法硕狂背《分析》｜58天

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　　看一遍加深记忆是熟悉的过程，背书的过程其实也是熟悉的过程。至于选择背还是看，在于你的目标有多大。

　　刑法学

　　（第二遍）

　　第三节共同犯罪人的种类及其刑事责任

　　我国刑法以共同犯罪人在共同犯罪中所起的作用为主要标准，同时兼顾其分工，将共同犯罪人分为主犯、从犯、胁从犯和教唆犯四种。

　　在共同犯罪中，由于各共同犯罪人协同犯罪，形成了一个整体，所以每一个共同犯罪人都应对共同犯罪的整体行为及其危害结果负刑事责任。具体地说，犯罪集团的首要分子应对所策划的整个犯罪集团的犯罪行为负刑事责任，犯罪集团的成员应对其参与的犯罪行为负刑事责任。在一般共同犯罪中，各共同犯罪人应对共同故意内的犯罪行为及其结果负刑事责任。在经济犯罪的共同犯罪中，对主犯，应当按照共同犯罪的总金额处罚;对从犯，应当按照共同犯罪的总金额适用刑罚。但是共同犯罪人实施了超出共同犯罪故意的其他犯罪的，只能由实施者单独负责，其他共犯对此“过限”的犯罪不承担责任。

　　此外，在各共同犯罪人应对共同犯罪的整体行为及其危害结果负刑事责任的基础上，再根据各共同犯罪人在共同犯罪中所起的作用，区分出主犯、从犯、胁从犯和教唆犯，分别按照刑法规定的相应处罚原则，予以处罚。例如，某贩毒集团共贩卖10万克海洛因，对该集团的首要分子应当按照贩卖10万克海洛因处罚;其他成员按照参与的数量处罚。再如，甲、乙共同盗窃一辆汽车，价值10万元，销赃得款4万元，各分得2万元。甲、乙均按盗窃数额10万元适用刑罚。假如乙在犯罪中只分得2000元，作用明显较小，对乙虽然应当按照犯罪金额10万元适用刑罚，但依法应从轻、减轻或者免除处罚。

　　一、主犯及其刑事责任

　　主犯的概念

　　主犯，指组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的犯罪分子。

　　主犯的种类

　　主犯应包括两种犯罪分子:

　　（1）组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的首要分子。

　　（2）在犯罪集团或者一般共同犯罪中起主要作用的犯罪分子。

　　主犯和首要分子不尽相同。《刑法》第97条规定，本法所称首要分子，是指在犯罪集团或者聚众犯罪中起组织、策划、指挥作用的犯罪分子。可见，首要分子包括犯罪集团的首要分子和聚众犯罪中的首要分子。犯罪集团的首要分子都是主犯，但是聚众犯罪中的首要分子未必都是主犯。聚众犯罪有三种形态，一是全体参与者均可构成犯罪，如聚众持械劫狱罪;二是只有聚众者和积极参与者可构成犯罪，一般参与者不构成犯罪，如聚众斗殴罪;三是只有聚众者才构成犯罪，其他参与者不构成犯罪，如聚众扰乱公共场所秩序、交通秩序罪。第一种情形中的首要分子和积极参与者无疑属于主犯，第二种情形中的首要分子也属于主犯，但第三种情形的聚众者是否构成主犯,要具体论定。如果聚众犯罪中的聚众者只有一人，这类聚众型犯罪不是严格意义上的共同犯罪,无所谓主犯;如果聚众者为二人以上，则构成共同犯罪,此时要根据行为人的作用大小认定主犯，当聚众者都起主要作用时，则皆为主犯;当聚众者的作用有主次之分时，则起主要作用者为主犯。

　　主犯的刑事责任

　　根据《刑法》第26条的规定，对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚;对于其他主犯，应当按照其所参与或者组织、指挥的全部犯罪处罚。

　　二、从犯及其刑事责任

　　从犯的概念

　　从犯，指在共同犯罪中起次要或者辅助作用的犯罪分子。

　　从犯的种类

　　从犯分两种：

　　（1）在共同犯罪中起次要作用的实行犯。

　　（2）在共同犯罪中辅助他人实行犯罪的帮助犯。

　　主犯与从犯的区别在于他们的地位、作用不同。作用的大小是相对而言的，即在同一共同犯罪中，相对起主要作用的是主犯，相对起次要或辅助作用的是从犯。鉴于从犯是法定量刑情节，所以司法实务通常只把作用明显较小的成员认定为从犯。

　　从犯的刑事责任

　　《刑法》第27条规定，对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。

　　三、胁从犯及其刑事责任

　　胁从犯的概念

　　胁从犯，指被胁迫参加犯罪的犯罪分子，即犯罪人是在他人的暴力强制或者精神威逼之下被迫参加犯罪的。犯罪人虽有一定程度选择的余地，但并非自愿。

　　从犯与胁从犯的共同点是都只起到了较小的作用，他们的区别是:从犯是自愿、主动参加犯罪的；而胁从犯是受到暴力胁迫不自愿参加犯罪的，具有被动性。在受到胁迫的场合，法律期待被胁迫者实施适法行为的可能性减少。

　　胁从犯的刑事责任

　　《刑法》第28条规定，对于胁从犯，应当按照他的犯罪情节减轻处罚或者免除处罚。

　　四、教唆犯及其刑事责任

　　教唆犯的概念

　　教唆犯，指教唆他人实行犯罪的人。具体而言，就是指故意引起他人实行犯罪决意的人。

　　教唆犯的特点及成立条件

　　教唆犯的基本特点是，教唆他人实行犯罪而自己并不参加犯罪的实施，是使他人产生犯罪意图的人。

　　教唆犯应具备以下成立条件：

　　（1）主观上具有使他人产生犯罪意图和决心的故意，即所谓唆使他人犯罪的故意。这种故意的内容应是明确的，即他知道自己在教唆什么人犯罪和犯什么罪。没有明确的故意内容，不能成立教唆犯;无意引起他人产生犯罪意图的，更不能成立教唆犯。

　　（2）在客观上实施了教唆他人犯罪的行为。通常表现为怂恿、诱骗、劝说、请求、收买、强迫、威胁等方式,唆使特定的人实施特定的犯罪。至于教唆行为是否实际引起被教唆人的犯罪意图和决心，被教唆人是否实行了被教唆的犯罪，不影响教唆犯的成立。

　　教唆犯的刑事责任

　　1.对教唆犯按照其在共同犯罪中所起的作用处罚。起主要作用的，按主犯处罚;仅起到次要作用的，按从犯处罚。实际上，教唆犯一般起主要作用，一般按主犯处罚，但不排除其所起作用确实较小而按从犯处罚的可能。

　　2.如果被教唆人没有犯被教唆的罪，教唆犯独自构成犯罪，但可以从轻或者减轻处罚。这种情形通常称为“教唆（本身）未遂”。教唆未遂亦可罚，说明我国刑法上的教唆行为具有独立的犯罪性或可罚性。

　　3.教唆不满18周岁的人犯罪的，应当从重处罚。教唆犯虽然具有独立的犯罪性或可罚性，却不是独立的罪名。对于教唆犯，应当按照所教唆的犯罪确定罪名，如果教唆他人犯盗窃罪，就认定为盗窃罪（教唆），如果教唆他人犯杀人罪，就认定为杀人罪（教唆）。

　　第四节共同犯罪与犯罪的停止形态

　　一、共同犯罪与犯罪预备、未遂

　　1.在共同实行犯罪的场合，其中一人犯罪既遂的，共同犯罪整体既遂，全体共犯人承担既遂的罪责。对其他共犯人不需要考虑未完成罪的问题，只是考虑作用大小区分主犯、从犯。例如，甲乙二人共谋杀害丙，共同持刀刺杀丙，甲刺中丙心脏，致丙死亡，乙仅仅刺中腿部。乙作为共犯人之一，同甲共同承担故意杀人既遂罪责。不能因为乙仅仅扎中腿部，不是致死原因，而认为成立未遂。如果整个共同犯罪归于未遂的，全体共同犯罪人也都成立犯罪未遂。如果全体共犯人一致中止犯罪的，自然所有共同犯罪人都成立犯罪中止。

　　2.在复杂共同犯罪的场合，即除实行犯以外，还存在着教唆犯或者帮助犯。通常整个共同犯罪的进程“从属于实行犯"的进程。具体而言：

　　（1）如果实行犯实行犯罪既遂的，教唆犯或者帮助犯也就按既遂犯处理。

　　（2）如果实行犯实行犯罪未遂的，教唆犯或者帮助犯也是未遂犯，适用《刑法》第23条未遂犯的规定处罚。

　　（3）在犯罪预备的场合，因为还没有着手实行犯罪，实行犯实际上还没有出现。如果打算实行犯罪的人因为意志以外的原因没有着手的，属于预备犯，其帮助犯也属于预备犯。其教唆犯是否属于预备犯有两种观点:第一种观点认为，教唆犯从属于被教唆人,既然被教唆人成立预备犯，教唆犯也成立预备犯。按照《刑法》第22条预备犯的规定承担罪责，可以从轻、减轻或者免除处罚。第二种观点认为，应当按照教唆本身未遂的情况，即《刑法》第29条规定的被教唆人没有犯被教唆的罪的情况，承担罪责，依法可以从轻或者减轻处罚。这主要取决于对《刑法》第29条第2款“被教唆人没有犯被教唆的罪”的理解。如果把该条第2款的“被教唆人没有犯被教唆的罪”规定理解为没有着手实行犯罪，那么，第二种观点合理一些。如果理解为包括没有实施预备行为，则第一种观点较合理。我国通说认为，“被教唆人没有犯被教唆的罪”包括没有实施预备行为。

