第二百三十七条第一、二款 强制猥亵、侮辱罪

　　 

　　第二百三十七条第一、二款 内容

　　第二百三十七条 以暴力、胁迫或者其他方法强制猥亵他人或者侮辱妇女的，处五年以下或者。

　　 

　　聚众或者在公共场所当众犯前款罪的，或者有其他恶劣情节的，处五年以上有期徒刑。

　　 

　　的，处五年以下有期徒刑；有下列情形之一的，处五年以上有期徒刑：

　　（一）猥亵儿童多人或者多次的；

　　（二）聚众猥亵儿童的，或者在公共场所当众猥亵儿童，情节恶劣的；

　　（三）造成儿童伤害或者其他严重后果的；

　　（四）猥亵手段恶劣或者有其他恶劣情节的。

　　 

　　 

　　释义阐明

　　第一款是关于强制猥亵他人或者侮辱妇女的犯罪及其处罚规定。本款规定的“暴力”，是指行为人直接对他人或被害妇女施以伤害、殴打等危害他人或妇女人身安全和人身自由，使他人或妇女不能抗拒的方法。“胁迫”，是指行为人对他人或被害妇女施以威胁、恫吓，进行精神上的强制，迫使他人或妇女就范，不敢抗拒的方法。例如，以杀害被害人、加害被害人的亲属相威胁的，以揭发被害人的隐私相威胁的，利用职权、教养关系、从属关系及他人或妇女孤立无援的环境相胁迫的，等等。“其他方法”，是指行为人使用暴力、胁迫以外的使他人或被害妇女不能抗拒的方法。例如，利用他人或妇女患病、熟睡之机进行猥亵、侮辱的，用酒将他人或妇女灌醉、用药物将他人或妇女麻醉后进行猥亵、侮辱的，等等。本款规定的“强制猥亵”，主要是指违背他人的意愿，以搂抱、抠摸等淫秽下流的手段侵犯他人性权利的行为。“他人”，是指年满十四周岁的人。

　　 

　　本款规定的“侮辱妇女”，主要是指对妇女实施猥亵行为以外的、损害妇女人格尊严的淫秽下流、伤风败俗的行为。例如，以多次偷剪妇女的发辫、衣服，向妇女身上泼洒腐蚀物、涂抹污物，故意向妇女显露生殖器，追逐、堵截妇女等手段侮辱妇女的行为。行为人“侮辱妇女”的，既是出于减损妇女的人格和名誉等目的，也是出于寻欢作乐的淫秽下流心理。

　　 

　　依照本款的规定，以暴力、胁迫或者其他方法强制猥亵妇女或者侮辱妇女的，处五年以下有期徒刑或者拘役。

　　 

　　第二款是关于对猥亵罪加重处罚情形的规定。强制猥亵他人、侮辱妇女是对被害人的人格、尊严等人身权利的严重侵害，而聚众或者在公共场所实施强制猥亵、侮辱的行为，以及多次实施等“情节恶劣的行为”，对被害人造成的伤害更大，社会影响更恶劣，应当予以严惩。“其他恶劣情节”，主要是指对多人实施猥亵或侮辱行为的，多次实施猥亵、侮辱行为的，造成被害人伤亡等严重后果的，以及手段特别恶劣的，等等。本款规定，聚众或者在公共场所当众犯前款罪，或者有其他恶劣情节的，处五年以上有期徒刑。

　　 

　　立法理由

　　 

　　针对近年来猥亵他人不法行为的实际情况，为加强对公民人身权利的保护，《修正案（九）》对本罪做了两处修改完善：

　　 

　　一是将猥亵妇女改为猥亵他人。本条原第一款规定：以暴力、胁迫或者其他方法强制猥亵妇女或者侮辱妇女的，处五年以下有期徒刑或者拘役。该款着重强调了刑法对妇女这一群体的特殊保护。妇女、儿童虽然是猥亵行为的主要受害群体，但实践中猥亵男性的情况也屡有发生，猥亵十四周岁以上男性的行为如何适用刑法并不明确，对此，社会有关方面多次建议和呼吁，要求扩大猥亵罪适用范围，包括猥亵十四岁以上男性的行为，以同等保护男性的人身权利。因此，《刑法修正案（九）》将第一款罪状中的“猥亵妇女”修改为“猥亵他人”，使该条保护的对象由妇女扩大到了年满十四周岁男性。

　　 

　　二是增加规定了加重处罚情形，加大了对猥亵犯罪的惩治力度。实践中，仅对“聚众”或者在“公共场所当众”两种情况下加重处罚已不能适应当前惩治、遏制猥亵犯罪的实际需要。例如，近来曝光的教师猥亵多名学生以及多次猥亵学生，造成严重后果，社会影响恶劣等情形，仅按第一款规定处以五年以下有期徒刑或者拘役，难以做到罪刑相适应。对此，各方面强烈建议加大对情节恶劣的猥亵犯罪的惩治力度。为此，立法机关经广泛听取意见，反复研究论证，在《刑法修正案（九）》本条及第二款规定的基础上，增加了“有其他恶劣情节的”加重处罚的规定。

　　 

　　本条原第三款在《刑法修正案（九）》中并未修改，但由于第二款增加规定了猥亵的“其他恶劣情节”，因此，猥亵儿童具有上述情节的，也应依照第二款的规定从重处罚。这也体现了刑法对儿童人身权利的特殊保护。

　　 

　　【相关规定】

　　 

　　《治安管理处罚法》第四十四条猥亵他人的，或者在公共场所故意裸露身体，情节恶劣的，处五日以上十日以下拘留；猥亵智力残疾人、精神病人、不满十四周岁的人或者有其他严重情节的，处十日以上十五日以下拘留。

　　 

　　 

　　构成要件

　　一、概念及其构成

　　 

　　强制猥亵、，是指以暴力、胁迫或者其他方法强制猥亵他人或者侮辱妇女的行为。  

　　 

　　1.客体要件

　　 

　　本罪侵犯的客体是他人的身体自由权和隐私权、名誉权。所谓身体自由权，是指他人的身体的动静举止不受非法干预为内容的人格权，所谓隐私权，是指他人所享有的对其个人的，与公共利益无关的个人信息、私人活动和私有领域进行支配的一种人格权，其私有领域的不可侵犯（包括其身体不能偷看、猥亵等）是其重要权能所谓名誉权，是他人所享有的就其自身属性和特点表现出来的礼会价值而获得社会公正评价的权利。强制猥亵他人，即使他人身体的动静举止受到非法干预，同时使其私有领域受到侵犯，侵犯了他人的身体自由权和隐私权，侮辱妇女，损害了妇女的名誉权。  

　　 

　　2.客观要件

　　 

　　本罪在客观方面表现为以暴力、胁迫或者其他方法强制猥亵他人，或者侮辱妇女的行为。  

　　 

　　首先，行为人猥亵、侮辱他人具有违背他人意志的本质特征。违背妇女意志，即缺乏妇女的真实同意。如果妇女对于行为人的猥亵行为表示同意，不能成立本罪。妇女同意行为人所进行的各种淫秽下流的动作，如采用下流的语言调戏的，自然也谈不上侮辱妇女的行为。  

　　 

　　其次，行为人采用暴力、胁迫或者其他方法实施了强制猥亵、侮辱妇女的行为。  

　　 

　　所谓暴力，是指对被害妇女的人身采取殴打、捆绑、堵嘴、掐脖子、按倒等侵害人身安全或者人身自由的强暴方法，使妇女不能反抗。所谓胁迫，是指对被害妇女采取威胁、恐吓等方法实行精神上的强制，使妇女不能反抗。例如，以杀害、伤害、揭发隐私、毁坏私誉、加害亲属等相威胁：利用收养关系、从属关系、职务权力以及使被害妇女处于孤立无援的环境进行挟制等。所谓其他手段，是指暴力、胁迫以外的其他使妇女无法反抗、不知反抗的手段。例如，利用封建迷信进行恐吓、欺骗或者利用妇女患病、熟睡之机进行猥亵；利用酒灌醉、药物麻醉、药物刺激等方法对妇女进行猥亵；利用或者假冒治病对妇女进行猥亵等等。  

　　 

　　所谓猥亵，是指以刺激或满足性欲为目的，用性交以外的方法实施的淫秽行为。猥亵既可以发生在男女之间，也可以发也于同性之间，但是只有猥亵妇女、猥亵儿童的，才构成本条规定的犯罪。猥亵妇女以外的男子，不构成本条中的犯罪。所谓猥亵妇女，是指对妇女的抠摸、舌舔、吸吮、亲吻、搂抱、手淫等行为。  

　　 

　　所谓侮辱妇女，是指用下流动作或淫秽语言调戏妇女的行为。例如，偷剪妇女发辫、衣服：追逐、堵截妇女：向妇女身上泼洒腐蚀物，涂抹污物等，原刑法第160条规定，侮辱妇女情节恶劣的，才构成犯罪。本条虽未规定情节恶劣，但是对于侮辱妇女情节显著轻微、危害不大的、不能认为是犯罪，例如，偶尔追逐、堵截妇女，经教育后悔改，并且未造成严重后果的，就不能以犯罪论处。  

　　 

　　侮辱妇女的行为与猥亵妇女的行为很相似，两者的主要区别在于：猥亵妇女，一般是以刺激或满足性欲为目的，而侮辱妇女，一般是以追求精神刺激为目的；猥亵妇女，必须采取暴力、胁迫或其他方法才构成犯罪，而侮辱妇女无此限制。  

　　 

　　3.主体要件

　　 

　　本罪的主体为一般主体，凡达到刑事责任年龄且具备的自然人均能构成本罪，  

　　 

　　4.主观要件

　　 

　　本罪在主观方面表现为故意，通常表现出刺激或者满足行为人或第二者的性欲的倾向，但不具有强行奸淫的目的。

　　 

　　 

　　认定要义

　　一、罪与非罪的认定

　　 

　　要将强制猥亵、侮辱的行为与一般猥亵、侮辱的行为区别开来。只有情节比较严重的，才能作为犯罪处理；情节一般的，例如：多次发送淫秽、侮辱信息的；偷痴、偷拍、窃听、散布个人隐私的；猥亵他人或者在公共场所故意裸露身体，情节恶劣的；猥亵智力残疾人、精神病人或者不满14周岁的幼女的等等，因不具有强制性，则属于一般违法行为，应当分别依照《治安管理处罚法》第42条第（5）、（6）项和第44条的规定，给予治安处罚。

