【理论洞见】王政勋 ｜ 强制猥亵、侮辱罪构成要件的法教义学分析——基于原型范畴理

　　

　　摘 要：强制猥亵、侮辱罪的构成要件包含着强烈的道德评价、体现了浓厚的价值判断,其语义具有游移性、模糊性、抽象性,属于原型范畴。对其进行解释时,首先应当确定"猥亵"的典型原型、核心事实;对属于非典型原型的差的样本,应首先考查行为是否侵害了被害人的性羞耻心、性自主权及社会风化,在此基础上,在事实和规范之间进行解释论循环;对于和典型原型相似度极低的更差的样本,应考察其实质的危害性,结合言外语境、大众期待来确定其刑法意义。

　　关键词：强制猥亵、侮辱罪; 原型范畴; 法益侵害性; 解释论循环

　　      强制猥亵、侮辱罪，是指以暴力、胁迫或者其他方法强制猥亵他人或者侮辱妇女的行为。该罪原属流氓罪，97刑法将其中“侮辱妇女”的一部分行为增改为针对妇女实施的强制猥亵、侮辱罪。《刑法修正案(九)》(以下简称“修九”)将该罪构成要件中的“强制猥亵妇女”修改为“强制猥亵他人”，并增设了“或者有其他恶劣情节的”这一适用更高法定刑的量刑情节。

　　     构成要件具有个别化功能，不同犯罪的构成要件具有其质的规定性。刑法文本通过对构成要件明确的文字描述划定了某种犯罪的成立范围，使解释者能够根据文字线索的指引确定其构成要件的意义、界定其成立范围，从而使罪刑法定原则落到实处。“明确”的文字描述须具有客观性，不同解释者对其基本意义的理解不会发生太大差异;须具有具体性，解释者能够根据文字线索、遵循解释规则，将其意义揭示出来。但本罪的核心词“猥亵”所提供的文字线索则非常模糊。从组词方法看，“猥亵”是状中偏正结构，“猥”作为形容词对“亵”这一中心动词起修饰作用，“猥”者鄙贱、污秽、苟且;“亵”者行为放荡、举止不庄重，这本来是一个不能带宾语的一价动词(不及物动词)，后来词义发生转化，才逐渐演变为可带宾语的二价动词(及物动词)。二价动词表示动作，即“甲(主语)对乙(宾语)做了什么”，如“杀、抢、购买”等，其意义一般较为清晰、具体，一价动词表示性状，即“甲(主语)怎么了”，其性质介于形容词和动词之间，如“病、醉、休息”等，因而其意义比较抽象、模糊。由表示性状演变而来表示动作的“猥亵”仍然带有一价动词的先天特点，对动作的描述具有更多的状态性、抽象性而不是即时性、直观性;“猥亵”是规范的构成要件要素，体现了浓厚的价值判断、包含着强烈的道德评价。因此，“猥亵”语文意义具有极大的变异性，不同道德观念的人、不同时代的人对其范围的界定可能迥然有别;“修九”将“猥亵”的对象由“妇女”扩大为“他人”之后，“猥亵”语义的游移性、模糊性、抽象性表现得更加突出。“修九”之前学界对“猥亵”的描述就难以应对复杂的案件事实;“修九”之后更是如此。

　　本文拟对本罪的构成要件进行认知语言学的分析，力图准确揭示本罪的实行行为特别是“猥亵”的法教义学意义。

　　一、原型范畴理论的方法论

　　刑法学研究习惯于把刑法范畴当成特征范畴，但事实上，所有的刑法范畴都是原型范畴。特征范畴理论是由亚里士多德建立起来的，基本假定是:范畴是根据一组充分必要特征/条件来下定义的。这种理论还有以下这些假定:(1)特征是两分的，某一范畴具有或没有某一特征泾渭分明;(2)范畴之间有明确的边界;(3)同一范畴内的成员地位相等。这种根据共有特征概括出来的范畴就是特征范畴。比如，数学上的素数就是一个特征范畴，只要属于这一范畴的整数都有这样一个特征:只能被1和它本身整除。在特征范畴中，事物的属性是范畴的决定因素——它是根据共同的属性建立起来的，共同属性是一系列充分必要条件，是抽象的包容物;事物、现象要么在范畴之内——如果它充分且必要地具有范畴的特征，要么在范畴之外;为同一范畴所包容的事物、现象地位平等，范畴所属的每一事物、现象都平等地分享着该范畴的特征和属性，范畴是明白无误、界限分明的。

　　维特根斯坦提出的语言游戏说、范畴的家族相似性理论颠覆了经典的特征范畴理论。维特根斯坦在《哲学研究》中提出:“例如，试考虑下面这些我们称之为‘游戏’(Spiel)的事情吧。……我们可以用同样的方法继续考察许许多多其他种类的游戏;可以从中看到许多相似之处出现而又消失了的情况。这种考察的结果就是:我们看到一种错综复杂的互相重叠交叉的相似关系的网络:有时是总体上的相似，有时是细节上的相似。”“我想不出比‘家族相似性’更好的表达式来刻画这种相似关系:因为一个家族的成员之间的各种各样的相似之处:体形、相貌、眼睛的颜色、步姿、性情等等，也以同样方式互相重叠和交叉。——所以我要说:‘游戏’形成一个家族。”

　　根据维特根斯坦的论述，人类建立范畴的基础是相似性而不是共同性，但其相似之处未必为范畴中的其他成员所共享;范畴各成员之间存在着互相重叠、交叉的相似关系之网;范畴中的成员越多，各成员的相似之处将越少。正是这种相似关系——类似于人类家族成员间的那种相似关系——才维持了该范畴的存在。所以，在人们赖以认知世界的日常语言中，范畴具有这样一些属性:(1)无法用一组共同的语义特征来描述一个语义范畴内的所有成员;(2)语义范畴的边界是开放的，无法对其加以明确界定;范畴的边界、范围是变化的、不固定的，随着世界的变化和人们认知模型的改变，原来属于该范畴的事物可能被剔除出去，原来处于范畴核心的可能被边缘化;(3)范畴内各成员的地位不平等，在范畴中存在着中心和边缘、典型原型和非典型原型、好的样本和差的样本，范畴实际上是围绕着该范畴内的典型原型、核心事实建立起来的，范畴内的其他事物和该典型原型、核心事实存在着程度不一的相似性;与典型原型、核心事实的相似性越多，就越处于该范畴的中心，越少的，就越处于边缘;如果某一事物、现象既与此一范畴有一定的相似性，又与彼一范畴有一定相似性，它就处于两个范畴之间的边缘位置，人们就会为其到底属于哪一范畴发生争论。