　　二、共同犯罪与犯罪中止

　　在共同犯罪中，要成立犯罪中止，必须具备下列条件：

　　1.必须具备有效性。共同犯罪中的部分共犯人退出或放弃犯罪的，可以成立中止。但除必须具备犯罪中止的一般要件外，还必须具备“有效性”，即有效地阻止共同犯罪结果发生或者有效地消除自己先前参与行为对共同犯罪的作用。例如，甲乙为杀害丙将丙推下深渊，甲乘乙离开时又将丙救起。甲有效地阻止了共同犯罪结果发生，单独成立犯罪中止。

　　2.中止的效力仅及于本人，不及于其他共犯人。部分共同犯罪人自动放弃犯罪且具备有效性的，单独成立犯罪中止，但是其中止的效力不及于其他共同犯罪人。如上例，甲单独成立中止，其效力不及于乙，对乙而言，属于意志以外原因未得逞，成立犯罪未遂。再如，甲与乙通奸后共谋毒杀乙的丈夫。为此甲弄来一包砒霜交给乙，由乙伺机下毒。乙因愧疚没有投毒,并到公安机关自首。乙成立犯罪中止且属于预备阶段中止;其效力不及于甲，甲成立犯罪预备。

　　3.缺乏有效性不能单独成立中止。在共同犯罪中，共同犯罪人消极退出犯罪或自动放弃犯罪、阻止共同犯罪结果未奏效的，不能单独成立犯罪中止。例如，甲乙共谋盗窃仓库，由甲事先配制好仓库钥匙交给乙，并约定晚上一同作案，到晚上甲因为有事没有去。乙使用甲配的钥匙打开仓库门，盗窃了财物。甲仅仅消极退出犯罪的实行，但未能撤回自己的共谋与帮助（提供钥匙），不能单独成立犯罪中止。因为乙已经将犯罪实行达于既遂，意味共同犯罪既遂，甲作为乙盗窃的共谋和帮助者，也随之而承担既遂的责任。不过，对于甲退出实行的情况应作为在共同犯罪中起较小作用的因素考虑，认定成立从犯，在法律上体现区别对待。

　　民法学

　　（第二遍）

　　第三节民事权利、民事义务

　　—、民事权利

　　民事权利的概念和特征

　　民事权利是指民事主体为实现某种利益而依法为某种行为或不为某种行为的自由。民事权利是由民法所赋予的，并且构成民法的基本内容。从性质上看，任何民事权利都体现着一定的利益，但它并不是生活中的一切利益，而是权利人的个体利益与整个社会利益的结合。对社会不利、不符合社会利益的个体利益，法律是不会保护的。权利所体现出的一定的利益，实际上是确定人们享有利益和实现某种利益行为的范围或限度，在这一限度内，权利主体可以依自己的意志享有某种利益，或者依自己的意志去实现某种利益，由此表现出权利的意志因素，反映出权利人发挥其积极性、主动性的行为自由。

　　民事权利的特征包括：

　　1.权利人依法直接享有某种利益，或者实施一定行为的自由。

　　2.权利人可以请求义务人为一定行为或不为一定行为，以保证其享有实现某种利益的自由。

　　3.这种自由是有保障的自由，它表现为在权利受到侵犯时，具有请求有权国家机关予以保护的可能性。

　　民事权利的分类

　　民事权利按照不同的标准可以做如下分类：

　　1.人身权和财产权。这是依据权利的客体的不同所作的分类。人身权是指以实现人身利益的自由为内容，与权利人的人身密不可分的民事权利,如生命权、健康权、肖像权、名誉权、隐私权、配偶权、亲属权等。财产权是指以实现财产利益的自由为内容，直接体现某种物质利益的权利，如物权、债权、继承权等。

　　2.支配权、请求权、抗辩权、形成权。这是根据权利的作用的不同所作的分类。支配权是指可以对标的物直接支配并排除他人干涉的权利，例如所有权。请求权是指请求他人为一定行为或不为一定行为的权利，例如债权。抗辩权是指对抗请求权或否认对方权利的权利，例如不安抗辩权。形成权是指当事人一方可以以自己的行为使法律关系发生变动的权利,例如对可撤销合同的撤销权，合同解除权，对效力待定合同的追认权，选择之债中的选择权等。

　　3.绝对权和相对权。这是以权利人可以对抗的义务人的范围为标准所作的分类。绝对权，又称对世权，是指义务人不确定，权利人无须通过义务人实施一定的积极协助行为即可实现的权利，如所有权、人身权等。相对权,又称对人权，是指权利人和义务人均为特定人，权利人必须通过义务人的积极实施或者不实施一定行为才能实现的权利，如债权。

　　4.主权利和从权利。这是根据权利的相互关系所作的分类。主权利是指在相互关联着的两个民事权利中可以独立存在的权利。从权利则指以主权利的存在为其存在前提的权利。主权利移转或者消灭时，从权利也随之移转和消灭。典型的从权利是担保物权。

　　5.既得权和期待权。这是根据民事权利的成立要件是否全部实现所作的分类。既得权是指成立要件已经全部具备并被主体实际享有的权利。期待权是指成立要件尚未全部具备，将来有可能实现的权利。在所有权保留的买卖合同中，买受人对其购买的物品在获得完全的所有权之前所享有的权利就是期待权。

　　民事权利的行使

　　民事权利的行使也就是民事权利内容的实现。民事权利的行使是实现民事权利内容的过程，民事权利的实现是民事权利行使的结果。行使民事权利的方法多种多样，主要包括事实行为和民事法律行为两种方法。民事主体按照自己的意愿依法行使民事权利，不受干涉。民事主体行使权利时，应当履行法律规定的和当事人约定的义务。

　　民事权利的行使应当遵循以下原则：

　　1.民事权利的行使必须符合国家法律和社会公共利益的要求。

　　2.不得滥用权利损害国家利益、社会公共利益或者他人合法权益。

　　3.民事权利的行使必须符合诚实信用原则。

　　民事权利的保护

　　民事权利的保护措施根据性质的不同可以分为私力救济和公力救济两种。

　　1.民事权利的私力救济，又称民事权利的自我保护，是指权利人自己采取各种合法手段来保护自己的权利不受侵犯。民事权利主体可以以法律许可的方式在法律允许的限度内保护自己的权利。例如，正当防卫、紧急避险、自助行为等。

　　2.民事权利的公力救济，又称民事权利的国家保护，是指民事权利受到侵害时，由国家机关给予保护。民事主体的民事权利受到侵犯时，可以诉请人民法院或仲裁机关予以裁判，也可以依法请求有关的国家机关给予保护。

　　二、民事义务

　　民事义务的概念和特征

　　民事义务和民事权利相对应，是指义务人为满足权利人的利益而受到的为一定行为或不为一定行为的约束。民事义务和民事权利一样，也是由法律所确认的，同样也体现着个人利益和社会利益的统一。民事义务规定了义务主体的行为范围，即义务人必须这样做或那样做。如果没有义务人的这种必要行为，既不能满足权利人的利益需要,也不能维护国家所需要的社会秩序。可见，义务同样体现着个人利益和社会利益的统一，不同的是，民事义务体现了主体行为的必要性，而民事权利体现的是主体行为的可能性。

　　民事义务的特征包括：

　　1.义务人必须依据法律的规定或合同的约定，为一定的行为或不为一定的行为，以便满足权利人的利益。

　　2.义务人只承担法定的或约定的范围内的义务，而不承担超出这些范围以外的义务。

　　3.义务人必须履行其义务。民事义务是一种受到国家强制力约束的法律义务，如果义务人不履行其义务，将依法承担法律责任。

　　民事义务的分类

　　民事义务与民事权利相对应，因此可以与民事权利的分类相对应。除此之外，民事义务还有独立的分类，按照不同的标准可做如下分类：

　　1.法定义务与约定义务。这是以民事义务的发生根据为标准做的分类。法定义务是指民法规定的民事主体应负的义务。约定义务是由当事人协商约定的义务，约定的义务不得违反法律的强行性规定。

　　2.作为义务和不作为义务。这是根据民事义务主体行为的方式为标准做的分类。作为义务是指义务人应当做出一定积极行为的义务,又称为积极义务。例如，给付财产、完成工作等。不作为义务是指义务人应为消极行为或者容忍他人的行为，又称为消极义务。例如，不侵害他人物权的义务等。

　　第四节民事责任

　　民事责任的概念和特征

　　民事责任，是指民事主体违反民事义务应当承担的民事法律后果。民事责任是法律责任的一种类型。法律责任是指实施违法行为或者违约行为而应承受的某种不利法律后果。按照《民法总则》第179条的规定，承担民事责任的方式主要有：（1）停止侵害；（2）排除妨碍；（3）消除危险；（4）返还财产;（5）恢复原状;（6）修理、重作、更换;（7）继续履行；（8）赔偿损失；（9）支付违约金；（10）消除影响、恢复名誉;（11）赔礼道歉。法律规定惩罚性赔偿的，依照其规定。本条规定的承担民事责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。