　　 

　　二、本罪与的区分

　　 

　　关键在于査明行为人主观上是否具有奸淫的目的，客观上是否实施了奸淫行为。

　　 

　　三、强制侮辱妇女与侮辱罪的区分

　　 

　　两者的相同之处在于均实施了侮辱行为，不同之处主要在于：第一，主观故意内容不同。强制侮辱妇女主观方面出于满足个人下流淫欲的目的，而侮辱罪以毁坏他人名誉为目的。第二，强制侮辱妇女不要求公然针对特定人实施，而侮辱罪则必须是公然地针对特定的人实施。第三，犯罪对象不同强制侮辱妇女的犯罪对象只能是妇女，且年满14周岁以上，而侮辱罪的对象不限于妇女。

　　 

　　四、正确理解《刑法修正案（九）》对犯罪对象的修改

　　 

　　1997年刑法将强奸罪和强制猥亵、侮辱妇女罪的犯罪对象均限定为妇女，导致男性被同性性侵的行为很难被追究刑事责任。有些地方法院此前对此类行为以定罪处罚，但是严格来说，行为人的主观方面并不具有伤害他人的故意；另一方面，如果该行为未能造成被害人轻伤以上后果的，则无法认定故意伤害罪。《刑法修正案（九）》据此将强制猥亵罪的对象扩大至14周岁以上的男性，加强了对男性受害人的保护。

　　 

　　 

　　 

　　犯本罪的，处五年以下有期徒刑或者拘役，聚众或者在公共场所当众强制猥亵妇女或者侮辱妇女，处五年以上有期徒刑。“聚众”，一般是指聚集三人以上，“公共场所”、“当众”，参见本法第236条第三款第三项的解释。

　　 

　　司法机关在适用时，应当注意以下问题：

　　 

　　1．正确适用强制猥亵罪。根据《刑法修正案（九）》的规定，强制猥亵的犯罪对象从妇女扩大到14周岁以上的他人，即年满14周岁的男性被强制猥亵的，可以强制猥亵罪定罪处罚。

　　 

　　2．正确适用加重处罚情节。根据据《刑法修正案（九）》的规定定，除聚众或在公共场所当众强制制猥亵、侮辱以外，具有其他恶劣情节的，也可以适用加重处罚情节。如，教师利用其身份对在校学生多人实施猥亵或者多次实施猥亵的，造成严重后果，社会影响恶劣的。

　　 

　　3．规范化量刑。《最高人民法院关于常见犯罪的量刑指导意见》对强制猥亵、侮辱罪的量刑并未有作出规定，这主要是由于此类案件在司法实践中的发案率不高，最高司法机关还未能总结出一套比较完整的量刑规范化方案，有待于在总结经验的基础上再作出详细的规定。在此之前，司法人员应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照刑法和有关司法解释的规定判处刑罚。

　　 

　　 

　　 

　　最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见（2013年10月23日施行 法发〔2013〕12号）

　　为依法惩治性侵害未成年人犯罪，保护未成年人合法权益，根据刑法、和未成年人保护法等法律和司法解释的规定，结合司法实践经验，制定本意见。

　　 

　　一、 基本要求

　　 

　　1.本意见所称性侵害未成年人犯罪，包括刑法第二百三十六条、第二百三十七条、第三百五十八条、第三百五十九条、第三百六十条第二款规定的针对未成年人实施的强奸罪，强制猥亵、侮辱妇女罪，，，强迫卖淫罪，，引诱幼女卖淫罪，嫖宿幼女罪等。

　　 

　　2.对于性侵害未成年人犯罪，应当依法从严惩治。

　　 

　　3.办理性侵害未成年人犯罪案件，应当充分考虑未成年被害人身心发育尚未成熟、易受伤害等特点，贯彻特殊、优先保护原则，切实保障未成年人的合法权益。

　　 

　　4.对于未成年人实施性侵害未成年人犯罪的，应当坚持双向保护原则，在依法保护未成年被害人的合法权益时，也要依法保护未成年、未成年被告人的合法权益。

　　 

　　5.办理性侵害未成年人犯罪案件，对于涉及未成年被害人、未成年犯罪嫌疑人和未成年被告人的身份信息及可能推断出其身份信息的资料和涉及性侵害的细节等内容，审判人员、检察人员、侦查人员、律师及其他诉讼参与人应当予以保密。

　　 

　　对外公开的诉讼文书，不得披露未成年被害人的身份信息及可能推断出其身份信息的其他资料，对性侵害的事实注意以适当的方式叙述。 

　　 

　　6.性侵害未成年人犯罪案件，应当由熟悉未成年人身心特点的审判人员、检察人员、侦查人员办理，未成年被害人系女性的，应当有女性工作人员参与。

　　 

　　人民法院、人民检察院、公安机关设有办理未成年人刑事案件专门工作机构或者专门工作小组的，可以优先由专门工作机构或者专门工作小组办理性侵害未成年人犯罪案件。

　　 

　　7.各级人民法院、人民检察院、公安机关和司法行政机关应当加强与民政、教育、妇联、共青团等部门及未成年人保护组织的联系和协作，共同做好性侵害未成年人犯罪预防和未成年被害人的心理安抚、疏导工作，从有利于未成年人身心健康的角度，对其给予必要的帮助。

　　 

　　8.上级人民法院、人民检察院、公安机关和司法行政机关应当加强对下指导和业务培训。各级人民法院、人民检察院、公安机关和司法行政机关要增强对未成年人予以特殊、优先保护的司法理念，完善工作机制，提高办案能力和水平

　　 

　　二、办案程序要求

　　 

　　9.对未成年人负有监护、教育、训练、救助、看护、医疗等特殊职责的人员（以下简称负有特殊职责的人员）以及其他公民和单位，发现未成年人受到性侵害的，有权利也有义务向公安机关、人民检察院、人民法院报案或者举报。

　　 

　　10.公安机关接到未成年人被性侵害的报案、控告、举报，应当及时受理，迅速进行审查。经审查，符合立案条件的，应当立即立案侦查。

　　 

　　公安机关发现可能有未成年人被性侵害或者接报相关线索的，无论案件是否属于本单位管辖，都应当及时采取制止违法犯罪行为、保护被害人、保护现场等紧急措施，必要时，应当通报有关部门对被害人予以临时安置、救助。

　　 

　　11.人民检察院认为公安机关应当立案侦查而不立案侦查的，或者被害人及其法定代理人、对未成年人负有特殊职责的人员据此向人民检察院提出异议的，人民检察院应当要求公安机关说明不立案的理由。人民检察院认为不立案理由不成立的，应当通知公安机关立案，公安机关接到通知后应当立案。 

　　 

　　12.公安机关侦查未成年人被性侵害案件，应当依照法定程序，及时、全面收集固定证据。及时对性侵害犯罪现场进行勘查，对未成年被害人、犯罪嫌疑人进行人身检查，提取体液、毛发、被害人和犯罪嫌疑人指甲内的残留物等生物样本，指纹、足迹、鞋印等痕迹，衣物、纽扣等物品；及时提取住宿登记表等书证，现场监控录像等视听资料；及时收集被害人陈述、证言和犯罪嫌疑人供述等证据。

　　 

　　13.办案人员到未成年被害人及其亲属、未成年证人所在学校、单位、居住地调查取证的，应当避免驾驶警车、穿着制服或者采取其他可能暴露被害人身份、影响被害人名誉、隐私的方式。

　　 

　　14.询问未成年被害人，审判人员、检察人员、侦查人员和律师应当坚持不伤害原则，选择未成年人住所或者其他让未成年人心理上感到安全的场所进行，并通知其法定代理人到场。无法通知、法定代理人不能到场或者法定代理人是性侵害犯罪嫌疑人、被告人的，也可以通知未成年被害人的其他成年亲属或者所在学校、居住地基层组织、未成年人保护组织的代表等有关人员到场，并将相关情况记录在案。

　　 

　　询问未成年被害人，应当考虑其身心特点，采取和缓的方式进行。对与性侵害犯罪有关的事实应当进行全面询问，以一次询问为原则，尽可能避免反复询问。

　　 

　　15.人民法院、人民检察院办理性侵害未成年人案件，应当及时告知未成年被害人及其法定代理人或者近亲属有权委托诉讼代理人，并告知其如果经济困难，可以向法律援助机构申请法律援助。对需要申请法律援助的，应当帮助其申请法律援助。法律援助机构应当及时指派熟悉未成年人身心特点的律师为其提供法律帮助。

　　 

　　16.人民法院、人民检察院、公安机关办理性侵害未成年人犯罪案件，除有碍案件办理的情形外，应当将案件进展情况、案件处理结果及时告知被害人及其法定代理人，并对有关情况予以说明。

　　 

　　17.人民法院确定性侵害未成年人犯罪案件开庭日期后，应当将开庭的时间、地点通知未成年被害人及其法定代理人。未成年被害人的法定代理人可以陪同或者代表未成年被害人参加法庭审理，陈述意见，法定代理人是性侵害犯罪被告人的除外。

　　 

　　18.人民法院开庭审理性侵害未成年人犯罪案件，未成年被害人、证人确有必要出庭的，应当根据案件情况采取不暴露外貌、真实声音等保护措施。有条件的，可以采取视频等方式播放未成年人的陈述、证言，播放视频亦应采取保护措施。

　　 

　　三、准确适用法律

　　 

　　19.知道或者应当知道对方是不满十四周岁的幼女，而实施奸淫等性侵害行为的，应当认定行为人“明知”对方是幼女。

　　 

　　对于不满十二周岁的被害人实施奸淫等性侵害行为的，应当认定行为人“明知”对方是幼女。

　　 

　　对于已满十二周岁不满十四周岁的被害人，从其身体发育状况、言谈举止、衣着特征、生活作息规律等观察可能是幼女，而实施奸淫等性侵害行为的，应当认定行为人“明知”对方是幼女。

　　 

　　20.以金钱财物等方式引诱幼女与自己发生性关系的；知道或者应当知道幼女被他人强迫卖淫而仍与其发生性关系的，均以强奸罪论处。

　　 