　　家族相似性理论准确揭示了人类的认知规律。在语言产生之时，生存在世界上的人类在和世界打交道的过程中发现很多事物、现象之间有相似性，于是以自己最熟悉的事物、现象为原型，将与其相似的事物、现象范畴化、类属化，对世界归类，为世界“立法”，从而产生了语言世界，使现实世界由无序走向有序。人并不是从先验的概念出发去认识事物的，而是依靠经验，依靠人类的整体经验，“近取诸身，远取诸物”，建立起了语言这一可能世界。语言世界和现实世界并不是一一对应的，语言对现实世界的反映是通过人的认知为中介的，人在认知过程中范畴化、类属化的活动以最简省的语言、最小的思维加工得到了最大的认知效果。

　　人接触到某类现象中的某一具体事物时对其第一印象越深刻，越被反复强化，该印象就越容易成为刻板印象，成为认识该类现象中其他事物的典型原型和标准样本。对于该样本，人的认知会分析、归纳出其显著特征，忽视或略去一些细节，使该显著特征成为核心事实，从而建立起原型范畴。但是，人们又往往把原型范畴当作特征范畴，往往以典型原型的显著特征作为这类事物的基本特征、属性，作为其他事物是否属于该范畴的判断标准——具有该显著特征的属于该范畴，不具有的则不属于，在“是”与“不是”之间不存在中间状态，“是”与“不是”也没有程度上的差异。事实上，不同的特征范畴之间有明确的界限，不同的特征范畴之间则存在一个宽阔的“灰色地带”，其界限是“和云伴月不分明”的。对于该“灰色地带”的判断需要进行语用推理，进行实质判断，通过反复的解释论循环才能界定其归属。

　　一般认为，特征范畴和原型范畴虽然互相矛盾，但它们分别有利于说明不同现象:特征范畴对说明科学概念可能是合理的，但原型范畴对说明日常概念显然更加合理。我曾经指出，刑法中的范畴均属原型范畴，都具有家族相似性的特点，质言之，刑法中相当多的概念都存在着“空缺结构”，都存在着“中心的确定性与边缘的模糊性”，其中所包含的事物、现象中都存在着“好的样本”和“差的样本”。“猥亵”是最典型的原型范畴，在“猥亵”范畴中包含的各种样本具有家族相似性的特征。与刑法中的其他犯罪的实行行为相比，“猥亵”作为规范的构成要件要素，由于具有表示性状的一价动词的先天特点，其意义更加虚无缥缈、游移不定，想给“猥亵”下一个特征范畴视阈下的定义，几乎不可能。

　　79刑法中没有出现“猥亵”一词。在介绍外国刑法中的相关罪名时，学者指出，“猥亵”有广义、狭义之分。广义泛指一切性行为，包括异性反自然相交、同性相交、鸡奸、兽奸、其他形式的变态性交、裸体、露阴及其他足以使社会一般人感到羞恶的性接触、性刺激或性满足活动。狭义仅限性交以外的足以使人感到羞耻、厌恶的性接触、性刺激或性满足活动。我国台湾地区“刑法”中设立了猥亵犯罪，如“民国27年”上558判例称:“所谓猥亵，系指奸淫以外有关风化之一切色欲行为而言，苟其行为在客观上尚不能遽认为基于色欲之一种动作，即不得谓系猥亵行为”，“猥亵是指奸淫以外的有伤风化之一切色欲行为，凡在客观上足以诱起他人性欲，在主观上足以满足自己性欲的行为均属猥亵。”

　　97刑法从流氓罪中分解出强制猥亵、侮辱妇女罪之后，理论界开始界定“猥亵”的意义，当时学界一般认为，“广义的猥亵指奸淫以外的所有有伤风化的色欲行为，狭义的猥亵只指扣摸、舌舔、吸吮、亲吻、搂抱等行为，本罪中的猥亵是狭义的猥亵行为”，“猥亵是指对妇女实施奸淫以外的，能够满足性欲和性刺激的有伤风化之淫秽下流的行为”，“猥亵行为，主要是指为满足、发泄、刺激性欲而利用自己或他人的身体或其他工具，直接接触妇女的身体，明显带有性色彩又不属于奸淫的行为”，等等。

　　这些论述都未能全面界定“猥亵”的意义。稍后，张明楷教授提出不应对“猥亵”设立内心倾向的要件，“不要求行为人主观上出于刺激或者满足性欲的倾向”。并且认为:“猥亵行为具有质的规定性。猥亵妇女是指针对妇女实施的，伤害妇女的性羞耻心，侵害妇女的性的决定权的行为。……猥亵行为与侮辱行为具有同一性。……猥亵行为具有相对性。在不同的猥亵罪中，猥亵行为的范围并不相同……猥亵行为还具有变易性。随着人们性观念的变化，猥亵行为的外延会发生变化。”在其著作《法益初论》第四版、第五版中仍然沿用了这些论述。张明楷教授的论述产生了较大影响，得到了理论界和实务界的认可。

　　上述表述在某种意义上对“猥亵”的特点和范围做了界定，但其仍然拘泥于特征范畴的框架，试图以一组共同的语义特征涵盖全体猥亵行为。这些论述对于界定猥亵的典型原型是有意义的，但对于那些疑难类型——猥亵范畴中的差的样本或者更差的样本——到底应该如何处理，未能予以准确描述，未揭示出猥亵的实质内容和认定方法。张明楷教授将定义法和描述法结合起来界定猥亵的意义，以定义法确定猥亵的典型原型的特点，以描述法划定猥亵的实际范围，取得了较好的研究效果，但可能是由于教材的体例所限，他对“猥亵”的描述仍然是可以进一步深化的。

　　“猥亵”是典型的原型范畴，根据认知语言学方法论，界定其意义时须考虑以下几个方面:

　　(1)首先确定“猥亵”的典型原型、核心事实。“猥亵”这一原型范畴是围绕其典型原型、核心事实建立起来的，典型原型、核心事实是其最佳样本，体现了猥亵的基本语义，得到了公众的高度认可。只要提起“猥亵”一词，人们马上就知道指的是这些行为。对于此类行为，任何实现了社会化的、认识这两个字的人都会毫无争议地认为属于“猥亵”。首先确定此类行为，既是为了落实罪刑法定原则的要求，也是为确定非典型原型是否属于“猥亵”奠定基础。

　　大致可以这样对典型的猥亵行为(猥亵的核心事实)进行语义描述:从参与人的角度看，是男子对妇女实施的猥亵行为;从实质看，是与性有关、侵犯了妇女的性自主权、性羞耻心和社会风化的行为;从内容看，由于刑法已经规定了强奸罪，因而是正常性交以外的其他与性有关的行为;从范围看，包括异常性行为和严重的辅助性行为。异常性行为包括鸡奸、指奸、兽奸、口交等有单方生殖器插入或接纳的行为，异常性行为是猥亵的核心事实。辅助性行为指没有生殖器的插入或接纳但包含性色彩、性意味、可以刺激或满足性欲的行为，又包括有身体接触的猥亵，如搂抱、亲吻、抚摸性器官或性敏感区，和没有身体接触的猥亵，如强制脱衣、强制裸体表演、强拍裸照、强制观看他人正常或异常性行为、强制观看、收听淫秽音视频等情形。辅助性行为中，那些对保护法益侵害更为严重的行为如抠摸性器官、强制裸体表演等也属于猥亵的典型原型，这些行为属于猥亵，不会发生任何疑义。