　　民事责任特征包括：

　　1民事责任是民事主体一方对他方承担的责任。

　　2.民事责任主要是为了补偿权利人所受损失和恢复民事权利的圆满状态。民事责任侧重于补偿，一般不具有惩罚性。

　　3.民事责任既有过错责任又有无过错责任。有些民事责任的构成以民事主体有过错为要件，有些民事责任的构成不以民事主体有过错为要件。

　　4.民事责任的内容可以由民事主体在法律允许的范围内协商。

　　二、民事责任的分类

　　民事责任按照不同的标准可以做如下分类：

　　1.财产责任和非财产责任。财产责任，是指以一定的财产为内容的责任，例如赔偿损失等。非财产责任，是指不具有财产内容的责任,如消除影响等。

　　2.违约责任、侵权责任和其他责任。违约责任，是指因违反合同义务而产生的责任。侵权责任，是指因侵害他人的财产权益或者人身权益而产生的责任。其他民事责任，是指违约责任与侵权责任之外的民事责任，主要包括基于不当得利和无因管理产生的责任等。这种分类的意义在于责任的构成要件和责任方式有所不同。

　　3.无限责任和有限责任。无限责任，是指责任主体以自己的全部财产承担责任。有限责任，是指责任主体以其有限的财产承担责任。例如，有限责任公司股东以其出资为限对公司承担责任。

　　4.单独责任和共同责任。单独责任，是指由一个民事主体独立承担的责任。共同责任，是指两个以上的民事主体共同承担的责任。根据各责任主体的共同关系，还可将共同责任分为按份责任、连带责任和补充责任。二人以上依法承担按份责任的，能够确定责任大小的，各自承担相应的责任;难以确定责任大小的，平均承担责任。二人以上依法承担连带责任的，权利人有权请求部分或者全部连带责任人承担责任。连带责任人的责任份额根据各自责任大小确定;难以确定责任大小的，平均承担责任。实际承担责任超过自己责任份额的连带责任人，有权向其他连带责任人追偿。连带责任，由法律规定或者当事人约定。

　　《民法总则》第185条还特别规定了英雄烈士特别保护的民事责任，侵害英雄烈士等的姓名、肖像、名誉、荣誉，损害社会公共利益的，应当承担民事责任。

　　第五节民事法律事实

　　一、民事法律事实的概念

　　民事法律事实，是指依法能够引起民事法律关系产生、变更和消灭的客观现象。客观现象是否成为法律事实，取决于法律的规定。时间的经过，严重自然灾害的发生，战争和封锁禁运，人的出生、死亡、成年、失踪、精神失常等，都能引起民事法律关系的发生、变更和消灭，因而属于法律事实。民事法律规范本身并不能在当事人之间引起民事上的权利义务关系，而只是表明民事主体享有权利和承担义务的可能性。民事法律关系的产生、变更和消灭需要具备三个基本的条件：民事法律规范、民事主体和民事法律事实。民事法律规范和民事主体是民事法律关系产生的抽象条件，而民事法律事实则是民事法律关系产生的具体条件。只有在一定的法律事实发生后，民事法律关系才能产生，并因一定的法律事实的发生而变更或消灭。

　　民事法律事实出现时，产生如下法律后果：

　　1.引起民事法律关系的产生，即民事法律事实的出现使当事人取得权利、承担义务。例如,签订买卖合同这一法律事实，使买方享有请求卖方交付标的物的权利和承担支付价款的义务，使卖方相应享有请求买方支付价款的权利和承担向买方交付标的物的义务。只有通过法律事实，才能使民事法律规定的权利义务，转化为当事人实际享有的权利和承担的义务。

　　2.引起民事法律关系的变更，即民事法律事实的出现使已存在的民事法律关系的要素发生变化。例如，法人的合并和分立这一法律事实，导致债的关系中的主体发生变更。因法律事实的出现而导致民事法律关系的变更通常包括:主体变更（权利主体或义务主体发生变化），内容变更（主体享有的民事权利和承担的民事义务在范围和性质上发生变化），客体变更。

　　3.引起民事法律关系的消灭，使主体之间的权利义务不再存在。民事法律关系的消灭有两种情形：一是一定法律事实的出现导致某一法律关系的消灭,并且在当事人之间不会因此而产生其他民事法律关系。例如，所有物被消费，所有权关系因此被消灭;债务被清偿，债的关系因而消灭。二是一定法律事实的出现导致某一法律关系的消灭，同时在当事人之间产生其他民事法律关系。例如，所有物被他人毁灭，所有权关系消灭，同时原所有权人和侵害人之间产生债的关系。

　　民事法律关系的产生、变更和消灭，有时只需要以一个法律事实为根据，有时需要以两个或两个以上的法律事实的相互结合为根据。例如，遗嘱继承法律关系，就需要立遗嘱的行为和遗嘱人死亡这两个法律事实才能够发生。这种引起民事法律关系的产生、变更或消灭的两个以上的法律事实的总和，叫作民事法律关系的事实构成。此时，只有在具备事实构成的情况下，才能引起民事法律关系的产生、变更或消灭。

　　二、民事法律事实的分类

　　行为

　　行为是指受主体意志支配，能够引起民事法律发生、变更和消灭的活动。行为按其是否符合法律的要求，可以分为合法行为和不合法行为。

　　合法行为是指符合或不违反民事法律规范、能够引起民事法律关系发生、变更和消灭的行为。合法行为又可以分为合法的民事法律行为、准民事法律行为和事实行为三种。民事法律行为是民事主体通过意思表示设立、变更、终止民事法律关系的行为。准民事法律行为是指行为人以法律规定的条件业已满足为前提，将一定的内心意思表示于外，从而引起一定法律效果的行为。准民事法律行为包括:意思通知，如要约拒绝、履行催告、选择权行使催告;观念通知，如承诺迟到通知、发生不可抗力通知、瑕疵通知、债权让与通知、债务的承认;感情表示，如被继承人对继承人所作出的宽恕的表示。事实行为是指行为人主观上不一定具有发生、变更或消灭民事法律关系的意思，但客观上能够引起这种后果的行为。如创作作品的行为，作为债权标的的给付行为如交货、付款也属于事实行为。

　　不合法行为是指不符合法律要求或违反法律规定，侵犯他人合法权益，依法应当承担民事责任的行为，包括违约行为、侵权行为、不履行法定义务的行为等。这些行为一旦发生，就会引起法律的否定效果，行为人应依法承担相应的民事责任，并在行为人和受害人或其他人之间形成民事责任关系。不合法的表示行为也是不合法行为，这些行为不仅不能达到当事人的预期效果，而且还可能引起一定责任关系的产生。

　　自然事实

　　自然事实，又称为非行为事实，是指与人的意志无关，能够引起民事法律关系发生、变更和消灭的客观现象。自然事实又可分为事件和状态。

　　事件是指某种客观现象的发生。例如，人的出生、死亡，发生自然灾害等。状态是指某种客观现象持续，如人的下落不明，对物继续占有，权利继续不行使等。

　　法理学

　　（第二遍）

　　第二节法律关系的构成要素

　　一、法律关系的主体

　　法律关系主体的含义;法律关系主体的范围；法律关系主体的权利能力和行为能力

　　法律关系的主体是指法律关系的参加者，即法律关系中权利的享有者和义务的承担者。法律关系的主体具有法律性和社会性。法律关系主体的法律性是指法律关系主体是由法律规范所规定的，不在法律规定的范围内，不得任意参加法律关系,成为法律关系的主体。例如，低于法定结婚年龄的人不得成为婚姻法律关系的主体。法律关系主体的社会性是指法律规范规定什么人和社会组织能够成为法律关系主体，这不是任意的,而是由一定的物质生活条件决定的。比如，在奴隶制国家的法律中，只有自由民才是法律关系的主体，奴隶不是法律关系的主体。这一法律规定是由奴隶制生产方式决定的。可见，法律关系主体的范围虽然表面上是法律规定的，但是法律规范并不是确定其主体资格的最终根源。立法者不能任意规定权利主体的范围。

　　在我国,能够参与法律关系的主体包括自然人（公民）、法人、其他社会组织和国家。自然人是指有生命并具有法律人格的个人，包括中国公民、居住在中国境内或在中国境内活动的外国公民和无国籍人。在我国，外国公民和无国籍人参加法律关系的范围是有限制的，以我国有关法律以及我国与有关国家签订的条约为依据。法人是与自然人相对称的概念，指具有法律人格，能够以自己的名义独立享有权利或承担义务的组织，是由法律赋予人格并将其视同自然人一样有独立的意志和利益的社会组织体。有时国家也作为特殊的法人参加民事法律关系或国际法律关系。

　　法律关系主体参加法律关系还有资格上的限制，这在法学上被称为权利能力和行为能力。权利能力是权利主体享有权利和承担义务的能力，它反映了权利主体取得享有权利和承担义务的资格。

　　公民的权利能力分为一般权利能力和特姝权利能力两种。一般权利能力为所有公民普遍享有，始于出生，终于死亡，如人身权利能力等。特殊权利能力须以一定的法律事实出现为条件才能享有，如参加选举的权利能力须以达到法定年龄为条件。法人的权利能力始于法人依法成立，终于法人被解散或撤销。法人权利能力的内容和范围与法人成立的目的直接相关，并由有关法律和法人组织的章程加以规定。