　　21.对幼女负有特殊职责的人员与幼女发生性关系的，以强奸罪论处。

　　 

　　对已满十四周岁的未成年女性负有特殊职责的人员，利用其优势地位或者被害人孤立无援的境地，迫使未成年被害人就范，而与其发生性关系的，以强奸罪定罪处罚。

　　 

　　22.实施猥亵儿童犯罪，造成儿童轻伤以上后果，同时符合刑法第二百三十四条或者第二百三十二条的规定，构成故意伤害罪、的，依照处罚较重的规定定罪处罚。

　　 

　　对已满十四周岁的未成年男性实施猥亵，造成被害人轻伤以上后果，符合刑法第二百三十四条或者第二百三十二条规定的，以故意伤害罪或者故意杀人罪定罪处罚。

　　 

　　23.在校园、游泳馆、儿童游乐场等公共场所对未成年人实施强奸、猥亵犯罪，只要有其他多人在场，不论在场人员是否实际看到，均可以依照刑法第二百三十六条第三款、第二百三十七条的规定，认定为在公共场所“当众”强奸妇女，强制猥亵、侮辱妇女，猥亵儿童。

　　 

　　24.介绍、帮助他人奸淫幼女、猥亵儿童的，以强奸罪、猥亵儿童罪的共犯论处。

　　 

　　25.针对未成年人实施强奸、猥亵犯罪的，应当从重处罚，具有下列情形之一的，更要依法从严惩处：

　　 

　　（1）对未成年人负有特殊职责的人员、与未成年人有共同家庭生活关系的人员、国家工作人员或者冒充国家工作人员，实施强奸、猥亵犯罪的；

　　 

　　（2）进入未成年人住所、学生集体宿舍实施强奸、猥亵犯罪的； 

　　 

　　（3）采取暴力、胁迫、麻醉等强制手段实施奸淫幼女、猥亵儿童犯罪的；

　　 

　　（4）对不满十二周岁的儿童、农村留守儿童、严重残疾或者精神智力发育迟滞的未成年人，实施强奸、猥亵犯罪的；

　　 

　　（5）猥亵多名未成年人，或者多次实施强奸、猥亵犯罪的；

　　 

　　（6）造成未成年被害人轻伤、怀孕、感染性病等后果的；

　　 

　　（7）有强奸、猥亵犯罪前科劣迹的。

　　 

　　26.组织、强迫、引诱、容留、介绍未成年人卖淫构成犯罪的，应当从重处罚。强迫幼女卖淫、引诱幼女卖淫的，应当分别按照刑法第三百五十八条第一款第（二）项、第三百五十九条第二款的规定定罪处罚。

　　 

　　对未成年人负有特殊职责的人员、与未成年人有共同家庭生活关系的人员、国家工作人员，实施组织、强迫、引诱、容留、介绍未成年人卖淫等性侵害犯罪的，更要依法从严惩处。

　　 

　　27.已满十四周岁不满十六周岁的人偶尔与幼女发生性关系，情节轻微、未造成严重后果的，不认为是犯罪。

　　 

　　四、其他事项

　　 

　　28.对于强奸未成年人的成年犯罪分子判处刑罚时，一般不适用。

　　 

　　对于性侵害未成年人的犯罪分子确定是否适用缓刑，人民法院、人民检察院可以委托犯罪分子居住地的社区矫正机构，就对其宣告缓刑对所居住社区是否有重大不良影响进行调查。受委托的社区矫正机构应当及时组织调查，在规定的期限内将调查评估意见提交委托机关。

　　 

　　对于判处刑罚同时宣告缓刑的，可以根据犯罪情况，同时宣告禁止令，禁止犯罪分子在缓刑考验期内从事与未成年人有关的工作、活动，禁止其进入中小学校区、幼儿园园区及其他未成年人集中的场所，确因本人就学、居住等原因，经执行机关批准的除外。

　　 

　　29.外国人在我国领域内实施强奸、猥亵未成年人等犯罪的，应当依法判处，在判处刑罚时，可以独立适用或者附加适用驱逐出境。对于尚不构成犯罪但构成违反治安管理行为的，或者因实施性侵害未成年人犯罪不适宜在中国境内继续停留居留的，公安机关可以依法适用限期出境或者驱逐出境。

　　 

　　30.对于判决已生效的强奸、猥亵未成年人犯罪案件，人民法院在依法保护被害人隐私的前提下，可以在互联网公布相关裁判文书，未成年人犯罪的除外。

　　 

　　31.对于未成年人因被性侵害而造成的人身损害，为进行康复治疗所支付的医疗费、护理费、交通费、误工费等合理费用，未成年被害人及其法定代理人、近亲属提出赔偿请求的，人民法院依法予以支持。

　　 

　　32.未成年人在幼儿园、学校或者其他教育机构学习、生活期间被性侵害而造成人身损害，被害人及其法定代理人、近亲属据此向人民法院起诉要求上述单位承担赔偿责任的，人民法院依法予以支持。

　　 

　　33.未成年人受到监护人性侵害，其他具有监护资格的人员、民政部门等有关单位和组织向人民法院提出申请，要求撤销监护人资格，另行指定监护人的，人民法院依法予以支持。

　　 

　　34.对未成年被害人因性侵害犯罪而造成人身损害，不能及时获得有效赔偿，生活困难的，各级人民法院、人民检察院、公安机关可会同有关部门，优先考虑予以司法救助。

　　 

　　 

　　 

　　第二百三十七条第一、二款 证据规格

　　强制猥亵、侮辱罪：

　　 

　　（一）关于本罪主体的证据

　　 

　　本罪的主体为一般主体，即年满十六周岁、具有刑事责任能力的自然人，一般是男性，妇女既可能构成共犯，也可能单独构成本罪。

　　 

　　（二）关于本罪主观方面的证据

　　 

　　1.犯罪嫌疑人、被告人的供述和辩解。证实:

　　 

　　（1）实施猥亵、侮辱行为的动机、目的、准备过程

　　 

　　（2）与被害人关系，是否存在恋爱等特殊关系；

　　 

　　（3）被害人对行为人的猥亵、侮辱或意图猥亵、侮辱行为的反应情况，如能否反抗是否拒绝、反抗及反抗激烈程度等；

　　 

　　（4）的犯意提起、组织、预谋、策划过程以及分工情况。此外，为准确认定共同犯罪中每一犯罪嫌疑人、被告人是否具有共同猥亵、侮辱的故意，应查明:

　　 

　　①事先有无预谋策划，有无事先或事中达成默契，或者黑社会性质组织、邪教组织等犯罪集团的成员之间以及曾多次结伙作案的犯罪分子之间，每次作案前都通过他们之间特定语言、表情、手势等达成默契，形成内容明确的共同犯罪的故意；

　　 

　　②有无持不同意见或反对意见者，以及未表示反对或同意意见者，要重点讯问其在案发前、案发时、案发后的语言、行为，以此考察其主观态度。

　　 

　　2.被害人陈述。证实:

　　 

　　（1）其与行为人是否认识、平时关系，是否与行为人有矛盾或同居、恋爱关系等；

　　 

　　（2）行为人实施或欲实施猥亵、侮辱行为是否违背其真实意愿；

　　 

　　（3）在当时情况下能否反抗，是否拒绝、反抗及反抗激烈程度等

　　 

　　（4）行为人在实施猥亵、侮辱前后和过程中的言行及其所产生的后果

　　 

　　3.证人证言

　　 

　　（1）现场围观群众、目击证人证言，证实其所看到（听到）的行为人和被害人的言行、作案过程和现场情况；

　　 

　　（2）知情人证言，证实行为人与被害人是否有矛盾，行为人是否曾有猥亵、侮辱被害人的意思表示和举动，以及其所了解的为人的主观故意、被害人是否自愿及精神状态等。

　　 

　　4.书信、日记等书证。证实犯罪嫌疑人、被告人具有猥亵、侮辱的故意。

　　 

　　通过上述证据并结合客观方面的证据，证明行为人出于寻求满足其性交以外的性的满足和下流无耻的刺激目的，实施了侵害行为，而不是意图强奸或者伤害妇女身体健康等其他目的。

　　 

　　（三）关于本罪客观方面的证据

　　 

　　1.犯罪嫌疑人、被告人的供述和辩解。证实:

　　 

　　（1）实施猥亵、侮辱行为的时间、地点、环境；

　　 

　　（2）采取何种方式、手段；

　　 

　　（3）作案工具的来源、数量、特征、下落、如何使用及结果等；

　　 

　　（4）与被害人关系，是否存在恋爱等特殊关系；

　　 

　　（5）实施犯罪的详细经过；

　　 

　　（6）犯罪嫌疑人，被告人和被害人的身体特征，包括面部特征、身高、体态，以及当时的衣着情况等详细特征；

　　 

　　（7）共同犯罪的起意、策划、分工、实施等情况，查明每一行为人在共同犯罪中的地位和作用；

　　 

　　（8）犯罪现场是否有围观群众或者其他见证人。

　　 

　　2.被害人陈述。证实内容同上。

　　 

　　3.证人证言

　　 

　　（1）日击证人证言，证实：

　　 

　　①与犯罪嫌疑人、被告人和被害人的关系；

　　 

　　②案发时间、地点、原因；

　　 

　　③行为人和被害人的具体特征，如相貌、体型、衣着等；

　　 

　　④在案发现场所看见、听到的一切与案件事实相关的情况。

　　 

　　（2）抓获人、扭送人证言，证实

　　 

　　①如何获知犯罪和犯罪嫌疑人、被告人情况；

　　 

　　②抓获犯罪嫌疑人、被告人的时间、地点、过程；

　　 

　　③犯罪嫌疑人、被告人是否有投案、坦白、立功情节；

　　 

　　④犯罪嫌疑人、被告人被抓获时的身体特征、衣着情况的描述；

　　 

　　⑤若有多名抓获者，证言中的不一致之处应有合理解释。

　　 

　　（3）现场发现人证言，证实其何时、何地、如何发现犯罪现场以及犯罪现场的有关情况。

　　 

　　（4）其他知情人的证言。

　　 

　　4.物证、书证：

　　 

　　（1）作案工具，如刀枪、麻醉药物、绳索等；

　　 