　　(2)对于非典型原型，即和范畴核心有一定距离、与典型原型有一定相似之处但又有诸多差异、对其是否属于“猥亵”可能会发生疑义的那些差的样本——大致包括那些较为轻微的辅助性行为如搂抱、亲吻、抚摸等，以及特定人员之间的异常性行为，如夫妻之间、情人之间发生的行为，应当从法益侵害的角度，从实质上考察其和猥亵的典型原型的相似度，并在事实和规范之间进行解释论循环，将其解释进或排除出“猥亵”的范围，从而得出合理的、适切的解释结论:与典型原型的实质相似度越高的，越可能属于猥亵。

　　(3)对于处于“猥亵”边缘的灰色地带、与典型猥亵行为的相似度极低的更差的样本——大致指那些轻微的辅助性行为如亲昵动作、性骚扰，以及可能属于猥亵也可能属于强奸、侮辱的行为，应当既从法益侵害性的角度考察其实质的危害性，从处罚必要性的角度在事实和规范之间进行循环，也应当结合言外语境——刑法解释的政治、经济、文化形势特别是性伦理、性道德，根据大众期待进行语用推理，考察其与典型原型的实质相似度，确定在何种情况下可以认定为“猥亵”，何种情况下不属于“猥亵”。

　　所以，典型的猥亵行为是认知其他猥亵行为的基础，保护法益是认定其他猥亵行为的关键，原型范畴理论是认定其他猥亵行为的理论资源。

　　二、强制猥亵、侮辱罪的保护法益

　　强制猥亵、侮辱罪的保护法益是被害人的性自主权、性羞耻心和社会风化。孟子说，“食色，性也”，饮食男女乃人之大欲。其中饮食是为了维持个人自身的生存，男女之间的性行为、性活动是为了维持人类种群的繁衍，食欲、性欲是人类最基本、最深层、最强烈、最持久的欲望。和食欲不同，性欲涉及男女双方的行为，而且可能伴随着新的生命的诞生，因此性行为、性活动虽然具有其生物性基础，更是一种社会行为，既涉及人与人之间的交往秩序，也涉及人类社会存在的秩序。在人类历史上很早就出现了对性行为、性活动的社会规制——早在野蛮时代就将父母子女之间的性行为予以排除，随后又将兄弟姐妹之间的性行为排除，最终在文明时代建立起了以通奸、卖淫和纳妾为补充的一夫一妻制度。在这一漫长的社会交往、社会进化的过程中，人类形成了各种性规范、性道德、性禁忌，以及具有浓厚伦理色彩的性心理。与其他人类行为相比，性行为、性活动的禁忌更多、受道德规范的约束更严、因而具有更浓厚的伦理性。虽然不同时代的性伦理会有所变迁，但任何性伦理都必然涉及对性行为的约束和规范，其中最重要、最基本的有两条，一是性行为须以双方的合意为前提，一是性行为不得公开进行。前者的核心在于保护性行为参与者的人身权利，后者的核心在于保护良好的社会风化秩序。

　　“猥亵”、“侮辱”的表述带有浓厚的道德褒贬的色彩，广义的“猥亵”包括一切违背性伦理的性行为、性活动，狭义的“猥亵”指性交行为以外的其他违背性伦理的性活动;这里的“侮辱”指与性有关、带有性色彩、性意味的贬损对方人格、侵犯对方尊严的行为方式。这样的行为既为道德所不容，也为刑法所禁止。本罪行为是以强制方式实施的，亦即以违背被害人意志的方式进行的，违背了最基本的性伦理——“性行为须以双方的合意为前提”，因此本罪的核心在于保护被害人的人身权利。

　　到底是哪一种人身权利呢?较早的观点认为，“本罪客体，是妇女的人格、尊严”。稍后有观点认为，本罪的保护法益是妇女的性的决定权。也有观点认为，本罪的保护法益是妇女的性羞耻心和性决定权(自主权)。这三种观点中，第一种观点显得过于大而化之，而且将使本罪与刑法第246条侮辱罪相混淆，殊不可取。第二种、第三种观点的文字表述有异，但其实质内容差别不大，如张明楷教授在其《刑法学》(第三版)中就将性羞耻心和性决定权并列，刘艳红教授主编的《刑法学》将“性自我决定权”解释为“具体包括性的自愿选择、对性的厌恶感、羞耻感以及正常的性感情。”尽管如此，在我看来，还是应当采用第三种表述。强制猥亵行为的手段在于强制，目的在于猥亵(有时手段行为本身即成为猥亵)，强制行为是对被害人意志自由的侵犯，猥亵行为则是对被害人性感情的伤害;对个体而言，性行为不仅涉及理性因素——自主地决定是否参与性行为，而且涉及情感因素——参与者在性行为中须感受到愉悦，而不是厌恶、耻辱和愤怒。由于强制行为的存在，被害人被迫参与自己绝不愿意参与的性行为、性活动，被当作他人发泄性欲的对象、客体而不是平等参与性行为的主体，从理性的角度看当然是对其意志自由的侵犯;“被迫参与”本身就会使被害人感到厌恶、耻辱和愤怒，更何况本罪中的“猥亵”、“侮辱”多是异常的、变态的性行为，当然严重伤害了被害人的性情感、性羞耻心。所以，本罪保护法益的核心，是被害人的性自主权和性羞耻心。

　　本罪的保护法益还包括社会风化。“社会风化”的本义是通过各种社会规范建立起来的社会风俗，后来逐渐演变为与性活动、性行为有关的社会风教，即在合理的性伦理的规范下所形成的良好性秩序。强制猥亵、侮辱行为违背了性行为的合意性原则而为性伦理、性道德所不容，已经侵犯了社会风化;强制猥亵行为一般并非发生在私密场合，有的还发生在公共场所，当然违背了第二条性禁忌——性行为不得公开进行，而公开进行的性行为无论双方是否合意，均是对社会风化的损害。如果站在彻底的结果无价值的立场上，似乎本罪的保护法益只包括被害人的性自主权和性羞耻心，但本罪中的“猥亵”、“侮辱”是规范的构成要件要素，本罪的行为是违背性伦理、性规范的行为，具有浓厚的规范违反色彩，考察其保护法益时不能不采取兼顾行为无价值、规范违反说的立场。所以强制猥亵、侮辱罪的保护法益还包括社会风化。如果不考虑该内容，显然无法解释刑法为什么要将“聚众或者在公共场所当众实施”作为适用更高法定刑的情节——在加重处罚时其法定最高刑是基本犯的法定最高刑的三倍！