　　行为能力是权利主体能够通过自己的行为取得权利和承担义务的能力。行为能力以权利能力为前提，自然人有权利能力并不一定有行为能力，法人的权利能力和行为能力是一致的。例如，我国《民法总则》根据年龄，将自然人的民事行为能力划分为三种情况。一是已满18周岁的自然人具有完全的民事行为能力，二是已满8周岁的未成年人，具有限制民事行为能力；三是未满8周岁的未成年人无民事行为能力。

　　二、法律关系的内容

　　法律权利；法律义务;法律权利与法律义务的相互关系

　　法律意义上的权利一词最早来源于罗马法。从形式意义上讲，法律权利的一般含义是，国家通过法律赋予法律关系主体可以自主决定做出某种行为的能力或资格。法律意义上的权利与其他性质上权利的主要区别在于，它是体现国家意志的法律、法规所承认和保护的。权利和法一样受着社会经济关系的制约，权利永远不能超出社会的经济结构以及由经济结构所制约的社会文化发展。广义上的法律权利包含了权力，从字面上讲，职权、权限、权力等词与权利一样。但是在实际使用中，它们与权利的主要区别在于:

　　第一，在我国现行宪法中，对中央国家机关使用职权一词，对地方国家机关使用权限一词,对公民则使用权利一词。

　　第二，权利主体一般是公民与法人和其他社会组织，权力主体则只能是被授予权力的国家机关及其特定的工作人员。

　　第三，权利和权力的自由度不同。权利主体对其享有的某些权利是可以转让或放弃的，职权不能放弃、不可让与。

　　第四，权力的强制性是直接的，权利的强制性则是以权力为中介的，是间接的。

　　法律义务是指国家通过法律对法律关系主体的行为作出的限制和约束。包括作为的义务和不作为的义务。

　　法律权利和法律义务是一对表征法律主体关系和状态的范畴，是法学范畴体系中最基本的范畴。义务是权利的关联词或对应词，两者相辅相成，有权利即有义务，有义务即有权利，没有无权利的义务，也没有无义务的权利，二者互为目的，互为手段。从本质上看，权利是指法律所保护的某种利益;从行为方式的角度看，它表现为要求权利相对人可以怎样行为，必须怎样行为或不得怎样行为。权利的实现离不开义务的履行，它反映着主体在社会关系中独立自主和相互协作的关系的状态。人是社会生活的主体，也是社会发展的主体，同时，人又是社会发展所要保护和实现的目标。在社会生活中，每个人都有生存的需求，有满足自己基本利益和需求的愿望，人的生活需求既是一切社会活动的动机，也是权利概念存在的前提。但是，由于社会分工和利益资源的制约，每个人自身利益的实现和满足又离不开他人的协作和帮助，每个人必须为社会承担一定的责任，这就构成了义务概念存在的客观基础。

　　三、法律关系的客体

　　法律关系客体的含义;法律关系客体的范围包括物、行为、精神产品（非物质财富）、人身利益

　　法律关系客体是指法律关系主体之间权利和义务所指向的对象。它是构成法律关系的要素之一。法律关系客体与权利客体既有区别又有联系。权利客体是权利行使所及的对象，它说明享受权利的主体在哪些方面可以对外在的客体作出某种行为或不作出某种行为。这种对象始终与权利本身共存共灭。没有权利，也就没有权利客体。从单个权利的角度讲，其客体自然不能完全等同于法律关系客体。然而，一旦权利的行使与特定义务的履行发生联系，此时权利客体不仅是权利所及的对象，也是义务所指向的对象。权利客体也就变成了法律关系客体。例如，所有物是所有权的客体,而在买卖法律关系中，它就是该法律关系的客体。

　　法律关系客体是一个历史的概念，随着社会历史的不断发展，其范围和形式、类型也在不断地变化着。总体看来，由于权利和义务类型的不断丰富，法律关系客体的范围和种类有不断扩大和增多的趋势。归纳起来，法律关系客体包括物、行为、精神产品（非物质财富）、人身利益。

　　物。法律意义上的物是指法律关系主体支配的、在生产上和生活上所需要的客观实体。它可以是天然物，也可以是生产物;可以是活动物，也可以是不活动物。作为法律关系客体的“物”与物理意义上的“物”既有联系，又有不同，它不仅具有物理属性，而且应具有法律属性。物理意义上的物要成为法律关系客体，须具备以下条件:第一，应得到法律的认可。第二，应为人类所认识和控制。不可认识和控制之物（如地球以外的天体）不能成为法律关系客体。第三，能够给人们带来某种物质利益，具有经济价值。第四，须具有独立性。不可分离之物（如道路上的沥青、桥梁之构造物、房屋之门窗）一般不能脱离主物，故不能单独作为法律关系客体存在。

　　行为。在很多法律关系中，其主体的权利和义务所指向的对象是行为。作为法律关系客体的行为是特定的，即义务人为满足权利人的利益要求而完成的行为，包括作为和不作为，又称积极行为和消极行为。

　　智力成果。智力成果是人通过某种物体（如书本、砖石、纸张、胶片、磁盘）或大脑记载下来并加以流传的思维成果。智力成果不同于有体物，其价值和利益在于物中所承载的信息、知识、技术、标识（符号）和其他精神文化，也不同于人的主观精神活动本身，而是精神活动的物化、固定化。智力成果属于非物质财富。

　　人身利益。人身是由各个生理器官组成的生理整体（有机体）。它是人的物质形态，也是人的精神利益的体现。在现代社会，随着现代科技和医学的发展，人身利益不仅是人作为法律关系主体的承载者，而且在一定范围内成为法律关系的客体。但必须注意的是:

　　第一，活人的（整个）身体，不得视为法律上之“物”，不能作为物权、债权和继承权的客体，禁止任何人（包括本人）将整个身体作为“物”参与有偿的经济法律活动，不得转让或买卖。

　　第二，权利人对自己的人身不得进行违法或有伤风化的活动，不得滥用人身，或自贱人身和人格。

　　第三，对人身行使权利时必须依法进行，不得超出法律授权的界限，严禁对他人人身非法强行行使权利。人身（体）部分（如血液、器官、皮肤等）利益的法律性质是一个较复杂的问题。它究竟是属于人身，还是属于法律上的“物”，不能一概而论，应从三方面分析:当人身的一部分尚未脱离人的整体时，即属人身本身；当人身之部分自然地从身体中分离，已成为与身体相脱离的外界之物时，亦可视为法律上的“物”；当该部分已植人他人身体时，即为他人人身之组成部分。

　　数据信息。作为法律关系客体的数据信息，是指以数据形式存在的有价值的情报或资讯，如工商业情报、国家机密、个人信息等，其中既有人工处理的数据信息，也包括很多自然生成的数据信息。因此它既不是物，也不等同于智力成果。随着以互联网、物联网、数码存储和处理技术的发展为主要表征的信息新时代的到来，数据信息作为法律关系客体的地位将愈加重要。

　　宪法学

　　（第三遍）

　　四、特别行政区制度

　　“一国两制”与特别行政区制度

　　《宪法》第31条规定了:“国家在必要时得设立特别行政区。在特别行政区内实行的制度按照具体情况由全国人民代表大会以法律规定。”这是创设特别行政区制度的宪法依据。特别行政区制度是“一国两制”理论构想的具体化和法律化。

　　“一国两制”是“一个国家,两种制度”的简称,是在统一的社会主义国家内,在中央的统一领导下,可以在局部地区因历史的原因而不实行社会主义的制度,依法保留原有的制度。“一国两制”的提出是在新的历史条件下马克思主义普遍原理同中国具体实践相结合的产物,是为解决历史遗留的香港、澳门、台湾问题,争取用和平的手段实现祖国统一大业而提出的重大方针,具有重大的理论意义和现实意义。1990年通过的《香港特别行政区基本法》(以下简称《香港基本法》)、1993年通过的《澳门特别行政区基本法》(以下简称《澳门基本法》)就是以“一国两制”为指导方针的。

　　特别行政区的概念与特点

　　特别行政区是指在统一的中华人民共和国范围内,根据我国宪法和法律所设立的具有特殊的法律地位,实行特别的政治、经济制度的行政区域。特别行政区是中华人民共和国的一个不可分割的组成部分,是一级地方行政区域,直辖于中央人民政府,受中央人民政府统一管辖。但特别行政区又不同于一般行政区域,主要特点有：

　　第一,特别行政区享有高度的自治权。按照《香港基本法》和《澳门基本法》的规定,特别行政区享有的高度自治权,有立法权、行政管理权、独立的司法权和终审权。除此之外,特别行政区财政独立、使用自己的货币,其收入全部用于自己的需要,中央人民政府不在特别行政区征税。

　　第二,特别行政区保留原有的资本主义制度和生活方式50年不变。《香港基本法》和《澳门基本法》都规定了,在本行政区内“不实行社会主义的制度和政策,保持原有的资本主义制度和生活方式,50年不变”。

　　第三,特别行政区由当地人管理。特别行政区的行政机关和立法机关由该区永久性居民依照基本法的规定组成,实现“港人治港”“澳人治澳”。

　　第四,特别行政区原有的法律基本不变。在特别行政区,除了基本法附件上所列举的法律外,全国性的法律一般不在特别行政区内适用,特别行政区继续适用原有的、不与基本法相抵触的法律。