　　（2）现场遗留痕迹，如指纹、脚印、压痕、齿痕等；

　　 

　　（3）现场遗留的血衣、血迹、精斑、体液、毛发等；

　　 

　　（4）书信、日记等，证实行为人实施猥亵行为的时间、地点及经过等情况；

　　 

　　（5）宾馆住宿登记，车（船）票、飞机票，证实被害人或行为人曾到过案发地点等情况；

　　 

　　（6）电信部门提供的（固定、移动）电话通话记录、短信息等记录；

　　 

　　（7）民事赔偿调解协议（笔录）等，佐证犯罪嫌疑人、被告人承认其犯罪行为及后果。

　　 

　　5.鉴定意见：

　　 

　　（1）法医鉴定意见，证实凶器种类、打击部位、被害人伤情等；

　　 

　　（2）痕迹鉴定意见，对上述指纹、脚印、压痕、弹痕、齿痕等进行鉴定，证实是否是犯罪嫌疑人、被告人或被害人遗留的；

　　 

　　（3）文检鉴定意见，证实有关书证上的笔迹是否是犯罪嫌疑人、被告人或被害人的；

　　 

　　（4）血型、DNA鉴定意见，证实犯罪嫌疑人、被告人、被害人身体、衣物或者现场遗留的血衣、血迹、精液、体液、毛发等是否是犯罪嫌疑人、被告人或被害人的；

　　 

　　（5）精神病鉴定意见，证实被害人的是否是精神病人；

　　 

　　（6）麻醉药物、胃存物、排泄物分析鉴定意见。

　　 

　　6.勘验、检查笔录：

　　 

　　（1）现场勘查笔录、照片，证实案发现场情况；

　　 

　　（2）人身检查笔录及照片，证实被害人或行为人身体特征、伤情等。

　　 

　　7.视听资料。包括录音、录像等资料。

　　 

　　8.其他证明材料：

　　 

　　（1）被害人、目击证人辨认犯罪嫌疑人或物证的笔录；

　　 

　　（2）犯罪嫌疑人、被告人和被害人、证人指认现场笔录；

　　 

　　（3）搜查笔录、扣押物品清单及照片，证实查获的作案工具及调取的相关物证；

　　 

　　（4）侦查实验笔录、录像；

　　 

　　（5）报案登记、立案决定书及破案经过等书证，证实案件来源、侦破经过以及犯罪嫌疑人是否有自首情节等。

　　 

　　9.证明犯罪嫌疑人、被告人与被害人之间是否存在同居、恋爱等特殊关系，是否利用教养、工作隶属等特定关系胁迫被害人就范等方面的证据，包括犯罪嫌疑人、被告人的供述和辩解，被害人陈述，证人证言，有关部门（派出所、居委会、工作单位）出具的证明材料等。

　　 

　　10.对被害人造成身体、精神损害的其他证据：

　　 

　　（1）病历、诊断书、住院治疗记录；

　　 

　　（2）被害人（试图）自杀、自残的证据，如被害人陈述、证人证言、医院抢救记录等；

　　 

　　（3）被害人亲友对被害人被害前后的身体健康状况如劳动能力、智力状况、后遗症精神状态等的证言。

　　 

　　通过上述证据，证明行为人采用暴力、胁迫或者其他方法，实施了猥亵或者侮辱妇女的行为。

　　 

　　实践中，应注意收集行为人是否“聚众”实施本罪，或是否在“公共场所”实施本罪的证据。

　　 

　　（四）关于本罪客体的证据

　　 

　　本罪的侵犯客体是妇女的人格尊严权利。证明本罪的客体主要通过上述主、客观方面的证据予以证明。本罪的侵害对象仅限于年满十四周岁的妇女，而不包括未满十四周岁的儿童。

　　 

　　 

　　 

　　赵俊甫：猥亵犯罪若干争议问题研究

　　猥亵犯罪审判实践中若干争议问题探究——兼论《刑法修正案（九）》对猥亵犯罪的修改             

　　 

　　作者：赵俊甫，最高人民法院刑事审判第一庭法官，法学博士。

　　 

　　摘要 司法机关对“在公共场所当众猥亵”加重处罚情节认定方面的困惑，源于坚守形式法治与追寻实质合理性之间的紧张关系，究其根源，或可追溯至孕育猥亵犯罪之母体的“流氓罪”，应适度容忍实践理性对制度理性的正当偏离。当猥亵对象中同时包括儿童与成年人时，数罪并罚虽是司法惯例，但以强制猥亵罪一罪从重处罚，亦无不可，甚或更为妥当。在立法修改的背景下，有必要采取类型化与概括性相结合的方式，对《刑法修正案（九）》增设的猥亵犯罪“其他恶劣情节”予以合理解释。

　　 

　　关键词 公共场所 当众猥亵 猥亵儿童 数罪并罚 猥亵情节恶劣

　　 

　　猥亵罪是实践中常见、多发犯罪。2013-2015年，全国各级法院审结强制猥亵、侮辱妇女犯罪案件6450件，判处刑罚6691人，审结猥亵儿童犯罪案件7610件，判处6620人。通过检索对比部分已生效判决，可以发现司法实务部门围绕猥亵行为罪与非罪、普通情节与加重情节、一罪与数罪等问题，仍存在认定把握标准不一等现象，影响法律适用的统一和司法权威。2013年最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部《关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》（以下简称《性侵意见》）对“公共场所当众猥亵”进行了阐释。2015年10月生效施行的《刑法修正案（九）》对刑法第二百三十七条第一款规定的强制猥亵、侮辱妇女罪做了重大修改，将保护对象扩大至成年男性，罪名相应调整为强制猥亵、侮辱罪，同时在第二款增设了“其他恶劣情节”这一加重处罚情节。故有必要结合新近立法修订及规范性司法文件的规定，对猥亵罪司法认定中部分争议问题予以探讨，以求有助于澄清误区，准确适用法律。

　　 

　　一、“公共场所当众猥亵”情节的认定：司法困惑背后的左支右绌

　　 

　　根据刑法第二百三十七条的规定，普通情节的猥亵犯罪，应在五年以下有期徒刑或者拘役幅度内处刑，在《刑法修正案（九）》施行前，刑法第二百三十七条第二款仅规定了“聚众或者在公共场所当众实施猥亵”两项加重处罚情节，即具有该加重情节，应处五年以上有期徒刑。其中，对于认定是否属于在公共场所当众实施猥亵犯罪，理解与适用时经常出现争议。表面上看，这首先关系到法定加重处罚情节的准确适用，而其背后反映的则是猥亵罪脱胎于流氓罪后，由于立法设置等方面的原因，导致司法机关在坚守形式法治与追寻实质合理性、确保罚当其罪之间左支右绌。

　　 

　　（一）从三起案例的不同处理方式反观法官的实践理性

　　 

　　[案例1]

　　 

　　被告人吴茂东系某小学教师。2012年11月至2013年5月23日期间，吴茂东利用周一至周五在班级教室内管理学生午休之机，多次将协助其管理午休纪律的被害人Z某、C某、H某（女，均7岁）等女学生，叫到讲台上，采用哄、骗、吓等手段，以将手伸进被害人衣裤内抠摸敏感部位等方式进行猥亵；吴茂东还多次利用周五放学后无人之机，以亲吻脸部的方式对被害人L某（女，8岁）进行猥亵。

　　 

　　一审法院认为，被告人吴茂东在教室内对被害人实施猥亵当时仍有部分学生在教室午休，且有部分学生曾发现其实施的猥亵行为，故吴茂东属于刑法第二百三十七条第二款规定的“在公共场所当众”猥亵儿童，以猥亵儿童罪判处吴某有期徒刑八年。宣判后，吴茂东以原判量刑过重为由提出上诉。二审法院经审理，认为原判定罪准确，量刑适当，依法驳回上诉，维持原判。

　　 

　　[案例2]

　　 

　　2014年8月某日8时许，被告人窦某在某市内公交车上，站立在被害人秦某某（女，13岁）座位旁边，将手伸进秦的衣服内抚摸其乳房。其间，该公交车处于行驶过程中，座位已被乘客坐满，且有十余人站立在通道等处。

　　 

　　一审法院审理认为，被告人窦某为满足个人私欲在公共场所猥亵未满十四周岁女童，其行为已构成猥亵儿童罪，依法应予从重处罚。机关指控的罪名成立，但所提供证据尚不足以支持猥亵行为多次发生以及具备应予加重处罚等情节。以猥亵儿童罪判处窦某有期徒刑十一个月。宣判后，检察机关以判决没有认定加重处罚情节、法律适用错误导致量刑畸轻为由提出抗诉。二审法院审理认为，窦某属于在公共场所当众猥亵儿童，但其具体猥亵行为显著轻微，综合考虑在公共场所当众实施的情节，应当根据罪刑相适应原则予以刑事处罚，故对该情节不宜再作为量刑情节予以考虑。原判未充分考虑从重处罚的规定及最大限度保护未成年人的原则，导致量刑偏轻，故依法改判窦某有期徒刑一年六个月。

　　 

　　[案例3]

　　 

　　被告人于某原系D市某公园保安队长。2014年9月14日14时许，于某在该公园见被害人张某某（女，11岁）、吴某某（女，11岁）、李某某（女，11岁）、杨某（女，12岁）、刘某某（女，9岁）、李某鸿（男，10岁）等人在“恐怖城”外不敢进入，便主动上前提出带张某某等人进入“恐怖城”游玩。在“恐怖城”内，于某某先后伸手搂住张某某、吴某某、李某某等人的肩膀、腰部，并乘机用手抚摸张某某、吴某某、李某某等人的胸部，后被张某某等人挣脱。14时30分许，于某某见张某某等人到该公园内“青蛙跳”处游玩，又主动上前帮刘某某系安全带，并乘机用双手推挤压刘某某胸部。

　　 

　　一审法院认为，被告人于某在游乐场这一公共场所，在多名被害人及他人在场的情况下，分别对被害人进行猥亵，属当众猥亵儿童，以猥亵儿童罪判处于某有期徒刑五年六个月。宣判后，于某以其行为不构成犯罪为由提出上诉。二审法院认为，于某的行为已构成猥亵儿童罪；鉴于本案主要事实发生在游乐场“恐怖屋”内，空间相对封闭，现场除于某某和被害人外，缺乏充分证据证实有多人在场；且于某系在帮被害人系安全带的过程中，乘机短暂猥亵被害人，其作案手段、危害程度并非十分恶劣、严重，原判认定于某属在公共场所当众猥亵儿童不当，量刑过重，改判于某有期徒刑一年四个月。