　　在被害人的性自主权、性羞耻心和社会风化中，前者是第一位的，后者是第二位的。刑法将本罪规定在分则第四章“侵犯公民人身权利、民主权利罪”中，而不是规定在第六章“妨害社会管理秩序罪”中，已经表明了突出保护人身权利的意旨。刑法未将基于双方合意的“公然猥亵”行为入罪而突出了强制猥亵、侮辱行为违背被害人意志的特点，显然也是更多地考虑了本罪侵犯被害人意志自由的内容。刑法将违背被害人意志作为入罪的条件，将“聚众或者在公共场合”作为加重处罚的条件，两者的地位并不一样。在结果无价值与行为无价值、法益侵害性和规范违反性中，前者是第一位的，是以结果无价值、法益侵害性为基础的二元论，因此，本罪的保护法益首先是被害人的性自主权、性羞耻心，其次是社会风化。

　　三、对强制猥亵、侮辱罪的差的样本的考辨

　　除了强制猥亵的典型原型外，那些是否属于“猥亵”、是否构成“强制猥亵、侮辱罪”可能会引起疑义的行为，就是本罪的差的样本。这些差的样本和典型原型具有一定的相似性，但又具有相当的差异性，处于“猥亵”意义边缘的灰色地带。由此产生的案件就是刑法适用上的疑难案件。正如前文所说，对于这些差的样本，应当从法益侵害的角度考察其实质危害，并在事实和规范之间进行解释论循环，将其解释进或排除出“猥亵”的范围;对于处于“猥亵”范畴边缘的更差的样本，既应当考查其实质的危害性，也应当结合言外语境、根据大众期待，确定其在何种情况下可以认定为“猥亵”，何种情况下不属于“猥亵”。

　　这些差的样本，包括基于行为对象的差的样本、基于行为主体的差的样本、基于猥亵内涵的差的样本、基于猥亵态样的差的样本、基于行为手段的差的样本、基于主观倾向的差的样本。

　　(一)基于行为对象的差的样本

　　强制猥亵、侮辱罪的行为对象是已满14周岁的人，包括男性和女性。以下问题是值得研究的:

　　1.妻子能否成为强制猥亵、侮辱罪的行为对象?

　　性行为是夫妻之间的法定义务，夫妻关系之所以成立，除了经济上互相支持、生活上互相扶助外，最重要的理由就是发生性行为以生育、抚养后代，维持人类的存续。夫妻之间以养育后代为目的的性行为是人类社会所必需的，以婚姻关系的存在为前提的性行为是人类社会所认可的。性行为中，广义的性行为、性活动或者是狭义性行为的组成部分，或者是其必要补充或替代方式，不违背性禁忌、性规范。婚姻关系的缔结意味着双方均同意与配偶持久地发生性行为，因此一般情况下，夫妻之间既不存在强奸，也不存在强制猥亵、侮辱行为。

　　根据我国司法实践，丈夫对妻子可以成为强奸罪的共同正犯或共犯，在婚姻关系非正常存续期间丈夫对妻子可能成立强奸罪，在正常存续期间丈夫强奸妻子的行为情节恶劣的，可能构成故意伤害罪、侮辱罪、虐待罪等犯罪。同理，丈夫在特定情况下对妻子也可以构成强制猥亵、侮辱罪。约略包括以下数种情况:(1)与他人共同强制猥亵、侮辱妻子的;(2)在婚姻关系非正常存续期间强制猥亵、侮辱妻子的;(3)在公共场所强制猥亵、侮辱妻子的。

　　在这几种情况下妻子虽然可以成为本罪的行为对象，但毕竟由于夫妻关系的存在而使其违法性程度有所降低，一些程度较轻的强制猥亵行为，如强行搂抱、亲吻、一般性的抚摸等，如果由外人实施，对妇女性羞耻心的侵犯比较严重，需要受到刑罚制裁，如果由丈夫实施，对妻子的性羞耻心、对社会风化的侵犯则极为有限，虽然在方式上不得体，但毕竟是正常的，违反性伦理的程度还是较低，不宜认为不“合礼”。对妻子性自主权的侵犯也比较轻微，妻子只是在此时此地不想接受此类行为，而不是根本反对、强烈拒绝该类行为，因此不宜以犯罪论处。所以，对于丈夫强制猥亵妻子的行为，为了使其违法性达到应受刑罚处罚的程度，尚需增加其他违法性因素，以使其法益侵害程度、违背性规范、性禁忌的程度与犯罪的法益侵害、规范违反程度相当。(1)强制行为须达到更为严重的程度，更严重地侵犯了妻子的性自主权，妻子不仅是不情愿、较厌恶，而且是深恶痛绝、强烈排斥。(2)由于上述三种情况类型各异，需要增加的违法因素有所不同。与他人共同实施行为的，一般应以他人是否与被害人胸部、阴部有直接的皮肤接触为准;在婚姻关系非正常存续期间，以是否实施了异常性行为为准;在公共场所当众实施的，一般以是否裸露胸部、阴部且被他人看见为准——这种情形使行为对社会风化的侵害更为严重。(3)妻子事后的态度至为关键。事后的宽恕在一定程度上可以阻却犯罪，夫妻之间更是如此。如果妻子事后谅解了丈夫的行为，对丈夫不宜以本罪追究刑事责任。(4)即使追究刑事责任，由于和外人实施同样行为的违法程度不可相提并论，量刑时应比同类犯罪较轻。

　　其他情况下，丈夫对妻子有其他强制猥亵、侮辱行为的，一般不能认为是对妻子性自主权、性羞耻心的侵犯，也未妨害社会风化，而是对妻子健康权、人格权的侵犯，应以故意伤害罪、侮辱罪、虐待罪等论处。

　　妻子强制猥亵丈夫的情况可能极为罕见。如果有此类案例，可根据上述原则处理。

　　2.情人能否成为强制猥亵、侮辱罪的行为对象?

　　这里的“情人”包括婚前情人即双方均未婚、有恋爱关系的情人和婚外情人。前者是合法、合理的，后者是违背道德的。恋爱双方可能发生性行为或者同居，婚外情人则必然发生性行为。无论是婚前性行为还是婚外性行为，站在道德家的立场上——只有婚内性行为才是正当的——看，都是不“合礼”的，但当下中国社会对此似乎较为宽容——对前者的宽容度当然大于对后者的宽容。撇开道德问题，如果党员领导干部有婚外情人还会涉及到的党纪问题，婚前情人和婚外情人关系的建立，事实上已经以行为的发生、状态的持续表明了双方愿意实施性行为的态度，因此不存在对性自主权、性羞耻心的侵犯，在这种情况下性行为一般不会公然进行，因此也基本不涉及社会风化。

　　情人之间也可能发生强制猥亵、侮辱行为。由于情人关系的存在，这种强制猥亵、侮辱的范围应当比外人之间的强制猥亵、侮辱的范围小;由于情人关系不同于夫妻关系，情人之间对性行为的承诺和夫妻之间对性行为的承诺不可同日而语，前者只是一种事实行为而后者是一种法律行为，因此其范围应当比夫妻之间强制猥亵、侮辱的范围大。前述夫妻之间成立强制猥亵、侮辱罪的三种情形如果发生在情人之间，无疑构成本罪，只是第二种情形“婚姻关系非正常存续期间”应为“情人关系非正常存续期间”，即一方已经明确提出不再保持该种关系之后。此外，在情人关系存续期间，男子也可能成立强制猥亵、侮辱罪。