　　特别行政区的法律地位

　　确定特别行政区的法律地位主要是明确其与中央人民政府的关系。按照《宪法》和《香港基本法》《澳门基本法》的规定,特别行政区的设立以及所实行的制度是由全国人大以法律来规定,特别行政区是中华人民共和国的一个享有高度自治权的地方行政区域,直辖于中央人民政府,中央人民政府与特别行政区的关系是单一制国家结构形式内中央与地方之间的关系。特别行政区享有高度的自治权,但不享有主权,也不是一个独立的政治实体,其法律地位相当于省、自治区、直辖市。

　　要明确特别行政区的法律地位,还应当解决的是两者之间的权力划分。依两个基本法的规定,中央对特别行政区行使的权力有:负责管理与特别行政区有关的外交事务,负责管理特别行政区的防务，任命特别行政区的行政长官和行政机关的主要官员,决定特别行政区进入紧急状态,解释特别行政区基本法,修改特别行政区基本法等。【2013法简】

　　特别行政区的高度自治权

　　特别行政区实行高度自治,享有广泛的自治权,包括:

　　第一,行政管理权。特别行政区依基本法的规定自行处理特别行政区的行政事务,包括经济、财政金融、贸易、工商业、土地、航运、民航、教育、科学、文化、体育、宗教、劳工和社会服务等事项。

　　第二,立法权。特别行政区的立法机关依据基本法的规定,有权制定适用于特别行政区的法律。特别行政区的立法机关制定的法律须报全国人民代表大会常务委员会备案【2015非法单】。备案不影响该法律的生效。

　　第三,独立的司法权和终审权。【2014非法单】特别行政区法院独立进行审判,不受任何干涉,在特别行政区发生的案件由特别行政区法院进行审理,特别行政区终审法院享有终审权。

　　特别行政区的政治体制

　　特别行政区政治体制确立的基本原则是:体现以爱国者为主体的政权性质,符合“一国两制”的基本精神,同当地历史情况和具体现实相结合,适当吸纳各种既有体制的优势。特别行政区政治体制的特点可以概括为:行政主导、司法独立、行政与立法相互制约与配合。这种政治体制既不同于中国内地实行的人民代表大会制,也不同于香港特别行政区和澳门特别行政区原有的总督集权制,同时也与西方国家依“分权制衡”原则所确立的政治体制相区别。

　　行政主导的主要表现是:

　　(1)行政长官在特别行政区处于特殊地位,是特别行政区的首长,代表特别行政区;

　　(2)法律草案、预算案及其他重要议案由政府向立法会提出;

　　(3)政府向立法会提出的议案优先列入议程;

　　(4)立法会通过的法案须经行收长官签署公布,方能生效;

　　(5)行政长官对立法会通过的法案有相对否决权;【2016法多】

　　(6)行政长官有权根据法律规定的程序解散立法会;

　　(7)其他。例如,行政长官可以依照法律的规定,批准临时短期拨款,有权决定政府官员或者其他公务人员是否向立法会作证和提供证据等。

　　司法独立原则在特别行政区基本法中得到了全面和充分的规定。《香港基本法》第2、19条规定,香港特别行政区享有独立的司法权和终审权;第85条规定,特别行政区法院独立进行审判,不受任何干涉,司法人员履行审判职责的行为不受法律追究;第80条规定,各级法院是特别行政区的司法机关,行使特别行政区的审判权。

　　行政与立法之间的关系首先体现在行政对立法的制衡机制:

　　(1)行政长官可以拒绝签署立法会通过的法案,并可在3个月内将法案发回立法会重新审议。

　　(2)如果行政长官拒绝签署立法会再次通过的法案,或者立法会拒绝通过政府提出的财政预算案或者其他重要法案,经协商仍不能取得一致意见,行政长官可解散立法会,但在其任期内只能解散立法会一次。

　　(3)立法会议员所提出的法律草案,凡涉及政府政策者,在提出前必须得到行政长官的书面同意。其次体现为立法会对行政长官的制衡机制:行政长官发回重新审议的法案,如获得立法会以不少于全体议员的2/3的多数再次通过,行政长官必须在一个月内签署公布,否则行政长官可解散立法会。

　　在以下两种情况下,立法会可迫使行政长官辞职:

　　一是行政长官因两次拒绝签署立法会通过的法案而解散立法会,重新选举的立法会仍以全体议员2/3的多数通过所争议的原案,而行政长官仍拒绝签署;

　　二是行政长官因立法会拒绝通过财政预算案或者其他重要法案而解散立法会,重新选举的立法会继续拒绝通过所争议的原案。基本法还规定,如果行政长官有严重违法或者读职行为,经法定程序,立法会可提出弹劾案,报中央人民政府决定。

　　行政与立法之间的配合。香港和澳门特别行政区的行政会议的成员,由行政长官从行政机关的主要官员、立法会议员和社会人士中委任;行政长官在作出重要决策、向立法会提交法案、制定附属立法(或行政法规)和解散立法会之前,须征询行政会议(行政会)的意见;行政长官如不采纳行政会议(行政会)多数成员的意见,应将具体理由记录在案。

　　特别行政区的政权组织：

　　第一,行政长官。行政长官是特别行政区的首长,代表特别行政区,对中央人民政府和特别行政区负责。作为特别行政区的首长,对立法会负责。行政长官由年满40周岁,在香港或澳门通常连续居住满20年,并在外国无居留权(《澳门基本法》没有此项规定)的特别行政区永久性居民中的中国公民担任。行政长官通过选举或者协商产生,由中央人民政府任命。任期五年,可连任一次。行政长官行使的职权分为以下几类:(1)执行权。(2)立法方面的职权。(3)行政方面的职权。(4)司法方面的职权等。

　　第二,行政机关。特别行政区政府是特别行政区的行政机关,对立法会负责。【2013非法单】政府的首长是行政长官;政府设政务司、财政司、律政司和各局处、署。行政机关的主要官员由行政长官提名报中央人民政府任命。【2016非法单】基本法规定,主要官员由在香港或者澳门通常居住连续满15年并在外国无居留权(《澳门基本法》没有此项规定)的特别行政区永久性居民中的中国公民担任。【2011非法多】行政机关主要行使的职权有：制定并执行政策,管理各项行政事务,办理基本法规定的中央人民政府授权的对外事务,编制并提出财政预算决算,拟订并提出法案、议案、附属法规,委派官员列席立法会并代表政府发言。

　　第三,立法机关。立法会是特别行政区的立法机关,享有广泛的权力,包括:立法权、财政权、监督权和任免权。

　　第四,司法机关。香港特别行政区设立终审法院、高等法院、区域法院、裁判署法庭和其他专门法庭【2012非法单】。澳门特别行政区设立初级法院(包括行政法院)、中级法院和终审法院,初级法院还可根据需要设立若干专门法庭。行政法院是管辖行政诉讼和税务诉讼的法院,不服行政复议裁决者,可向中级法院上诉。终审法院是澳门特别行政区的最高法院,行使澳门特别行政区终审审判权。香港特别行政区没有单独的检察机关,其检察职能属于律政司,为行政机关。澳门属于大陆法系,设有独立的检察机关,属于司法机关。

　　五、基层群众自治制度【2010法简】【2018分析题】

　　基层群众性自治组织的概念

　　基层群众性自治组织首次出现是在1982年宪法中,是指依据法律规定,以城乡居民(村民)一定的居住地为基础设立,并由居民(村民)选举产生的成员组成的,实行自我管理、自我教育、自我服务的社会组织【2008多】。基层群众性自治组织具有基层性、群众性、自治性的特点,在性质上,基层群众性自治组织不是一级政权机关。

　　城市居民委员会的性质、组成和任务

　　城市居民委员会是城市居民自我管理、自我教育、自我服务的基层群众性自治组织,由主任、副主任和委员5人至9人组成【2009多】。居民委员会的组成人员由选举产生,在方式上既可以由本居住区全体有选举权的居民选举产生,也可以由每户派代表选举产生,还可以由每个居民小组选举代表2-3人选举产生。居民委员会的设立由不设区的市、市辖区的人民政府决定,一般在100~700户的范围内设立。居民委员会根据需要,可设立人民调解、治安保卫、公共卫生等委员会。居民委员会分设居民小组,小组长由居民小组选举产生。居民委员会对居民会议负责并报告工作。居民会议由居民委员会召集和主持,在涉及居民利益的重大问题时,居民委员会必须提请居民会议讨论决定。

　　居民委员会的主要任务是:宣传宪法、法律、法规和国家的政策,维护居民的合法权益,开展各种形式的教育活动,加强基层社会主义精神文明建设;办理本居住区居民的公共事务和公益事业;调解民间纠纷;协助维护社会治安;协助人民政府或它的派出机关做好与本居住区居民利益有关的具体工作;向人民政府或它的派出机关反映居民的意见、要求和提出建议。

　　村民委员会的性质、组成和任务

　　村民委员会是农村村民自我管理、自我教育、自我服务的基层群众性自治组织,由主任、副主任和委员3人至7人组成。村民委员会成员中,应当有妇女成员,多民族村民居住的村应当有人数较少的民族的成员。