　　 

　　上述三起案例反映，司法机关对“公共场所当众猥亵”采取了宽严不同的把握标准，由此对被告人确定的量刑结论存在重大差异。关于“当众”的理解。一种观点认为，“当众”猥亵应当包含有行为人公然实施猥亵，不惧怕其犯罪行为被公众发现的意思；还有一种观点认为，“当众”猥亵就是当着众人的面实施猥亵。这两种观点或侧重于行为人的主观方面，或侧重于客观行为，都属于对“当众”的狭隘文义解释，脱离了对法条适用合目的性的考量，未必妥当。2013年《性侵意见》）第23条规定，在校园、游泳馆、儿童游乐场等公共场所对未成年人实施强奸、猥亵犯罪，只要有其他多人在场，不论在场人员是否实际看到，均可以认定为在公共场所“当众”强制猥亵、侮辱妇女，猥亵儿童。由此可见，《性侵意见》基于从严惩治发生在校园、游乐场等未成年人集中的特殊场所的性侵害犯罪的政策考量，对“当众”概念并没有局限于最狭义的文义解释。也就是说，“当众”并不要求其他在场的多人实际看到。但基于“当众”概念的一般语义及具有“当众”情节即升格法定刑幅度的严厉性，从空间上来讲，其他多人一般要在行为人实施犯罪地点视力所及的范围之内。也就是说，必须“在场”，性侵害行为处于其他人员随时可能发现、可以发现的状况，才符合适用《性侵意见》第23条的条件。否则，只要在众人聚集的公共场所实施猥亵，而完全不考虑猥亵手段、情节及是否可能被人随时发现，即认定被告人构成猥亵犯罪并具有加重处罚情节，势必招致不适当、不必要的重刑，有违罪刑相适应原则。

　　 

　　回到上述三起案例的探讨。[案例1]首先明确了教室属于公共场所，以被告人对被害人实施猥亵时仍有部分学生在教室午休，且有部分学生曾发现其实施的猥亵行为为依据，确立了该犯罪事实与刑法二百三十七条第二款规定的“公共场所当众猥亵”加重构成要件之间的对应符合关系。[案例2]、[案例3]并不否认涉案地点属于公共场所， [案例2] 的一审法院及[案例3]二审法院均从事实证据是否充足的角度，否定了“当众猥亵”加重情节，回避了对相关猥亵行为是否属于“当众猥亵”的法律评判。 [案例3]在判决理由部分，同时从被告人实施猥亵的时间持续短暂、猥亵手段一般、危害程度并非十分严重等因素，作为不认定被告人属在公共场所当众猥亵的附加理由予以阐释。换言之，在[案例3]二审法院看来，被告人猥亵行为的严重程度一般，原判认定被告人具有“公共场所当众猥亵”加重处罚情节，导致对被告人量刑过重，故而应予否定并予改判。[案例2]较为特殊，公诉机关起诉及支持抗诉均认为被告人属于在公共场所当众实施猥亵犯罪，一审法院与[案例3]二审法院的处理思路相似，即从事实角度认为认定当众猥亵的证据不足；检察机关抗诉后，二审法院转而认可被告人属于在公共场所当众猥亵，但以猥亵行为本身显著轻微，在入罪评价时已考虑该情节，故量刑时为避免重复评价，不能认定被告人属于猥亵犯罪加重处罚条款中的“在公共场所当众猥亵”。

　　 

　　上述三起案件中，被告人实施的猥亵，无论是在教室内趁其他学生午休、可能察觉到猥亵事实，还是不顾公交车上人员众多抚摸被害人胸部，抑或在游乐场分别猥亵多名被害人时其他被害人或已发现，所涉情形能否认定为在公共场所当众猥亵，实介于两可之间。法院侧重于从实质合理性的角度，根据案情之间的细微差异，一方面没有拘泥于刑法条款对猥亵罪罪状的简单描述；另一方面对《性侵意见》关于“公共场所当众猥亵”的解释，有选择性地予以适用或者藉事实证据问题回避适用，试图达到最终量刑处断的实质合理，可以说是实践理性对制度理性的正当偏离，也可以说是利弊权衡之下的无奈之举。

　　 

　　（二）法院态度摇摆的症结——以流氓罪的前世今生为切入点

　　 

　　猥亵概念属于规范性构成要件要素，其内涵往往受社会环境与伦理风尚变迁的影响，而呈现出不同特征，并受制于一国刑法的具体规定。猥亵通常是指用性交以外的方式对被害人实施的能够满足性欲和性刺激的淫秽行为（女性迫使男性性交的行为在我国因不构成强奸罪，也属“猥亵”）。猥亵罪脱胎于1979年刑法规定的流氓罪。1979年刑法第一百六十条规定：“聚众斗殴，寻衅滋事，侮辱妇女或者进行其他流氓活动，破坏公共秩序，情节恶劣的，处七年以下有期徒刑、拘役或者。流氓集团的首要分子，处七年以上有期徒刑。”1984年《最高人民法院、最高人民检察院关于当前办理流氓案件中具体应用法律的若干问题的解答》（以下简称《解答》，目前已失效）特别强调要把流氓罪同一般流氓违法行为严格加以区别，而情节是否恶劣，是区分流氓罪的罪与非罪界限的关键。并列举指出，侮辱妇女情节恶劣构成流氓罪的，例如：（1）追逐、堵截妇女造成恶劣影响，或者结伙、持械追逐、堵截妇女的；（2）在公共场所多次偷剪妇女的发辫、衣服，向妇女身上泼洒腐蚀物，涂抹污物，或者在侮辱妇女时造成轻伤的；（3）在公共场所故意向妇女显露生殖器或者用生殖器顶擦妇女身体，屡教不改的；（4）用淫秽行为或暴力、胁迫的手段，侮辱、猥亵妇女多人，或人数虽少，后果严重的，以及在公共场所公开猥亵妇女引起公愤的。除此之外，《解答》还列举了其他应以流氓罪论处的情形，包括“鸡奸幼童的；强行鸡奸少年的；或者以暴力、胁迫等手段，多次鸡奸，情节严重的”，等等。

　　 

　　1997年刑法修改时，将流氓罪进行拆分，其中分离出来的罪名之一即是强制猥亵、侮辱妇女罪及猥亵儿童罪，罪状表述为“以暴力、胁迫或者其他方法强制猥亵妇女或者侮辱妇女”、“猥亵儿童”。由此可见，1997年刑法规定的猥亵罪加重处罚条款移植了此前“流氓罪”的规定及司法解释。所不同的是，1979年规定的流氓罪中，“情节恶劣”是行为构成犯罪的必备要素，而在公共场所实施猥亵、侮辱系表明“情节恶劣”的情形之一，系入罪必备条件；除此之外，《解答》对“猥亵、侮辱多人，屡教不改，或者造成轻伤及其他严重后果，引起公愤”等情节的强调，无一不体现出司法机关慎重区分一般猥亵违法行为与流氓罪的良苦用心。而1997年刑法删除了猥亵罪“情节恶劣”的限定条件，同时直接将“在公共场所实施猥亵”规定为加重处罚情节。在猥亵罪规制范围方面，1979年刑法对公民不分性别进行一体保护，1997年刑法只保护妇女和儿童，导致原本可作为流氓罪惩治的“在公共场所显露生殖器”、“鸡奸”等行为，依据1997年刑法，将无法追究刑事责任（鸡奸儿童的除外，因尚可以猥亵儿童罪论处）。

　　 

　　实践中男性之间进行性侵犯的案件时有发生，而依据1997年刑法无法追责；1997年刑法所列加重处罚情节又仅限于“聚众或者在公共场所当众实施猥亵”，导致一些猥亵人数特别多、手段特别恶劣的猥亵行为，只能在五年以下有期徒刑幅度内处罚，无法做到罪刑相适应。从被害人的角度来看，在公共场所受到一般手段实施的猥亵，比如隔衣服摸臀部、胸部或下体，身心伤害并不见得高于在私人卧室受到手段恶劣的猥亵，如手指或异物侵入性器官，或长期猥亵，但刑法对后者“轻描淡写”（规定五年以下有期徒刑或者拘役），而对前者“情有独钟”（五年以上有期徒刑），体现了因在不特定人员出入、人流量大的场所公然实施、动机卑劣、触犯众怒、引起公愤，故而刑法予以特别“关照”，体现了猥亵罪立法不是首先关注被害人和法益侵害是否更严重，而是过于关注“社会影响是否恶劣”的刑法理念，这也有悖于1997年刑法将猥亵罪从扰乱社会秩序犯罪中分离中来,作为侵犯公民人身权利犯罪予以规制的立法取向。

　　 

　　2015年《刑法修正案（九）》将强制猥亵、侮辱妇女罪修改为强制猥亵他人、侮辱妇女，在原两项加重处罚情节之外，增加了“其他恶劣情节”的规定，拓展了犯罪圈，扩大了刑罚的辐射面，有效回应了司法实践的实际需要，是颇具价值的立法修改。

　　 

　　通过猥亵罪立法演变的考察，可以得出如下几点启示：

　　 

　　（1）对猥亵罪中的“猥亵”应予适度的限制解释。在我国,往往对许多同一类型的危害社会行为，依据情节轻重区分行政违法与刑事违法,即“出行入刑”或“出刑入行”，但实践中，两种性质不同的违法类型的界限并非泾渭分明，而是经常存在重合交叉状态。刑法分则中除直接明示的罪量情节外，还存在一些默示的要求罪量的罪名，猥亵犯罪即为适例。治安管理处罚法第四十四条规定，猥亵他人的，处五日以上十日以下拘留；猥亵智力残疾人、精神病人、不满十四周岁的人或者有其他严重情节的，处十日以上十五日以下拘留。因此，同属猥亵行为，引起的法律责任并不相同。尽管现行刑法规定的猥亵犯罪并未如1979年刑法明示“情节恶劣”等限定性条件，但在司法适用时秉持刑法谦抑性原则，对“猥亵”予以适度的限制解释方为妥当。必须综合考虑猥亵手段、针对的身体部位性象征意义的大小、持续时间长短、对被害人身心伤害大小、对社会风尚的冒犯程度等因素，对刑事处罚的必要性予以实质把握。我国没有性骚扰的法定概念，但对于一些情节显著轻微的性冒犯行为，作为治安违法的猥亵行为予以处罚是适当的。

