而是需要改进司法理念，确保刑法的谦抑性。

　　(二)以保护法益分级判断“明确优于不明确”公式的例外情况

　　通常认为，刑法的明确性和个罪的保护法益是两个不同的问题，明确的条文可能也难以确定其保护法益是什么。那么，从个罪的保护法益出发讨论与检验刑法的明确性，是否存在理论上的错位呢？

　　如前所述，刑法中的口袋罪具有一定的正当性，司法上的扩张适用才是导致口袋罪滥用的主要原因，司法实务对口袋罪的适用灵活有余而安全性不足，导致刑罚权的扩大适用，甚至突破罪刑法定原则，故需要在教义学上予以精细化、体系化建构：一方面，从目的解释角度，确立例示规定与兜底条款之间的相互制约，强化同质性解释规则的运用，把法益同一性作为同质性解释的内在根据，并避免法益判断的空心化现象。另一方面，从体系解释角度，在法条竞合情况下，确立“明确优于不明确”公式规则，强化并适用构成要件明确的罪名。无论是从目的论解释角度对法益同一性的强调，还是判断是否存在法条竞合，都涉及口袋罪的保护法益确定问题。更重要的是，造成口袋罪扩张的原因在于，要么对口袋罪的适用采取刑事政策法益(如社会危害性或社会危险性)，要么对口袋罪的适用采取抽象的法理法益(如公共安全、市场经济管理秩序等)，上述理由的共同点是无法形成对口袋罪扩张的限制，反而是导致扩张的原因。口袋罪的困惑来自刑法规定的不明确，“其他方法”等兜底条款往往给解释者更大的自由空间。因此，口袋罪保护法益的再定义，就成为“明确优于不明确”公式之实践的关键。

　　问题在于，立足于我国刑法分则的规定，法益有1级法益、11级法益或111级法益之分。其中，区分十大类犯罪的国家安全、公共安全、市场经济管理秩序、社会管理秩序等是1级法益；公共安全之下的道路交通安全、市场管理秩序下的商品安全等系11级法益；商品安全下的药品安全、卫生秩序下的检疫秩序等系111级法益。以危险方法危害公共安全罪的保护法益历来被定义为公共安全，系1级法益。非法经营罪虽然属于扰乱市场秩序罪的具体罪名，但是，市场秩序与市场管理秩序的关系是什么其实并不明确，两者基本上属于等同概念。因此，非法经营罪的保护法益也只能定义为市场管理秩序，这从《刑法》第225条三种例示规定中的“未经许可经营”“买卖进出口许可证”“未经国家有关主管部门批准”中可窥一斑。1级法益只具有法典中个罪分类的功能，并不具有解释论上限缩犯罪成立的机能。口袋罪具有保护法益抽象性的特点，若以1级法益为保护法益，则个罪的构成要件解释就会成为无边界的猜测游戏，自然会扩大“明确优于不明确”公式的适用范围。

　　第一，确立排除“明确优于不明确”公式适用的情形。刑事立法需要处理类型性与具体性的关系，可以肯定的是，类型性与具体性以明确性为前提。其中，类型性的功能主要是有利于防止处罚漏洞，而具体性的功能主要是限定处罚范围，因而容易出现漏洞。对于值得科处一般(较轻)刑罚的行为，应尽可能注重类型性，避免处罚漏洞；对于需要科处加重(较重)刑罚的行为，则应尽可能注重具体性，限制加重处罚范围。笔者认为，口袋罪之构成要件所设定的行为起码连类型性的要求都达不到可以说没有具体涵摄的行为类型，如果这些行为类型只依据抽象的保护法益进行判断，那么会导致刑法规定的构成要件丧失定型化功能，使刑法成为不安全刑法。如前所述，就刑法明确性判断而言，前述三项标准其实仍然不够明确，很多情况其实并无法区分明确与不明确，这也是导致违宪审查中低密度审查在当前流行的原因。就此而言，刑法的明确性仍有与个罪的保护法益结合起来进行关联思考的余地。“法益概念不仅具有指导构成要件解释的方法论机能，而且也是检验罪刑条文是否正当的根据。”这种正当与否的检验包括有无明确保护法益的内容，如果个罪保护法益过于空洞则不易界定。从解释论角度看，对于此类情况，应当强化出罪解释。在这种情况下，因为行为人的行为根本不构成口袋罪，所以不能适用“明确优于不明确”公式。若其行为符合具体个罪之构成要件，则直接按照具体个罪定罪处罚即可。

　　第二，确立“明确优于不明确”公式例外适用的情形。个罪的保护法益决定个罪构成要件及其类型，当个罪保护法益明确和固定后，不存在理解上的抽象化、精神化问题，那么以此为主轴寻找能够侵害该法益的行为类型就有了基准和方向。同理，口袋罪的不明确看似是因为法条所使用概念、文字的不明确，实质上则源于个罪之保护法益的不明确，即口袋罪的不明确源于它的保护法益为公共安全、市场管理秩序等空泛的1级法益，这种法益其实只具有立法上的犯罪分类功能，在解释论上的意义十分有限。口袋罪也是类罪下的具体罪名，它的保护法益应当是11级或111级法益，如果不能确定11级或111级法益，则这种刑法条文违背刑法明确性原则。就口袋罪的解释而言，需要立足于例示规定合理确定该罪保护的11级或111级法益，如果这一法教义学任务能够实现，则“明确优于不明确”公式的适用就会存在例外，即当明确个罪之法定刑重于口袋罪之法定刑时，亦有适用口袋罪的空间。

　　第三，即使退而求其次选择口袋罪，也必须最大程度地维护罪刑法定原则，强化一种最宽容的解释。刑法中的不明确规定，既可以是限缩适用的尺度，也可以是扩张适用的理由。历史一再证明，口袋罪的扩张适用是常态，口袋罪其实就是在司法权扩张意义上存在的，所谓的口袋罪主要是司法意义上的口袋罪，其会导致对刑法的“污染”。“明确优于不明确”公式强调，刑法条文因违背明确性原则而被废除并非常态，如果刑法条文本身不明确且没有被废除，那么首选是以明确之法回避不明确之法的适用。若没有明确之法可以适用，退而求其次选择口袋罪，也需要基于罪刑法定原则的考虑，对被告人做出最宽容的解释。这是因为：一方面，不明确之刑法条文并不具有事前告知的功能，会留下诸多法律陷阱；另一方面，刑法是影响民众最大的法律，它不是治民的工具，而是护民的利器，应当对入罪采取严格限制的解释立场。

　　刑法的明确性是“一个法治国家民主塑造人权保障形象”的关键，刑法的明确性与刑法解释的关系，也是刑法教义学需要认真对待的时代命题，口袋罪无疑为思考这一问题提供了最佳视角。口袋罪的犯罪化扩张历来备受争议，主张废除口袋罪的呼声亦不绝于耳。立法论的努力至关重要，笔者对此并不否认。但是，解释论上的努力也需要同步进行。刑法中的出罪都是从构成要件、法益的反面论述中得出的。本文亦如此，提出“明确优于不明确”公式，也是从口袋罪之不明确的反面论述出发，强调从解释论出发，在某种行为同时为口袋罪与具体个罪之构成要件所涵摄时，主张适用具体个罪定罪处罚，从而客观上规避口袋罪的适用。也许，“明确优于不明确”公式真正进入司法实践后，口袋罪有可能成为“僵尸罪名”，以立法方式废除口袋罪，也就有更加充分的理由了。