　　村民委员会每届任期5年，届满应当及时举行换届选举。村民委员会成员可以连选连任。选举村民委员会,由登记参加选举的村民直接提名候选人,候选人的名额应当多于应选名额。根据《村民委员会组织法》的规定,村民委员会选举前,应当对下列人员进行登记,列入参加选举的村民名单：

　　(1)户籍在本村并且在本村居住的村民;

　　(2)户籍在本村,不在本村居住,本人表示参加选举的村民；

　　(3)户籍不在本村,在本村居住一年以上,本人申请参加选举,并且经村民会议或者村民代表会议同意参加选举的公民。【2016非法单】

　　此外,已在户籍所在村或者居住村登记参加选举的村民,不得再参加其他地方村民委员会的选举。村民选举委员会,应当组织候选人与村民见面,由候选人介绍履行职责的设想,回答村民提出的问题。

　　村民委员会根据村民居住状况、人口多少,按照便于群众自治,有利于经济发展和社会管理的原则设立【2010非法单】。村民委员会的设立、撤销、范围调整,由乡、民族乡、镇的人民政府提出,经村民会议讨论同意后,报县人民政府批准【2017单】。村民委员会根据需要,可设立若干下属委员会,如人民调解、治安保卫、公共卫生与计划生育等委员会。村民委员会可以根据村民居住状况、集体土地所有权关系等分设若干村民小组。【2013法单】

　　村民委员会向村民会议、村民代表会议负责并报告工作。村民会议由本村18周岁以上的村民组成。召开村民会议应当有本村18周岁以上的村民过半数,或者本村2/3以上的户的代表参加,村民会议所作决定应当经到会人员的过半数通过。法律对召开村民会议及作出决定另有规定的,依照其规定召开村民会议,根据需要可以邀请驻本村的企业事业单位和群众组织派代表列席。村民会议由村民委员会召集。有1/10以上的村民或者1/3以上的村民代表提议,应当召集村民会议。召集村民会议,应当提前10天通知村民。

　　村民会议审议村民委员会的年度工作报告,并评议村民委员会的工作,有权撤销或者变更村民委员会不适当的决定,有权撤销或者变更村民代表会议不适当的决定。村民会议可以授权村民代表会议审议村民委员会的年度工作报告,评议村民委员会成员的工作,撤销或者变更村民委员会不适当的决定。涉及全体村民利益的问题,村民委员会须提交村民会议讨论决定,方可办理。村民会议也可以授权村民代表会议讨论决定。法律对讨论决定村集体经济组织财产和成员权益的事项另有规定的,依照其规定。

　　人数较多或者居住分散的村,可以设立村民代表会议,讨论决定村民会议授权的事项。村民代表会议由村民委员会成员和村民代表组成,村民代表应当占村民代表会议组成人员的4/5以上,妇女村民代表应当占村民代表会议组成人员的1/3以上。村民代表由村民按每5户至15户推选一人,或者由各村民小组推选若干人。村民代表的任期与村民委员会的任期相同。村民代表可以连选连任。村民代表应当向其推选户或者村民小组负责,接受村民监督。村民代表会议由村民委员会召集。村民代表会议每季度召开一次。有1/5以上的村民代表提议,应当召集村民代表会议。村民代表会议有2/3以上的组成人员参加方可召开,所作决定应当经到会人员的过半数同意。

　　村民委员会实行村务公开原则。村民委员会不及时公布应当公布的事项或者公布的事项不真实的,村民有权向乡、民族乡、镇的人民政府或者县级人民政府及其有关主管部门反映,有关人民政府或者主管部门应当负责调查核实,责令依法公布;经查证确有违法行为的,有关人员应当依法承担责任。村应当建立村务监督委员会或者其他形式的村务监督机构,负责村民民主理财,监督村务公开等制度的落实,其成员由村民会议或者村民代表会议在村民中推选产生,其中应有具备财会、管理知识的人员。村民委员会成员及其近亲属不得担任村务监督机构成员。村务监督机构成员向村民会议和村民代表会议负责,可以列席村民委员会会议。

　　乡、民族乡、镇的人民政府对村民委员会的工作进行指导、支持和帮助,但不得干预依法属于村民自治范围内的事项。村民委员会协助乡、民族乡、镇的人民政府开展工作,但不是乡、民族乡、镇的下级工作部门。村民委员会或者村民委员会成员作出的决定侵害村民合法权益的,受侵害的村民可以申请人民法院予以撤销,责任人依法承担法律责任。村民委员会不依照法律、法规的规定履行法定义务的,由乡、民族乡、镇的人民政府责令改正。乡、民族乡、镇的人民政府干预依法属于村民自治范围事项的,由上一级人民政府责令改正。

　　村民委员会的任务有:宣传宪法、法律、法规和国家的政策,教育和推动村民履行法律规定的义务,维护村民的合法权利和利益,发展文化教育,普及科技知识,促进村与村之间的团结、互助,开展多种形式的社会主义精神文明建设活动;办理本村的公共事务、公益事业,调解民间纠纷,向人民政府反映村民的意见、要求和提出建议;协助乡、民族乡、镇人民政府开展工作;支持和组织村民依法发展各种形式的合作经济和其他经济,承担本村生产的服务和协调工作,促进农村生产建设和社会主义市场经济的发展;尊重集体经济组织依法独立进行经济活动的自主权,维护以家庭承包经营为基础、统分结合的双层经营体制,保障集体经济组织和村民、承包经营户的合法财产权和其他合法的权利和利益;依照法律规定,管理本村属于集体所有的土地和其他财产,教育村民合理利用自然资源,保护和改善生态环境;多民族居住的村,村民委员会应当教育和引导村民加强民族团结,互相帮助,互相尊重;村民委员会实行村务公开,应当保证公布内容的真实性,并接受村民的查询。

　　基层群众性自治制度的发展与完善

　　建立基层群众自治制度是建设中国特色社会主义民主政治的一项重要内容,也是保障人民直接行使民主权利的重要制度。通过多年的实践,我国基层群众自治组织建设虽然取得了不小的成绩,但其优越性并没有完全发挥出来,存在的问题主要表现在:居民委员会和村民委员会的自治职能错位。部分自治组织的经济状况较差。部分人员的素质较低。多数居民委员会和村民委员会的民主建设停留在抓换届选举上,忽视或放松了民主决策、民主管理、民主监督的贯彻等。进一步完善基层群众自治制度的主要途径有:

　　第一,尊重宪法和法律规定的关于基层群众自治组织的自治权和法律地位,避免将其当作人民政府的派出机关。

　　第二，提高基层群众自治组织干部的素质。

　　第三,帮助基层群众自治组织增加经济来源。

　　第四,搞好基层群众自治组织的制度建设,规范自治组织的行为。

　　第五,拓宽基层群众自治的途径和形式。

　　居民委员会组织法和村民委员会组织法

　　《城市居民委员会组织法》由第七届全国人民代表大会常务委员会第十一次会议于1989年12月26日通过,自1990年1月1日起施行。1998年11月4日由第九届全国人民代表大会常务委员会第五次会议通过了《村民委员会组织法》。为了保障农村村民实行自治,由村民依法办理自己的事情发展农村基层民主,维护村民的合法权益,促进社会主义新农村建设,2010年10月28日第十一届全国人民代表大会常务委员会第十七次会议修订了《村民委员会组织法》。这两部法律是我国基层群众自治的法律依据和法律保障,也是有中国特色的地方自治制度的主要内容。

　　法制史

　　（第三遍）

　　二、刑事立法

　　定罪量刑的主要原则【多年考察分析题】

　　其一,区分公罪与私罪。规定官吏“缘公事致罪,而无私曲者”为“公罪”;“不缘公事,私自犯者”,或“虽缘公事,意涉阿曲”为“私罪”。“公罪”处刑从轻,“私罪”处刑从重。

　　其二,共同犯罪,以造意为首,处刑为重。唐律把二人以上的共同犯罪,称为“共犯罪”。其中心环节是对共犯区分首犯与从犯:“以造意为首,随从者减一等。”【2009单】造意是指“倡首先言”的行为,造意者为首犯,随从者是从犯,其罪减首犯一等。在家庭成员的共同犯罪中,以家长为首犯;在职官参与的共同犯罪中以长官为首犯。【2011非法单】可见唐代共犯原则体现了家族主义对刑法的影响,浸透了礼教及宗法观念。

　　其三,合并论罪从重。凡一人犯两种或两种以上罪者,从重者论,但不累加处刑,“二罪以上俱发,以重者论”。由此而言,唐采用重罪吸收轻罪,刑不累加的原则,也就是两罪轻重不等,只科重罪,不计轻罪;二罪相等,从一罪处刑。如一罪先发而且判决,后又发现犯有其他罪,若二罪相等,维持原判,若后罪重于前罪,则通计前罪以充后数。