　　 

　　（2）刑法规定的“在公共场所当众猥亵”加重处罚条款，遗留了“流氓罪”的痕迹，且处罚又重于流氓罪，须慎重适用。我国刑法中存在大量的加重处罚条款，对其解释适用除了遵循文义解释等基本原理之外，还要特别注意体系性解释思维的合理运用，既考虑基本犯与加重犯在实质社会危害性方面的差别大小，做到加重处罚合乎比例原则，又要兼顾相似性质行为在不同条款下适用不同罪名之间的量刑平衡问题。《性侵意见》在本次刑法修订前出台，虽有放宽 “当众猥亵”认定条件以达到应对严重猥亵犯罪行为的政策考量，但作为司法适用的指导意见，其同样具有适用的边界，要接受罪刑法定与罪刑相适应原则的双向制约。

　　 

　　就强奸罪与猥亵罪而言，刑法均将“在公共场所当众实施”作为二罪的法定加重处罚情节，所不同的是，强奸的类型化特征明显，是否属于强奸，一目了然，也不存在强奸违法行为与强奸犯罪的区分。而实践中的猥亵行为，样态各异，有些本身已达到刑事处罚程度，比如手指侵入他人阴道抠摸，如系当众实施，对被告人适用加重情节予以重罚，未尝不可。而有些猥亵行为则显著轻微，如在地铁车厢利用乘客拥挤恶意触碰他人胸、臀，本属治安管理处罚的对象，同时考虑具有在公共场所当众实施、持续时间较长等情节，或许有值得刑事处罚的严重社会危害性。但是，如将该行为作为加重猥亵罪判处五年以上有期徒刑，就会明显违背社会一般人的法感情。从强奸罪与猥亵罪基本犯的严重性程度来看，通常认为强奸显然重于猥亵，故刑法为强奸罪设置的最低法定刑为有期徒刑三年，而猥亵罪是五年以下有期徒刑或者拘役，如将上述地铁揩油之类的猥亵行为，认定具有加重情节，判处有期徒刑五年，亦明显重于普通情节强奸既遂的最低法定刑。

　　 

　　问题是，现行刑法虽然增设了猥亵罪“其他恶劣情节”，但对“在公共场所当众实施猥亵”未做任何修改，由此，如何处理在公共场所实施的猥亵行为，是作为治安违法行为，还是作为猥亵罪的基本犯，抑或猥亵罪的情节加重犯，司法机关仍然不得不面临抉择。以前述地铁揩油事件为例，显属在公共场所实施，解释为“当众”，即其他在场人员随时可能发现甚至已经发现，似乎也说的过去。接下来的问题是，对行为人是否以犯罪论处，还必须结合猥亵的时间、对被害人伤害大小、是否具有曾被刑事处罚或治安处罚的前科劣迹等因素，予以综合判断。如果评判的结论是，需要定罪处刑，那么，基于在入罪评价时已考虑公共场所当众实施的情节，就不应再将其作为法定加重处罚情节，予以重复评价。这可能也是前述[案例2]之一审法院、[案例3]之二审法院在判决理由部分刻意绕开“公共场所当众实施猥亵”这一加重处罚情节的背后考量因素。换言之，在刑法已经修订且仍然存在不足的背景下，对那些手段、情节、危害一般、介于违法与犯罪之间的猥亵行为样态，宜突出“在公共场所实施猥亵”对考量行为是否值得入罪进行刑事处罚方面的影响，相应淡化是否系“当众”实施的因素，以免陷于“不认定当众情节、也不作为犯罪处理”与“认定为犯罪同时加重处罚”两个极端，实现形式合法与实质合理的统一。关于这一处理思路，最高人民法院《关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》也有体现，即本属交通行政违法，同时具有“为逃避法律追究而逃离事故现场”情节的，可以认定构成，从而与已构成交通肇事罪而后逃逸则加重处罚的刑法规定，实现了合理区分。

　　 

　　二、既猥亵成年被害人又猥亵儿童的是否数罪并罚：貌似不是问题的问题

　　 

　　（一）问题的提出

　　 

　　[案例4]

　　 

　　2012年5月28日至31日，被告人王晓鹏利用作为尿检项目检验医生的便利，超出尿检医生的职责范围，在体检过程中对14名已满14周岁的女学生和7名不满14周岁的女学生抚摸胸腋部和下腹部、腹股沟区，将裤子脱至大腿根部查看生殖器，用手在阴部进行按压抚摸，对个别女学生以棉签插入阴部擦拭的方式提取所谓“分泌物”，进行猥亵。

　　 

　　法院审理认为，被告人王晓鹏对14名已满14周岁女学生和7名不满14周岁女学生进行猥亵，其行为分别构成强制猥亵妇女罪和猥亵儿童罪，应予并罚。对王晓鹏以强制猥亵妇女罪判处有期徒刑三年，以猥亵儿童罪判处有期徒刑四年，数罪并罚，决定执行有期徒刑六年。

　　 

　　根据通说的罪数理论和司法惯例，对行为人在判决宣告以前所犯数罪，如果属异种罪行的，应予并罚，如果属同种罪的，则不实行并罚。刑法第二百三十七条第一款、第三款分别规定了强制猥亵、侮辱罪（即对象为已满14周岁的被害人）与猥亵儿童罪。行为人猥亵数人，其中既包括成年被害人，也包括儿童的，严格按照构成要件分析，无疑同时构成了强制猥亵罪、猥亵儿童罪，[案例4]即属该种情形。从形式上看，将强制猥亵罪与猥亵儿童罪作为异种数罪理解，标准明晰，便于司法实践把握，对同时猥亵妇女、儿童的予以数罪并罚，似乎是合乎逻辑的结论，对此种处理方式的合理性，笔者并不质疑。但由此可能引发的问题，不无探讨的必要。

　　 

　　其一，如果行为人分别猥亵3名被害人，被害人均系未满14周岁或已满14周岁，在不具备加重情节的情况下，应以猥亵儿童罪或强制猥亵罪一罪，在五年以下有期徒刑或者拘役幅度内处罚；而如果3名被害人中有2名被害人已满14周岁，则行为人构成猥亵儿童罪的同时，还触犯强制猥亵罪，数罪并罚的结果，从理论上讲，存在比只认定一罪判处的刑罚更重、甚至有超出五年有期徒刑的可能，即分别猥亵2名妇女和1名儿童，数罪并罚判处的刑罚可能重于猥亵3名儿童。这与我们对猥亵儿童的危害性较猥亵妇女严重，从而应该对猥亵儿童判处更重刑罚的通常理解有悖。

　　 

　　其二，如果认为猥亵儿童犯罪与强制猥亵犯罪属异种罪，那么，在自首认定方面也可能带来一定问题。刑法第六十七条第一款规定的是一般自首，即自动投案后如实供述自己的罪行；第二款规定的是余罪自首，即被动归案后如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行。最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第二条对何谓“其他罪行”进行了解释，根据该条规定，被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和已宣判的罪犯，如实供述司法机关尚未掌握的罪行与司法机关已掌握的或判决确定的罪行属不同种罪行的，以自首论。一般认为，司法解释将主动供述异种罪行纳入了自首制度这一法定的从宽情节，而将供述同种罪行纳入了坦白制度。被告人因涉嫌猥亵儿童被采取强制措施后，又主动供述司法机关尚不掌握的其他猥亵犯罪事实，即供述余罪，如果余罪涉及的被害人均系儿童，那么，按照通常理解，因均系猥亵儿童罪，故被告人不构成自首，只成立坦白。反之，如果余罪涉及的被害人包括妇女，既然视猥亵妇女与猥亵儿童为异种罪，那么，被告人供述余罪的行为即构成自首。所供余罪为更重的猥亵儿童罪，只能成立坦白，所供余罪为相对轻一些的强制猥亵妇女，反倒可以构成自首，从而获得更大的从宽处罚幅度，如此将猥亵儿童罪与强制猥亵罪解释为异种罪，不能说没有任何问题。

　　 

　　（二）作为司法惯例之例外的可能

　　 

　　理论通说及司法惯例一直以构成要件及其罪名之异同，作为区分同种罪与异种罪之标准，坚持这一通行标准是必要的。但鉴于刑法分则条款对构成要件设置及罪名确定的复杂性，对是否系同种罪，又不能完全拘泥于简单的形式判断。将猥亵儿童罪与强制猥亵罪妇女解释为异种罪，固有其标准明晰等优点，但也存在弊端，一如上述。笔者认为，将二者视为同种罪，按照强制猥亵罪从重处罚，于理论逻辑足以自洽，于司法实务也不无裨益，主要理由如下：

　　 

　　其一，强制猥亵罪与猥亵儿童罪具有刑法规定的一般罪与特殊罪的关系。两罪为同一法条不同款项规定，均属以强奸以外的方式侵犯被害人性的自主权及身心健康的行为，在罪质上具有同一性，而其形式上的差异相对较次要。在客观方面，强制猥亵罪表现为采取暴力、胁迫或者其他强制手段实施猥亵，猥亵儿童罪对手段是否具有强制性则无要求。也就是说，采取强制手段实施的当然构成犯罪，未采取强制手段的，则视为违背儿童意志。刑法将强制猥亵罪与猥亵儿童罪分别规定，并规定对猥亵儿童罪从重处罚，旨在突出对儿童的特殊保护，可以将强制猥亵罪作为猥亵犯罪的一般条款，猥亵儿童罪则属特殊条款，凡是符合猥亵儿童罪的行为，也必然符合猥亵犯罪的一般条款。《刑法修正案（九）》将强制猥亵妇女罪原罪状修改为“采取暴力、胁迫……强制猥亵他人”，为理顺强制猥亵罪与猥亵儿童罪的关系进一步拓展了空间。针对儿童与非儿童实施的猥亵行为只是在入罪条件方面宽严有别，在二者均构成犯罪的情况下，则并无实质差异。而是否属于同种罪及应否并罚，均是在数行为已构成犯罪的情况下，在处断上的进一步法律评价。因此，两罪在犯罪对象、客观方面的差异，不足以成为支持对两罪进行数罪并罚的当然理由。两罪之间一般与特殊的关系，为择一罪即包容性更强的强制猥亵罪从重处罚提供了可能。