　　【案例1:蔺晓东非法拘禁罪、强制猥亵、侮辱妇女案，陕西省吴起县人民法院(2015)吴起刑初字第00062号刑事判决书】

　　被告人蔺晓东与被害人马某某系情人关系，蔺晓东并欲与妻子离婚后与马某某结婚。2015年3月14日中午，蔺晓东谎称要带马某某回吴起商量他们之间的事情，带马某某在华池县、吴起县住了两晚。3月16日，蔺晓东驾车将马某某带到延安市宝塔区枣园莫家湾，在“宏鑫宾馆”登记住宿。期间蔺晓东看到马某某手机上与他人的暧昧短信，便殴打马某某，用脚踢马某某阴部并用手撕扯马某某的外阴。后蔺晓东用宾馆内的小锄头把捅马某某的阴道，致马某某阴部大量流血，血迹污染了褥子和床垫。蔺晓东还用自己和马某某的手机给马某某拍摄了裸照。3月19日，蔺晓东担心事情暴露，带着马某某到另一宾馆登记住宿并继续威胁不让马某某离开。2015年3月25日，蔺晓东再次驾车将马某某带到吴起县吴起镇“金马招待所”登记住宿。3月26日7时许，马某某趁上厕所之机逃离该宾馆并到吴起县公安局报警。

　　法院一审判决被告人蔺晓东犯非法拘禁罪，判处有期徒刑10个月;犯强制猥亵、侮辱妇女罪，判处有期徒刑3年。数罪并罚，决定执行有期徒刑3年。

　　在情人关系存续期间，双方虽然通过行为的发生、状态的持续表达了同意与对方多次发生性行为的承诺，但这种承诺只是一种事实行为而不是法律行为，其撤回只须表达给对方即可，无须履行法律手续，而且可以随时撤回，因而具有临时性;这种承诺只涉及性行为，而不涉及财产关系和其他方面的人身关系，双方之间也不会产生相应的法律义务。因此，在情人关系存续期间双方并不存在如夫妻之间那样的忠诚义务。婚前情人关系因为得到社会更多的认可而受道德规范的调整，因而能产生一定的忠诚义务，但这只是道德义务而非法律义务。婚外情人关系本身就是违反主流道德的，不适用主流道德规范，忠诚义务当然无从谈起。所以，毋宁说，情人关系中对性行为的承诺并非一次性完成，而是每一次都需要承诺的。在蔺晓东案件中，虽然双方已经建立了情人关系、多次发生过性行为，蔺晓东且欲与妻子离婚、与马某某结婚，但这种关系不受法律保护。蔺晓东看到马某某与他人的暧昧短信后，气急败坏之下对马某某实施了强制猥亵行为，手段残忍、情节恶劣，自应以强制猥亵罪论处。

　　庭审中被告人蔺晓东强调自己和马某某的情人关系，根据一审判决:被告人蔺晓东对公诉机关指控的犯罪事实辩称他与被害人系情人关系，他没有控制被害人的人身自由，是被害人自愿和他在一起。因为被害人背叛了他，他才对被害人进行了殴打，并没有实施猥亵、侮辱被害人的行为。

　　对此，法院论述道:被告人蔺晓东限制被害人人身自由，殴打被害人，强迫被害人用铁质小锄头把猥亵自己，并使用手机拍摄被害人裸照，有被害人陈述、证人证言、现场勘察笔录及照片、鉴定意见、物证等证据予以证实，故被告人的辩解理由不能成立。

　　判决理由只是从事实的角度进行了分析，回避了情人关系的存在对于认定强制猥亵罪的法律意义。正如前面所论述的，情人关系的存在不能否定对方的性自主权、性羞耻心，对情人实施的强制猥亵行为仍然可能构成犯罪，只是由于情人关系的存在，使得那些较为轻微的强行搂抱、亲吻等行为的违法性未达到犯罪的程度而已。蔺晓东的行为显然超出了这一范围，法院以本罪追究其责任，是正确的。

　　值得指出的是，如果蔺、马二人是夫妻关系，蔺发现妻子出轨后以本案方式实施侵害的，应以侮辱罪论处。

　　在情人关系中，女方强制猥亵、侮辱男方的，依照上述原则处理。

　　3.卖淫人员能否成为强制猥亵、侮辱罪的对象?

　　虽然卖淫嫖娼是违法行为，但仍然可以参考合同原理来分析。在卖淫嫖娼的情况下，卖淫方承诺的内容是与对方发生性行为，嫖娼方的承诺是“买春”后支付酬金。双方对自己应该实施的行为有较为明确的认知，对对方应该实施的行为也有“合理”的期待。如果双方各自实施了自己应该实施的行为，实现了对方的期待，卖淫嫖娼行为也就完毕，双方不会因而发生纠纷。

　　卖淫的内容通常是和对方发生正常的性交行为，在发生正常性行为时伴随的搂抱、抚摸等辅助性行为不属于“猥亵”，也没有违背对方的意志。超出正常性行为的范围，要求对方实施变态的、异常的性行为如口交、肛交等活动的，需要另有双方的合意。双方就正常性行为达成合意、未就异常性行为达成合意，如果买淫方强制对方实施异常性行为的，构成强制猥亵、侮辱罪。未就卖淫嫖娼行为达成合意，强制卖淫女实施正常性行为的，构成强奸罪;强制实施异常性行为的，构成强制猥亵罪;既强制性交又强制实施异常性行为的，根据具体情况或者认定为强奸罪，或者实行数罪并罚。将其他人员误认为是卖淫人员并对其实施强制猥亵、侮辱行为的，构成本罪。

　　【案例2:柏国超强制猥亵、侮辱妇女案浙江省湖州市中级人民法院(2008)湖刑终字第49号刑事裁定书】

　　2008年3月17日凌晨，被告人柏国超驾驶面包车将被害人邓某某、熊某某骗至德清县某村一偏僻竹林处，在面包车上殴打熊某某脸部，强迫其脱光衣物，抠摸其阴部，并用事先准备好的黄瓜插入其阴道;又强迫邓某某脱光衣物，抠摸其阴部，并用黄瓜插入其阴道。随后，柏国超又强迫熊、邓先后为其“口交”。当柏国超驾车驶至德清县洛舍镇时被公安机关抓获。

　　德清县人民法院以强制猥亵、侮辱妇女罪判处柏国超有期徒刑3年6个月。

　　宣判后柏国超上诉称，两被害人均从事色情业，其中一名被害人称只要给钱怎么做都行，因一被害人辱骂其所以打了她一巴掌，其没有强制两被害人，不排除两被害人为逃避公安机关对她们卖淫行为的处罚而作与事实相悖的陈述。归案后，其自愿认罪，可以从轻处罚。原判对其量刑过重，请求二审予以改判。