　　其四,自首减免刑罚。唐律完善了自首的规定。第一,严格区分自首与自新的界限。以犯罪未被举发而能到官府交代罪行的,叫做自首,《名例》规定:“诸犯罪未发而自首者,原其罪。”即自首者不追究其刑事责任。犯罪被揭发,或被官府查知逃亡后再投案者,称作自新。自新是被迫的,与自首性质不同。唐律对自新采取减轻刑事处罚的原则。第二,不是所有犯罪都可享受自首的待遇。凡“于人损伤,于物不可备偿”“越渡关及奸,并私习天文者,并不在自首之列”。即对侵害人身、毁坏贵重物品、偷渡关卡、私习天文【2008多】等犯罪,即便投案也不能按自首处理。因为这些犯罪的后果已不能挽回。第三,自首者虽然可以免罪,但“正赃犹征如法”,即赃物须按规定如数偿还,以防止自首者非法获财。第四,对自首不彻底行为作了严格规定。对犯罪分子交代犯罪性质不彻底的,叫“自首不实”;对犯罪情节不作彻底交代的,叫“自首不尽”。《名例》规定,凡“自首不实及自首不尽者”,各依“不实不尽之罪罪之。至死者,听减一等”。如实交代的部分,不再追究。此外还规定,轻罪已发,能首重罪者,免其重罪;审问他罪而能自首余罪者,免其余罪。

　　其五,类推原则。《名例》规定:“诸断罪而无正条,其应出罪者,则举重以明轻;其应入罪者,则举轻明重。”指对法无明文规定的犯罪,凡应减轻处罚的,则列举重罚处刑的规定,比照从轻处断;凡应加重处刑的犯罪,则列举轻罚处刑的规定,比照从重处断。《疏议》举例:夜半闯入人家,主人出于防卫,杀死闯入者,依律不论罪。律文没有致伤的条文,但比照规定,杀死都不论罪,致伤更不能论罪。此为“举重以明轻”。律文又举例说明处理已杀已伤期亲尊长的案件,唐律中并无相应条文,但是可以比照“谋杀期亲尊长斩”的规定对已杀已伤期亲尊长应处以斩刑。此为“举轻以明重”。“举重以明轻”和“举轻以明重”确立了类推的原则和方法,体现了唐律律文简约的风格和立法技术的进步。

　　其六,老幼废疾减刑。唐律对老幼废疾者,分别三种情形实行减免刑罚:一是70岁以上、15岁以下以及废疾者,犯流罪以下,收赎。二是80岁以上、10岁以下以及笃疾者,犯反逆、杀人罪应处死刑的,上请;盗窃及伤人者,收赎;其余犯罪皆不论。三是90岁以上、7岁以下,虽犯死罪,不加刑。

　　其七,累犯加重。对于盗窃、强盗犯罪,更犯累科,即犯罪已被告发或已配决者,重又犯罪的要加重处罚。《贼盜》规定:“诸盗经断后,仍更行盗,前后三犯徒者,流两千里;三犯流者绞。”【2008单】即前后三次犯应处徒刑的罪,不是按其中最重的一次处刑,而是处以流刑两千里。其他犯罪均以此类推。

　　其八,贵族官员犯罪减免刑罚。唐律详细规定了贵族官员犯罪的议、请、减、赎、当等特权制度:议即八议”,规定:犯死罪者,先由司法官将其罪行和符合议的条件奏上,再由大臣们集议并提出处理意见最后由皇帝裁决;犯流以下罪,依律减一等处刑。但“犯十恶者,不用此律”。请的规格低于议,指皇太子妃大功以上亲,八议者期亲以上亲属和五品以上官员,犯死罪者上请皇帝裁决;犯流罪以下,例减一等“犯十恶,反逆缘坐,杀人,监守内奸、盗,略人,受财枉法者,不用此律。”减的对象是七品以上官员,上请者之祖父母、父母、兄弟、姊妹、妻、子孙等。犯流罪以下,例减一等。赎的范围为:“诸应议、请、减及九品以上之官,若官品得减者之祖父母、父母、妻、子孙,犯流罪以下,听赎。”但对被判处加役流等重刑者不适用。当指以官品抵罪,特指抵当徒罪。一般公罪比私罪加当徒刑一年。

　　其九,同居相隐不为罪。凡同财共居者,以及大功以上亲属、外祖父、外孙、孙媳妇、夫之兄弟及兄弟妻,皆可相互容隐犯罪;部曲、奴婢须为主人隐罪(但主人不为其隐)。为同居相隐范围内罪犯通风报信者,亦可不追究其刑事责任;非同居小功以下亲属相隐,其罪减凡人三等处理。但谋反、谋大逆、谋叛者不用此律。

　　其十,良贱相犯依身份论处。以良犯贱依法可减轻,或不予处刑;以贱犯良则较常人加重处刑。奴婢的法律地位卑下,“奴婢贱人,律比畜产”。此外,卑幼对尊长,奴婢对主人,即使预备犯罪也按真罪处理。

　　十一,化外人有犯。《名例》规定:“诸化外人同类相犯者,各依本俗法;异类相犯者,以法律论。”【2018非法单】即同一国家侨民在中国犯罪,按其本国法律处断,实行属人主义原则;不同国家侨民相犯或唐朝人与外国人相犯,则按照唐律处刑,实行属地主义原则。唐朝还对外国人在中国境内的活动做出具体规定,如外国人非法入境,与中国人从事货物交易活动,比照中国人非法出境从事货物交易活动治罪。外国人因出使进入中国境内而从事货物交易活动,计赃准盗论。

　　十二,疑罪各依所犯以赎论。《断狱》规定:“诸疑罪,各依所犯,以赎论。即疑狱,法官执见不同者得为异议,议不得过三。”即案件“事有疑似处断难明”的,审理时应依所疑之罪,令其依法收赎。法官对于疑罪可以各持己见,展开异议,但不得超过三次。

　　五刑制度

　　隋律确立五刑制度后,唐律沿袭之,只是在流刑上有所改变。具体内容为:

　　第一,死刑。分为绞与斩两等,较前代轻缓了很多。

　　第二,流刑。唐律规定在隋制基础上里程各提高一千里,形成流两千里、两千五百里和三千里三等皆劳役一年。另外增设加役流,即流三千里,劳役三年,作为某些死刑的宽宥处理。

　　第三,徒刑。分为五等:徒一年、一年半、二年、二年半和三年。

　　第四,杖刑。分为五等:杖六十、七十、八十、九十和一百。

　　第五,笞刑。分为五等:笞十、二十、三十、四十和五十。

　　五刑共二十等,律文称加、减若干等,指从某一刑等起上下推算。但《名例》规定:“二死、三流各同为一减。”即斩、绞两等死刑和三等流刑在递减量刑时都作为一等计算。此外还规定,除非律条有特别规定,一般递加不加至死刑,加入绞者,不加至斩。

　　主要罪名

　　唐律关于犯罪的规定细密而有条理,最为重要的有十恶、六杀、六赃和保辜制度。

　　十恶”是包括直接危害皇权统治秩序以及严重破坏家庭伦常关系的重大犯罪行为。在《北齐律》“重罪十条”基础上,《开皇律》正式确立十恶制度,唐律沿袭之。犯十恶者,“为常赦所不原”。十恶具体指：

　　一曰谋反,即图谋反对皇帝,推翻君主政权。

　　二曰谋大逆,即图谋毁坏宗庙、陵寝及宫阙。

　　三曰谋叛,即图谋背叛朝廷,投奔外国。

　　四日恶逆,即殴打或谋杀祖父母、父母、伯叔父母等尊长【2008单】。

　　五曰不道,即杀一家非死罪三人和肢解人;造畜蛊毒、厌魅。【2015非法单】

　　六曰大不敬,即盗大祀神御之物,盜窃、伪造御宝,指斥乘舆,情理切害,以及对捍制使,无人臣之礼等方面的犯罪。

　　七曰不孝,即告发或咒骂祖父母、父母,祖父母、父母在世而别籍异财者等。【2011法单】

　　八曰不睦,即谋杀或卖缌麻以上亲,殴打或告发丈夫及大功以上尊长等。

　　九曰不义,即闻夫丧匿不举哀、作乐、释服从吉、改嫁,以及杀本属府主、刺史、县令、现授业师等方面的犯罪。侵害对象为非血缘的有等级从属关系者。

　　十曰内乱,即奸小功以上亲或父、祖妾,以及亲属内的通奸。

　　对犯十恶者处刑的特点是:

　　(1)大多处以死刑或其他重刑,谋反、谋大逆、谋叛罪一般要实施连坐。

　　(2)对谋反、谋大逆、谋叛罪处刑没有首从之分,一律重惩。

　　(3)贯彻纲常伦理原则,以违礼为刑事责任的依据,并依尊卑而同罪异罚。

　　(4)对于即使享有议、请、减、赎、当特权者,若犯十恶,也取消一切优免。

　　对于杀人罪,唐代在《斗讼律》中区分了“六杀”,即所谓的“谋杀”“故杀”“斗杀”“误杀”“过失杀”“戏杀”【2011非法单】。“谋杀”指预谋杀人;“故杀”指事先虽无预谋,但情急杀人时已有杀人的意念;“斗杀”指在斗殴中出于激愤失手将人杀死;“误杀”指由于种种原因杀错了对象;“过失杀”指“耳目所不及,思虑所不至而杀人【2013非法单】;“戏杀”指“以力共戏”而导致杀人。基于上述区别,唐律规定了不同的处罚原则:谋杀一般减故杀罪数等处罚,但奴婢谋杀主,子孙谋杀尊亲属则处以死刑。故杀一般处以斩刑。误杀、斗杀减故杀罪等处罚。戏杀则减斗杀二等处罚。过失杀一般“以赎论”。“六杀”的设定,反映了唐代刑法的完备与立法技术的提高。