　　 

　　其二，奸淫幼女与普通强奸并存时的司法处理原则具有参照意义。1997年刑法在同一法条下分作两款分别规定了强奸妇女与奸淫幼女犯罪，根据最高人民法院、最高人民检察院确定罪名的司法解释，奸淫幼女罪一直系独立罪名，直至2002年最高人民法院、最高人民检察院《关于执行<中华人民共和国刑法>确定罪名的补充规定》取消奸淫幼女罪独立罪名，规定对奸淫幼女的以强奸罪论处。2000年最高人民法院《关于审理强奸案件有关问题的解释》（以下简称《强奸案件解释》，2013年最高人民法院以该解释的依据已被修改，不再适用为由予以废止）规定，对于已满十四不满十六周岁的人，与幼女发生性关系构成犯罪的，以强奸罪定罪处罚……对于行为人既实施了强奸妇女行为又实施了奸淫幼女行为的，依照刑法第二百三十六条的规定，以强奸罪从重处罚。考察《强奸案件解释》制定的背景，主要旨在解决如下问题，即实践中，已满十四不满十六周岁的人奸淫幼女的，如果以奸淫幼女罪论处，似乎与刑法总则第十七条规定的该年龄段未成年人只对故意杀人、强奸等八种犯罪承担刑事责任的规定有悖。故而对于已满十四不满十六周岁的人与幼女发生性关系的，司法解释明确以强奸罪定罪；既实施了强奸妇女行为又实施了奸淫幼女行为的，则以强奸罪从重处罚。《强奸案件解释》正确处理了强奸罪与奸淫幼女罪的关系，即二者存在一般与特殊的关系，凡属奸淫幼女的，也必然同时符合强奸罪的规定。目前，由于2002年两高取消了奸淫幼女罪独立罪名，《强奸案件解释》的依据发生变化，故而被废止，但解释所体现的认定奸淫幼女与强奸具有同一罪质，对形似“不同罪名”但实属同种罪质的犯罪，按照普通罪罪名从重处罚的精神，对处理强制猥亵罪与猥亵儿童罪应否并罚，仍有参照价值。

　　 

　　 值得探讨的是，2002年两高在确定有关犯罪罪名的规定中取消奸淫幼女罪，旨在为已满十四不满十六周岁的行为人对奸淫幼女犯罪承担刑事责任与刑法第十七条规定的强奸罪之间的貌似“冲突”，提供一种釜底抽薪的解决方案。但是，从解释论的角度来看，奸淫幼女罪与强奸罪是一种特殊与一般的关系，未成年人对奸淫幼女犯罪这一特殊罪名承担罪责，与刑法第十七条规定对强奸罪承担责任，并不矛盾，不能机械的认为，认定未成年被告人构成奸淫幼女罪就违反了法律规定。退一步讲，《强奸案件解释》规定该年龄段未成年人奸淫幼女的以强奸罪定罪处罚，亦足以消除奸淫幼女罪与刑法第十七条形式上的“不尽一致”。因此，取消奸淫幼女罪是否确系解决上述问题的唯一方案，值得商榷。目前，对奸淫幼女的均以强奸罪论处，无法充分体现奸淫幼女与普通强奸犯罪的区别，亦造成司法统计的盲点，对有针对性的预防、惩治性侵害儿童犯罪多有不便，利弊得失，值得思考。

　　 

　　其三，按照一罪从重处罚完全可以做到罪刑相适应，且有利于消除余罪自首认定问题上的左右摇摆。《刑法修正案（九）增设了“其他恶劣情节”的加重处罚条款。由此，对于猥亵人数众多，其中既包括妇女、成年男子，也包括儿童的，以强制猥亵罪一罪，在普通法定刑幅度即五年有期徒刑以内，或者适用五年以上有期徒刑的加重条款，予以从重处罚，足以罚当其罪。在余罪自首的认定方面，鉴于将强制猥亵罪与猥亵儿童罪视为同种罪，那么，对被告人被动归案后所供其他猥亵罪行，依法认定为坦白，视情决定是否从轻及从轻处罚的幅度，可以避免因余罪涉及的对象是否已满十四周岁而左右自首认定。

　　 

　　当然，受制于通说及司法惯例的制约，上述解决方案是否有其他弊端，能否被实务部门接受，尚待理论与实践的检验。退一步讲，即使按照目前的惯例，对强制猥亵罪与猥亵儿童罪予以并罚，在决定执行的刑罚时，也应考虑该情形的特殊性，确保数罪并罚与认定为一罪从重处罚的情况下量刑大致均衡。

　　 

　　三、猥亵犯罪“其他恶劣情节”的界定：多元视角与多重因素的考量

　　 

　　（一）解释困局

　　 

　　《刑法修正案（九）》对刑法第二百三十七条进行了修改，在第二款增设了“其他恶劣情节”的加重处罚条款，即“聚众或者在公共场所当众犯前款罪的，或者有其他恶劣情节的，处五年以上有期徒刑”。与刑法分则中屡见不鲜的结果加重犯或情节加重犯等相比，准确界定猥亵犯罪“其他恶劣情节”存在异乎寻常的困难，初步梳理，至少受制于如下因素：

　　 

　　其一，进行解释缺少指引、参照对象。第二百三十七条第二款虽列举了“聚众”、“在公共场所当众”两项加重处罚情节，但该两项情节与刑法增设的“其他恶劣情节”之间缺少实质关联，难以比照该两项情节对“其他恶劣情节”进行解释。况且，“聚众”或者“在公共场所当众”遗留有浓重的“流氓罪”痕迹，其骤然提高猥亵罪最低刑至五年有期徒刑，是否过于绝对，自身的合理性不无疑问，也面临着再解释的必要。立法虽为猥亵犯罪增设了 “其他恶劣情节”条款，但没有给法官提供任何可资解释、适用的指引。当然，这在刑法分则中不是个别现象。因此，对类似“其他恶劣情节”进行司法解释，天然地带有补充立法的性质，须以“解释”之名完成立法未竟的使命，司法之荣光抑或难以摆脱之重担？对此不可不慎重。

　　 

　　其二，“猥亵”概念过于宽泛，且行为样态各异，行政违法与刑事犯罪之间存在交叉重合的灰色地带，基本情节与加重情节之间的区分度不高。在我国，猥亵可能招致的法律后果依次包括：情节轻微——治安处罚；情节相对严重——以猥亵犯罪处五年以下有期徒刑或者拘役；情节恶劣——以猥亵犯罪处五年以上有期徒刑。由此可见，猥亵入罪标准及其加重情节之界定，在对行为进行类型化之外，必然充斥大量的价值判断，仁者见仁，智者见智，主观随意性实难完全避免。过往司法解释以列举之方式，试图明晰猥亵型流氓罪的入罪门槛，即解释了何谓流氓罪“情节恶劣”；现行刑法虽未再明示“情节恶劣”为猥亵罪入罪要件，但以当今社会风俗之开化，不可能反倒比三十多年前更严苛，而不问情节，对猥亵行为一概以犯罪论处。继之，如何在猥亵基本罪所默示要求的“情节恶劣”，与加重条款所明示要求的“其他恶劣情节”之间，提出司法裁判可资援引的明确标准，更为不易。

　　 

　　（二）对“其他恶劣情节”进行解释的应有视角与考量因素

　　 

　　1.以立法的视角，通过合理解释 “其他恶劣情节”，达到填补立法的效果

　　 

　　猥亵概念属规范性构成要素，离不开价值判断，而且与强奸罪的规制对象范围呈此消彼长之势。20世纪中后期以来，一场性革命在世界范围内带来了人们性观念和性行为方式的巨变。受这些观念变化的影响，在20世纪最后的20年里，域外许多国家或地区都对强奸罪进行了立法修订。时至今日，许多国家已不再强调强奸罪的被告人和被害人的性别，承认性交方式多样化的现实，扩大强奸罪的行为方式，例如，强迫男子或女子肛交，将异物如棍、棒强行插入他人生殖器、肛门也认为足以造成性侵害，这些之前被视为猥亵罪的行为逐渐被多数国家作为强奸罪予以规制，猥亵罪的概念范围呈日渐收缩之势。从立法体例上看，目前，多数国家将强奸与猥亵作为两种不同罪行分别规定轻重不同的刑罚，如日本、美国和我国；德国、葡萄牙等国则出现了将强奸与猥亵整合作为单独的性侵犯罪的立法例。还有一些国家和地区在强奸、猥亵之外，另规定了性骚扰罪，如西班牙和我国台湾地区。根据台湾“性骚扰防治法”的规定，性骚扰，系指性侵害犯罪以外，对他人实施违反其意愿而与性或性别有关之行为，比如，以展示或播送文字、图画、声音、影像或其它物品之方式，或以歧视、侮辱之言行，而有损害他人人格尊严，感受敌意或冒犯的行为；另规定意图性骚扰，乘人不及抗拒而为亲吻、拥抱或触摸其臀部、胸部或其它身体隐私处之行为者，可处二年以下有期徒刑、拘役或科处。

　　 

　　在我国本次刑法修订过程中，也有意见建议扩大强奸罪的行为方式与保护对象，将类似强行与男子发生性关系及实施肛交等行为作为强奸罪的规制范畴，最终该意见未被采纳。笔者认为，立法未扩大强奸罪的规制范围，有文化传统、伦理观念、现实必要性等多重因素的考量，无可厚非。但越来越多域外立法修订强奸罪，背后所反映的更加重视公民人身权利特别是对性权利进行一体保护的精神，无疑值得我们借鉴。鉴于我国猥亵罪概念及法定刑幅度的宽泛性，在维护传统强奸罪概念及法律体系稳定不变之外，可以从猥亵的众多行为样态中筛选出部分“类强奸”行为，在司法适用时为其配置与强奸罪大致相同的刑罚，以收殊途同归之效。具体言之，可做如下解释：