　　湖州市中级人民法院二审认为，上诉人柏国超在侦查阶段供述，熊某某不愿脱衣服，其打了她一拳后她就脱光了衣服，后又打了她两巴掌，紧接着对两被害人相继实施了原审判决认定的侮辱、猥亵行为，供述自然、稳定。上诉人一审时明确供述两被害人均非自愿脱光衣服、口交等。上述供述与两被害人的相关陈述相印证。柏国超以暴力、胁迫等方法，强制猥亵、侮辱妇女，其行为已构成强制猥亵、侮辱妇女罪。原判定罪和适用法律准确。故裁定驳回上诉，维持原判。

　　本案中柏国超称被害人系卖淫女，“其中一名被害人称只要给钱怎么做都行”。但是，根据案件事实，柏国超以暴力方法强制被害人实施异常性行为，说明双方并未就异常性行为达成合意，其行为明显违背了被害人的意志，自应构成强制猥亵、侮辱罪。法院的判决是正确的。

　　(二)基于行为主体的差的样本

　　“修九”之前本罪的对象限于妇女，有人认为既然强制猥亵、侮辱妇女罪具有刺激或满足性欲的目的，其主体就只能是男子，妇女不能单独构成该种犯罪。也有人认为:“猥亵行为方式具有多样性，并不要求性器官的接触，因而从理论上讲，妇女可以成为猥亵行为的主动实施者。但在我国目前情况下，妇女强迫他人与自己搞猥亵动作的情况非常罕见，危害性也不大。因此，将妇女排除于该罪独立犯罪主体之外是合适的。”

　　但事实上，强制猥亵、侮辱妇女罪的主体既包括男子，也包括女性。该罪侵害的法益是妇女的性自主权、性羞耻心和社会风化，女性基于同性恋心理当然可能为了刺激或满足性欲而对另一妇女实施强制猥亵、侮辱行为;不是出于刺激或满足性欲的倾向，其行为侵犯了妇女的性自主权、性羞耻心和社会风化的情况并非不可想象。所以，女性对妇女可以实施强制猥亵、侮辱行为。

　　“修九”将本罪的对象修改为“他人”，包括男性和女性，本罪的主体当然也就包括男性和女性。具体说来，强制猥亵、侮辱行为包括四种情况:(1)男子对女子实施的强制猥亵、侮辱行为;(2)女子对女子实施的强制猥亵、侮辱行为;(3)女子对男子实施的强制猥亵、侮辱行为;(4)男子对男子实施的强制猥亵、侮辱行为。

　　这四种情况虽然都可以成立强制猥亵、侮辱罪，但由于男女两性生理结构、心理表现的差别和社会观念、社会风俗的不同，其成立的范围、违法性程度均有所不同。一般而言，这四种情况的成立范围依次递减，违法性程度也依次降低。男子对女子实施的强制猥亵、侮辱行为成立的范围最广。由于性别的原因，一些男子对妇女实施的猥亵行为如果由女子实施，对被害妇女性羞耻心的侵犯是有限的，甚至被害妇女不认为是对其性羞耻心的侵犯，社会也不认为其具有性意味，如强行搂抱妇女的行为如果由男子实施，属于强制猥亵，但如果由女子实施，则不构成强制猥亵罪。同性之间只有具有明显性意味、大致可认为属于异常、变态性行为的，才属于猥亵、侮辱行为。但男子对男子和女性对女性的情况还是有差异，如在大庭广众之下女子扒光妇女上衣的行为属于强制猥亵、侮辱，男子扒光男子上衣的行为则不属于;女子迫使女子下身裸露的行为属于强制猥亵，男子迫使男子下身裸露的，如果没有进一步的抚弄、抓掐等行为，应认为是对被害人人格尊杨的侵犯而不是对其性羞耻心的侵犯，一般不能构成本罪，而应以普通侮辱罪论处。至于女子对男子实施的强制猥亵行为，一般只限于性交行为——女子强制男子实施性交行为的，属于强制猥亵行为——或极端的异常性行为，很多男子对女子实施的、侵犯了妇女性羞耻心的行为如果由女子对男子实施，对被害男子性羞耻心的侵犯是较为有限的。

　　另一方面，同样的强制猥亵、侮辱行为如果由女子对女子实施，对被害妇女性自主权、性羞耻心和社会风化的侵害和男子对女子实施相比要小一些，因此在量刑时应当有所差别，对前者的刑罚可以轻一些。

　　【案例3:吴某甲、田某某强制猥亵、侮辱案新疆石河子人民法院(2014)石刑初字第026号刑事判决书】

　　被告人吴某甲、田某某(均未满18周岁)、同案张某(另案处理)及被害人吴某乙系石河子市工程技术学院学生，住同一宿舍。2013年9月15日11时许，张某与被害人吴某乙因琐事在宿舍内发生争执并相互撕扯衣服，张某强行扒光吴某乙的衣裤，吴某甲在场未制止，田某某回宿舍见状，即用手机拍摄吴某乙的裸照。同日下午16时许，吴某甲因好奇吴某乙是否和其男友发生性关系，与田某某、张某商量试探一下，田某某与张某同意。后三人回到宿舍，张某再次扒光吴某乙的衣裤，田某某与张某将吴某乙按在床上，吴某甲让张某用事先准备好的牙刷捅入吴某乙阴道内进行试探。事后，吴某甲、田某某再次用手机对吴某乙拍裸照，当晚吴某甲将吴某乙的裸照上传至其微信相册后被部分好友通过QQ空间转发，造成恶劣影响。

　　法院认为，被告人吴某甲、田某某均构成强制猥亵、侮辱妇女罪。因被告人犯罪时未满18周岁，自愿认罪并积极赔偿被害人经济损失，故可对其酌情从轻处罚。田某某犯罪时仅16周岁，案发后真诚悔罪，符合判处缓刑的条件，依法可对其宣告缓刑。据此，法院判决吴某甲有期徒刑8个月，判处田某某有期徒刑8个月，缓刑1年。

　　吴某甲、田某某的行为令人发指，但由于是女性对女性实施的，对被害人的性羞耻心的侵犯程度相对较轻，因此法院作出了上述判决。可以想见，如果本案行为由男子实施，即使有未成年人、认罪、赔偿等的情节，对两名被告人的量刑也不会只有有期徒刑8个月。