　　《杂律》篇首次就“坐赃致罪”设“六赃”专条,称一切不法所得为“赃”,把受财枉法、受财不杆法、受所监临财物、强盗、窃盗和坐赃六种犯罪称为“六赃”。除前五种外的所有赃罪均可归入“坐赃”。六赃涵盖了侵犯官私财产的所有犯罪行为。其中强盗与窃盗的罪犯为一般主体,而受财枉法、受财不枉法、受所监临财物和坐赃的罪犯是各级官吏。强盗罪是指“以威若力而取其财”,即以暴力或暴力威胁而取他人财物,不论“先强后盗”,还是“先盗后强”“俱为强盗”。盗窃罪是指“潜形隐面而取”,即秘密占有不属于自己的官私财物。受财枉法罪指“受有事人财而为曲法处断”【2013法单】,即收受当事人贿赂而利用职权曲法枉断,为其牟取不正当利益,或为其开脱罪责。受财不枉法罪是指“虽受有事人财,判断不为曲法”的行为。受所监临财物罪是指“监临之官不因公事而受监临内财物”的行为,一般是主管官员私下接受所监管的吏民的财物。坐赃罪是指监临主司以外的其他官员“因事受财”构成的犯罪【2017单】。六赃的处罚原则是：(1)以赃值定量刑标准;(2)受刑之外,犯罪人还必须退还赃款赃物;(3)官吏犯赃,还要“官除名,吏罢役”。

　　为准确区分伤害罪和伤害致死的杀人罪,明确因斗殴而导致的法律责任,唐律规定了保辜制度。所谓保辜,即在伤害行为发生后,确定一定的期限,限满之日根据被害人的死伤情况决定加害人所应承担的刑事责任。在法定的期限内加害人可积极救助被害人,在挽救被害人生命的同时减轻自己的罪责。保辜的期限根据伤害的方式和程度而定,辜限内被害人死亡的,以杀人罪论处;在限外死亡或虽在限内而以他因死者,以伤害罪论。保辜制度力求准确认定加害人的法律责任,使之罪刑相应;同时要求行为人在法定的期限内积极对被害人施救,以减轻自身的法律责任,这对减轻犯罪后果,缓和社会矛盾起到了良好作用。

　　三、民事立法【多年考察分析论述】

　　民事行为能力

　　关于民事行为能力，唐朝既没有明确的概念,也没有统一的年龄规定,大体上与法律所确认的丁年,即为国家服徭役和交纳赋税的法定年龄相当。唐高祖武德七年定令:“凡男女始生为黄,四岁为小,十六为中,二十有一为丁,六十为老。”后来又改二十二、二十三岁为丁,五十八岁为老。

　　所有权

　　唐朝推行均田制法律严格保护根据均田制而取得的土地所有权,严禁占田过限,严格控制口分田的买卖。盗耕种公私田、妄认和盗买盗卖公私田、在官侵夺公私田等侵犯土地所有权的行为法律予以严惩。对其他动产所有权的保护,法律也规定得相当详细。此外,关于遗失物(阑遗物)、宿藏物(埋藏物)、漂流物、山林矿山的所有权归属都有明确的规定。

　　值得一提的是,对于山间野外的自生、无主之物,唐律规定了“加功所有”的原则。《唐律疏议·贼盗》:“诸山野之物,已加功力刈伐积聚,而辄取者,各以盗论。”疏议解释“山野之物”为出野之中无主的草木药石之类。即对于山野无主物,由首先对其实施收集性劳动者所有。

　　契约

　　唐朝财产关系非常活跃,契约的种类也大为增加,出现了买卖、租赁、雇佣、借贷、寄托、承揽等各种形式的契约。但律文中少有关于契约的规定,“官有政法,人从私契”,契约关系主要依靠民间习惯调整。

　　第一,买卖契约。唐律规定,土地买卖一般属于禁止性行为,但符合法定条件者,不在禁限。土地交易,“皆须经所部官司申牒”,否则“财没不追,地还本主”。凡田宅、奴婢及大牲畜的买卖,须签订契约,并经官府部门“公验”“无私契之文,不准私券之限”。对于动产买卖,唐律专设“器用绢布行滥短狭而卖者”条,规定了出卖器用在质量和数量上的产品责任。

　　第二,借贷契约。民间借贷关系已相当复杂,“借”一般指使用借贷,“贷”一般指消费借贷。借贷契约分为有息和无息两种,前者称“出举”,后者称“负债”。为担保债务人履行债务,无论公私借贷都要有质押或其他担保方式。立法注重保护债权人的利益,《杂律》规定:“诸负债违契不偿,【2018非法单】一匹以上,违二十日,笞二十,二十日加一等,罪止杖六十。三十匹加二等,百匹,又加三等。各令备偿。”唐朝法律还规定,允许债权人在债务人不能清偿债务时扣押债务人的财产,称为“牵掣”。但牵掣前须向官府报告并经批准。债务人确无财产可供扣押,则可“役身折酬”,即驱使债务人及其家属以劳役抵偿债务。《杂令》规定:“诸公私以财物出举者,任依私契,官不为理。每月取利不得过六分,积日虽多,不得过一倍……又不得回利为本。”“诸以粟麦出举,还为粟麦者,任依私契,官不为理。仍以一年为断,不得因旧本更令生利又不得回利为本。”显然立法也注意保护债务人的合法权益,禁止私人高利贷。唐后期的立法中,进一步降低法定利率,并对违法取利者加重处罚,如唐文宗时敕有规定,私人出举“不得五分以上生利……其利止于一倍……如有违越,一任取钱人经府县陈论,追勘得实,其放钱人请决脊杖二十,枷项令众一月日”。

　　婚姻家庭与继承

　　关于婚姻的成立,尊长对卑幼的主婚权得到了法律的确认和强化,其法律责任也相应加大,“诸嫁娶违律,祖父母、父母主婚者,独坐主婚”。即使卑幼在外地,已自行订婚,只要尚未结婚,也须服从尊长安排。如违反尊长意志者,依律“杖一百”。婚书、聘财为婚姻成立的要件,“诸许嫁女,已报婚书及有私约而辄悔者,杖六十”。或者“虽无许婚之书”,但女家已接受男家的聘财,亦不得悔婚,否则亦处杖六十。男家自悔者,不坐。唐朝对婚姻缔结有诸多限制,如同姓不婚;非同姓但有血缘关系的尊卑间不得为婚,违者“以奸论”;严禁与逃亡女子为婚;监临官不得娶监临之女为妾;良贱之间不得为婚等【2012法单】。

　　关于婚姻的解除,唐律规定以“七出”“三不去”和“义绝”为婚姻解除的要件。允许女方以“三不去为由拒绝离婚,并补充规定:以无子休妻者,必须是妻年五十以上;妻若犯恶疾及奸罪者,虽有“三不去”之理由,仍可休之;妻无“七出”之状而休弃者,丈夫徒一年半;妻有“三不去”之由而休弃者,丈夫杖一百。不同于汉朝,“义绝”被规定为强制离婚的条件。所谓“义绝”是指夫妻情义已绝。据《户婚》:“夫殴妻之祖父母、父母及杀妻外祖父母伯叔父母、兄弟、姑、姊妹。”“妻殴詈夫之祖父母、父母,杀伤夫外祖父母、伯叔父母、兄弟、姑、姊妹及与夫之缌麻以上亲,若妻通奸及欲害夫者。”或者“夫妻祖父母、父母、外祖父母、伯叔父母、兄弟、姑、姊妹自相杀者”,均为“义绝”。“义绝”者须强制离婚,“违者,徒一年”【2016非法多】。因为“夫妻义合,义绝则离”。除此以外,唐还有“和离”的规定,即承认夫妻双方自愿离婚的效力:“若夫妻不相安谐而和离者,不坐”。唐律解释“和离”为“夫妻不相安谐,谓彼此情不相得,两愿离者”。

　　关于家庭制度,唐律注重维护家长的统治地位与权威。《户婚》规定,“凡是同居之内,必有尊长”家长成为家庭的代表,子孙须无条件服从其权威,否则就是“不孝”。财产也由家长统一支配和控制。《户婚》规定:“诸祖父母、父母在,而子孙别籍异财者,徒三年。”子孙私自动用家庭财物,处以笞十至杖百的刑罚。此外,子孙“违犯教令”“供养有缺”以及自主婚姻者,均要受罚。

　　关于继承制度,分为宗祧继承和财产继承,前者是对祖宗血脉的延续,因而更为重要,采取嫡长子继承的方式。据《户婚》:“诸立嫡违法者,徒一年。”若无子孙者,“听养同宗于昭穆合者”,即在同宗子辈中收纳养子。《户令》和《丧葬令》对于财产继承有详细规定。财产继承实行诸子均分制,兄弟中先亡者其子继父分,即代位继承。但生前立有遗嘱者,则不按法定顺序继承,采用遗嘱优先的原则。一般情况下,女子出嫁后,不享有本家财产的继承权,但在室女可分得相当于未婚兄弟聘财的一半之财,作为置办妆奁之用【2012非法单】。但在户绝之家,女儿的继承权则很大。

　　应该注意的是,中国传统意义上的继承与近代西方法律上的继承有着显著的不同:其一,所谓的“继承”,其直接的语义是延续宗祧,也就是身份上的或人身的继承,财产的继承只是附带性的。其二,继承是有一定指向的,只有长辈向晚辈的传递或晚辈对长辈的承受才能称作“继承”,反之则不能称为继承。