　　 

　　以暴力、胁迫或者其他方法强制实施肛交、口交的；以生殖器以外的其他身体部位或者使用物体侵入他人阴道、肛门的，处三年以上五年以下有期徒刑。对儿童实施前款所列行为的，认定为具有刑法第二百三十七条第二款所规定的“其他恶劣情节”（即可以判处五年以上有期徒刑）。鉴于上述猥亵方式的严重性与传统意义上的阴道性交相当，为其配置相当于强奸罪的刑罚，具有实质合理性，在一定意义上，也达到了填补立法的目的。

　　 

　　需要指出的是，我国刑法虽然未明确界定强奸的概念及行为方式，但通常理解是限定于男对女实施的阴道性交。在某起案件中，被告人以暴力手段，强行用手指抠摸女性被害人阴部，用生殖器抽插其肛门，公诉机关指控及法院一审判决均“创造性”地将肛交解释为性关系，从而认定被告人构成强奸罪，其合理性值得怀疑。

　　 

　　2.比照强奸等相关犯罪实现量刑平衡

　　 

　　司法解释不能凭空产生，将待解释条款与性质相近或者事实易发生关联的相关条款，进行对照、权衡，以实现解释结论的实质合理，是需要遵循的一项基本原则。刑法及司法惯例适用于强奸罪的从重或者加重处罚情节，对界定猥亵罪“其他恶劣情节”亦有参照价值。例如：（1）以暴力、胁迫或者其他方法强制对他人（已满十四周岁）实施肛交、口交，或者以生殖器以外的其他身体部位或者使用物体侵入他人阴道、肛门，达二人以上的，或者未达二人以上，但系多次实施的；（2）二人以上共同轮流强制对他人实施肛交、口交，或者以生殖器以外的其他身体部位或者使用物体侵入他人阴道、肛门的；（3）因猥亵致被害人感染性病、性器官受损达轻伤以上、精神失常、自杀或造成其他严重后果的；具有上述情节，可以认为其恶劣程度达到了应判处五年以上有期徒刑的程度。 

　　 

　　3.明确性与模糊性相统一

　　 

　　司法解释之重要目的在于明确法律条款的具体应用标准，追求明确性是题中应有之意，但明确性与模糊性是辩证统一的关系，明确是相对的，明确性具有裁判指引与限权功能，但过于追求明确性，有时既不可得，也会因所虑不周而在个案中束缚法官手脚，导致僵化与不公。鉴于猥亵犯罪的复杂性，采取列举方式解释猥亵“其他恶劣情节”，具有相当的挑战性，部分情节虽可明确，但仍有大量其他情节，因需结合其他因素综合考量，只能留待法官在个案裁判中具体把握。所以，笔者赞成对部分可类型化的恶劣情节具体列举，对其他未尽情形，提出指导意见，辅之以公布指导案例，指引法官综合把握，以此达到准确适用猥亵罪加重处罚条款的目标。完全采取列举方式进行解释是不太可能完成的任务。

　　 

　　具体而言，除上述可明确列举的恶劣情节之外，影响猥亵犯罪严重程度的情节主要有：（1）被告人主体身份，即是否与被害人存在监护、抚养、教育等特殊关系；（2）猥亵手段，即是否以暴力、胁迫或者药物麻醉等手段实施，是否存在摧残、凌辱被害人或者摄录及传播性侵过程的影像资料等情形；（3）猥亵针对的身体部位所代表的性象征意义的大小；（4）被害人人数及猥亵次数，以及是否存在被害人特别年幼或其他易受侵害的脆弱状况；（5）对被害人的身心伤害大小，如猥亵手段是否造成被害人轻伤或者猥亵导致被害人精神严重受损（尚未达到精神失常程度）；（6）作案地点，即是否具有入户、在公共场所实施等情节。在该六项情形中，单独一项可能不足以升高猥亵犯罪的严重性至加重处罚的程度，但其组合情节，是可以达到认定“情节恶劣”标准的。问题是，哪些情节结合起来，能够认定，司法解释恐难以解决。比如，教师采取哄骗、言语威胁，抚摸胸部、背部、阴部（未侵入）的方式猥亵多名14岁以下女学生，就第（1）、（4）三项因素而言，被告人具有酌定从重处罚情节；就第（2）项猥亵手段而言，尚属一般；就第（3）项针对的被害人身体部位而言，既有一般部位，也有特殊部位；就第（5）项对被害人身心的影响大小而言，案情不明确。如果仅从形式上看，似乎难以认定被告人属于“情节恶劣”而对其判处五年以上有期徒刑。但如果其中某些变量的因素更加突出，比如，该教师猥亵6名以上女学生且主要针对的是胸部、阴部等部位，或者兼具多次实施、造成被害人身心恍惚、辍学等附随后果的，将其行为解释为“情节恶劣”，未尝不可。鉴于影响猥亵行为恶劣程度的变量过多，试图根据不同排列组合，列举出具有类型化的明确标准，目前来看，还难以实现，有待法官在具体适用时综合权衡判断。当然，如果有朝一日司法经验积累足够丰富，也不排除从中抽象提炼出若干一般规则的可能。

　　 

　　（4）简要小结

　　 

　　从司法实践来看，由于缺乏明确标准或裁判指引，不同法院、不同法官对猥亵犯罪的量刑把握，仍存在较大差异，情节类似但量刑相差一两年的案例，时有出现。特别是，在此次刑法修订之前，由于加重处罚情节仅限于“聚众或者在公共场所当众实施”，导致实践中，对于一些严重程度完全不亚于强奸罪的肛交、棍棒插入阴道等猥亵犯罪，以及猥亵手段严重、猥亵人数及次数特别多的犯罪，只能在五年以下有期徒刑幅度内判处刑罚，不能做到罪刑相适应。《刑法修正案（九）》增设了“其他恶劣情节”，新法的施行，赋予了法官更大的自由裁量权。通过上述分析，对猥亵犯罪“其他恶劣情节”的把握，可以初步形成如下几点认识：

　　 

　　具有下列情形之一的，可以认定属于“猥亵情节恶劣”：

　　 

　　（1）以暴力、胁迫或者其他方法强制对他人（已满十四周岁）实施肛交、口交，或者以生殖器以外的其他身体部位或者使用物体侵入他人阴道、肛门，达二人以上的；

　　 

　　前款所列行为系针对儿童实施的；

　　 

　　（2）以暴力、胁迫或者其他方法多次强制对他人实施肛交、口交，或者以生殖器以外的其他身体部位或者使用物体侵入他人阴道、肛门的；

　　 

　　（3）二人以上共同轮流强制对他人实施肛交、口交，或者以生殖器以外的其他身体部位或者使用物体侵入他人阴道、肛门的；

　　 

　　（4）因猥亵致被害人感染性病、性器官严重受损、精神失常、自杀或造成其他严重后果的。

　　 

　　对不具有上述情形的猥亵犯罪案件，应当综合考虑被告人、被害人身份，猥亵手段的暴力性程度，猥亵的身体部位所代表的性象征意义，被害人人数，猥亵次数，对被害人身心伤害大小，以及是否系入户实施等因素，准确判断是否属于猥亵情节恶劣，做到罪刑相适应。

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　　许某强制猥亵、侮辱妇女案（2014）铜中刑终字第00113号-中国裁判文书网

　　【裁判要点】

　　 

　　许某在驾驶出租车时，强制猥亵女乘客赵某的事实有经庭审出示、质证的物证、书证、现场勘验检查记录、指认笔录、辨认笔录、法医物证鉴定书、证人证言、被害人陈述、被告人供述和辩解等证据证实，案件事实清楚，证据确实、充分。

　　 

　　许某强制猥亵、侮辱妇女案

　　 

　　安徽省铜陵市铜官山区人民法院审理铜陵市铜官山区人民检察院指控原审被告人许某犯强制猥亵妇女罪一案，于2014年10月24日作出（2014）铜官刑初字第00139号刑事判决。宣判后，原审被告人许某不服，提出上诉。本院于2014年11月27日受理、立案后，依法组成合议庭，因涉及个人隐私，不公开开庭审理了本案。铜陵市人民检察院指派检察员骆旸旻、代理检察员张佩如依法出庭履行职务。上诉人许某到庭参加诉讼。现已审理终结。

　　 

　　原判认定：被告人许某系出租车驾驶员。2014年6月9日上午，被告人许某驾驶皖G××出租车在某学校门口乘载了被害人赵某（女，20岁），赵某上车后坐在副驾驶位置，告知许某自己要去阳光山水小区的门口。许某开车后主动和赵某搭讪，了解到赵某是外地来铜陵上学的学生后，故意绕道从开发区开往铜陵县江边、一冶转回东村大转盘，过程中数次不顾赵某阻拦抚摸其大腿，直至赵某表示：“你再不把我送回去就要跳车！”许某才将车掉头开至阳光山水小区北边靠近山体的一排停车位。在车内不顾赵某的反抗强行对其搂抱、亲吻嘴唇、面部、乳房。期间，许某对赵某用威胁、辱骂的言语进行恐吓并强行脱去赵某的上衣和胸罩，用手机拍摄其上体裸照，又掏出自己的生殖器强迫赵某口含，并拍摄了照片。赵某下车后，许某告知其：“把眼泪擦干，不要对别人说，我还会找你的。”然后驾车离开。赵某在许某离开后即到公安机关报案。当天下午，公安机关将许某抓获，并查获其用于拍摄照片的黑色苹果4手机一部，提取手机内猥亵照片22张。

　　 

　　上述事实有经原审庭审举证、质认的物证、书证、被害人赵某的陈述、证人刘某的证言、被告人许某供述证明。

　　 

　　原判认为：被告人许某违背妇女意志强制猥亵妇女，其行为已构成强制猥亵妇女罪。被告人许某到案后能如实供述犯罪事实，当庭自愿认罪，依法可从轻处罚。根据被告人犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度，依据《中华人民共和国刑法》第二百三十七条第一款、第六十一条、第六十七条第三款之规定，以被告人许某犯强制猥亵妇女罪判处有期徒刑二年。

　　 

　　上诉人许某对其强制猥亵赵某一事不持异议，但认为原判认定其猥亵的细节与事实不符，且量刑过重。