　　(三)基于猥亵内涵的差的样本

　　猥亵的内涵到底是什么?该方面的差的样本范围较广，其中有的属于猥亵行为，有的则需要审慎考察。

　　刑法未规定男子可以成为强奸罪的对象，因而女子强行与男性发生正常性交行为的，属于猥亵。从基本语义上讲，“猥亵”包括“性交”在内，两者是包容关系而非对立关系。只是由于刑法把男子强行奸淫妇女这种最严重的猥亵行为单列出来作为独立的强奸罪，因而强奸妇女的行为不再构成强制猥亵罪，但剩下的部分仍然保留在“猥亵”的范畴中。女子强行与男子性交的行为未被单列，所以仍属“猥亵”:根据被害男子是否超过14周岁，分别认定为强制猥亵、侮辱罪或猥亵儿童罪。丈夫在公开场合强行和妻子性交的行为并未侵犯妻子的贞操，但却侵犯了妻子的性羞耻心和社会风化，因此也应以本罪论处。

　　包含生殖器插入或接纳的异常性行为，无论由女子对女子实施、男子对男子实施还是女子对男子实施，都属于猥亵。这些情形和男子对女子实施的异常性行为具有高度的相似性，甚至可以认为是猥亵的典型原型。

　　对于辅助性行为，根据主体、对象、时空环境的不同，猥亵的范围会发生变化。

　　女子对女子实施的辅助性行为。在没有异性在场的情况下，如果行为人具有刺激或者满足性欲的倾向，一般应以被害人胸部、下身是否裸露为准，如强制脱衣、强制表演等，这种情形已经使被害人客体化而成为发泄的对象，被害人当然会感到屈辱。如果行为人不具有该倾向，一般应以接触——包括行为人接触、强制被害人自己触摸、他人触摸——被害人的胸部、下身为判断依据。由于性别相同，如果行为人没有性倾向，在同性面前赤裸身体既不含有性色彩，也不会侵害“被害人”的性羞耻心，因而不能认定为猥亵，情节严重而侵害被害人人格尊严的，可构成《刑法》第246条侮辱罪;只有接触了被害人的胸部、下身等性器官、性敏感区，才会带有性色彩，才会使被害人感到性屈辱。如果有异性在场，或者将被害人的裸照、裸体视频提供给异性，无论行为人是否有性倾向，均应以胸部、下身是否裸露为准，在异性面前赤身裸体，任何女性都会感到难堪、羞愤、耻辱，当然也就损害了被害人的性羞耻心，并且损害了社会风化。

　　男子对男子实施的辅助性行为。社会对男性和女性设定的性别意识、性别角色有所不同，男子和女性的行为方式也有差异，如女性的性羞耻感比男性更强;女性的性追求、性表现较为被动、含蓄;男子赤裸上身的行为是粗鲁，女性赤裸上身的则会被认为淫邪;等等，因此，针对男性的猥亵行为的范围要小一些。一般情况下，只有伴随性器官接触的行为才属于猥亵，如为对方手淫、要求对方为自己手淫等。如果没有性器官的接触，仅仅只是迫使其下身裸露的，一般应以普通侮辱罪论处;但是，如果行为人有性倾向而迫使对方下身裸露，也宜认定为“猥亵”。

　　女子对男子实施的辅助性行为。大致和男子对男子实施辅助性行为的情况相同，一般情况下，只有具有性器官接触的行为才属于猥亵，如为对方手淫、要求对方为自己手淫等。如果没有性器官的接触，仅仅只是迫使其下身裸露的，一般不构成本罪，应以普通侮辱罪论;但是，如果行为人有性倾向而迫使对方下身裸露，宜认定为“猥亵”。

　　上述情形也只是一般而论，只是一些大致的规则。在一些特殊情况下，即使不符合上述规则，也可能属于刑法中的“猥亵”。如行为人在不具有性倾向时迫使被害人在同性面前赤身裸体的行为一般不属于猥亵，但如果以贬损对方人格为目的，迫使对方赤身裸体进行淫秽表演的，仍然应论以强制猥亵、侮辱罪;女子对女子实施强制猥亵行为时如果行为人有性倾向，一般以被害人衣服是否裸露为准，但行为人隔着衣服捏摸被害人性器官的行为也应属于猥亵。不具有性倾向，隔着衣服抓掐被害人性器官的，不宜认定为“猥亵”。

　　刑法将“猥亵他人”与“侮辱妇女”并列，从罪状表述看本罪似乎是一个选择性罪名，但选择性罪名所并列的几个术语词性相同，词义上须互相排斥，本罪中的“猥亵”和“侮辱”的词义却很难说有什么差别。事实上，本罪中的“侮辱”与“猥亵”的意义基本相同，都是指和性活动有关、侵犯了妇女性自主权、性羞耻心和社会风化的行为，如强迫妇女裸体、违背妇女意志拍摄其裸照或影像等。如果说两者有什么差别，那似乎是猥亵须出于性刺激、性满足的内心倾向，侮辱妇女则无须出于该倾向。但由于犯罪的认定须重客观行为、重法益侵害，因此这种语义上的细微区别对本罪的认定无关紧要，只要行为侵犯了本罪的保护法益，无论是猥亵还是侮辱，均构成本罪。因此，本罪不是选择性罪名，将“猥亵”和“侮辱”这两个近义词连用，只具有修辞意义上的强调作用，而不具有选择性罪名中的区分作用。

　　1984年11月2日最高人民法院、最高人民检察院《关于当前办理流氓案件中具体应用法律的若干问题的解答》在解释流氓罪中的“侮辱妇女行为”时指出了4种情形，包括:“(1)追逐、堵截妇女造成恶劣影响，或者结伙、持械追逐、堵截妇女的;(2)在公共场所多次偷剪妇女的发辫、衣服，向妇女身上泼洒腐蚀物，涂抹污物，或者在侮辱妇女时造成轻伤的;(3)在公共场所故意向妇女显露生殖器或者用生殖器顶擦妇女身体，屡教不改的;(4)用淫秽行为或暴力、胁迫的手段，侮辱、猥亵妇女多人，或人数虽少，后果严重的，以及在公共场所公开猥亵妇女引起公愤的。”对于流氓罪，该解释具有合理性。随着流氓罪的废除，该解释本来已经失去法律效力，从流氓罪中分出的“强制侮辱妇女”的行为在进入新的刑法文本后，由于新的文本和旧的文本的言内语境并不相同，在上下文语境的“系统压力”之下，新刑法中与“强制猥亵”并列的“强制侮辱妇女”行为的意义已经发生变化，但有学者仍然沿用原来司法解释的观点来解释新刑法中的“强制侮辱妇女”行为，这种做法是不可取的。事实上，该解释中的第一种行为属于寻衅滋事罪中的“追逐、拦截他人”的行为，情节恶劣的，构成寻衅滋事罪;第二种行为侵害的是被害人的人格尊严，而不是其性自主权、性羞耻心，应以普通侮辱罪论处，只有强行剪开妇女衣服使其赤身裸体的，才可能成立强制猥亵、侮辱罪;第三种行为如果强制实施，属于强制猥亵、侮辱行为，如果并非以强制的方式实施，只属于行政违法行为，应以《治安管理处罚法》第44条“猥亵他人的，或者在公告场所故意裸露身体，情节恶劣的”之规定，对其予以行政处罚。只有第四项中的前一行为才属于本罪中的“强制猥亵、侮辱”;后一行为如果未采用强制手段，属于公然猥亵，仍然不属于本罪行为。

　　总之，对于非典型猥亵行为的认定，应实质地判断当下案件事实和典型猥亵行为的相似度，结合社会风俗、性道德和性禁忌等言外因素，考察行为是否侵害了被害人的性自主权、性羞耻心和社会风化及侵害程度。对于那些情节较轻、是否属于“猥亵”有疑义的“疑似猥亵”行为，由于仅根据行为尚无法确定其违法程度、因而不能确定其是否属于猥亵，因此需要增加对其他影响违法性程度的因素，如行为主体和行为对象、主观的违法要素、被害人的认知和感受、行为的时空环境等等，通过对这些因素的综合衡量，考察其是否造成了法益侵害。猥亵是一个规范性的构成要件，和人们的性道德、性伦理观念密切相关，认定猥亵行为时，应当以社会上主流的道德观念为准，而不能以某种过于严厉或过于宽纵的性道德观念为准。判断解释结论是否可靠，应当看其是否能使案件得到合适的、恰当的处理，使处理结果能得到大众的认可——或者让大众觉得在“意料之中”，或者使其觉得在“意料之外、情理之中”。

　　(四)基于猥亵态样的差的样本

　　猥亵的态样包括:(1)行为人直接针对被害人的身体实施猥亵行为;(2)强迫被害人对行为人或他人实施猥亵行为;(3)强迫被害人容忍他人对其实施猥亵行为;(4)强迫被害人自己实施猥亵行为;(5)强迫被害人观看他人实施的猥亵行为。这些行为均侵犯了被害人的性自主权、性羞耻心和社会风化，均可以成立猥亵。

　　在上述五种方式中，猥亵的意义也会有所变化。例如，男子针对女子实施的猥亵行为一般不包括正常性交，但在第三种“强迫被害人容忍他人对其实施猥亵行为”、第五种“强迫被害人观看他人实施的猥亵行为”中，“猥亵”可能包括正常性交在内。

　　【案例4:李某甲强制猥亵案江苏省无锡市滨湖区人民法院(2015)锡滨刑初字第00391号刑事判决书】

　　2015年8月14日22时许，被告人李某甲与张某某、王某杰、王某(均另案处理)、孙某及孙的女友徐某结伴至公园游玩时，张某某对李某甲及王某杰、王某称徐某性生活随意。王某杰编造孙某是青龙帮大哥，徐某是大嫂，要求孙某与徐某当众拥抱、接吻，李某甲与张某某、王某随即起哄。后王某杰又编造青龙帮有规矩，孙某、徐某需当众发生性关系，遭到二人拒绝。李某甲与张某某、王某又在旁起哄，王某杰与张某某把孙某往徐某身上推，还欲解孙某的皮带、裤子，徐某见状捂住下身。王某杰遂抓住徐的一只手，并让被告人李某甲按住徐的另一只手，继续强迫孙、徐发生性关系，因二人不配合而未得逞。王某杰见状遂言语威胁徐，张某某对孙某称:“你不搞让我们来搞。”孙某见状称:“给你们搞不如我自己搞。”孙某遂脱下自己裤子，并将徐某的裤、袜脱至小腿处，把徐的上身内衣拉开后亲徐的乳房，并与徐某商量后佯装发生性关系。李某甲及王某杰、张某某、王某在旁围观。

　　法院认为:李某甲聚众以胁迫手段强制猥亵妇女，已构成强制猥亵罪。李某甲系从犯且有自首情节，符合缓刑适用条件。据此，法院以强制猥亵罪一审判决李某甲有期徒刑1年6个月，缓刑2年。本案被告人李某甲等人强迫徐某和其男友孙某当众发生性行为，侵犯了被害人的性羞耻心，成立强制猥亵罪。法院的判决是正确的。

　　上述五种方式一般是行为人和被害人均在同一现场时实施的，但在网络环境下，双方即使有较大的空间距离，也可能实施强制猥亵行为，特别是强制被害人自己实施猥亵行为、强制被害人和他人实施猥亵行为，如强迫被害人手淫、强迫被害人和其丈夫、妻子或情人性交并通过视频让行为人观看，等等。

　　【案例5:陈某强制猥亵案】

　　2011年7月，陈某以“小帅”的网名在某交友论坛发布虚假招聘信息，诱使19岁女生李某加其为QQ好友。通过网络聊天，陈某得知了李某曾与男友发生性关系的个人隐私。随后，陈某为了满足自己的性欲，以向李某父母及老师揭露其隐私相威胁，逼迫李某自拍4张裸照并通过QQ发送给自己。半月后，陈某再次以将在公共论坛公布李某的裸照相威胁，要求李某自拍10多张裸照发送给自己。为了进一步追求性激刺，陈某又威胁李某自慰并拍照后发送给自己，李某迫于压力照办。2011年10月，当陈某再次向李某索要其自慰照片时，李某在朋友帮助下向公安机关报案。初步查明，陈某共向李某索要裸照和自慰照片20余张。

　　陈某和被害人虽然没有身体接触，也不在同一现场，但其行为侵犯了被害人的性自主权、性羞耻心和社会风化，应当以强制猥亵罪论处。

　　(五)基于行为手段的差的样本

　　本罪中的猥亵、侮辱妇女的行为须通过暴力、胁迫或者其他方法实施。典型的强制猥亵、侮辱行为具有双重实行行为，即作为手段行为的暴力、胁迫或者其他方法，和作为目的行为的猥亵、侮辱行为。但是也有非典型原型:有时暴力行为本身同时也是猥亵、侮辱行为，如强脱被害人衣服;一些强制猥亵行为本身也是暴力行为，如强行搂抱、抠摸、抓掐等。在这些暴力、猥亵合二为一的行为中，被害人往往因为事发突然、猝不及防而不及反抗，因而属于违背被害人意志的强制行为，应以强制猥亵、侮辱罪论处。

　　【案例6:王某某强制猥亵案甘肃省临夏县人民法院(2015)临县刑初字第6号刑事判决书】

　　2014年8月3日晚8时许，被告人王某某酒后回家途中，经过同村何某某(女)家时，见其家厕所里亮着灯，就悄悄地走到厕所底下，窥视正在上厕所的何某某，并从厕所洞口用右手中指在其阴部戳了一下，在何某某呼叫后离去。随后，被告人又去了姜某某家，对姜某某的妻子罗某某，欲行不轨，被罗某某大骂后逃离。法院以强制猥亵罪判处王某某有期徒刑6个月，缓刑1年。

　　本案中，被告人王某某的猥亵行为同时也属于暴力行为，对于该行为被害人无法反抗，具有强制性，因此其行为该当于本罪的构成要件，法院的判决是正确的。

　　对于强制行为本身即属于猥亵行为的，一经着手即为既遂，如案例8中被告人以手指戳被害人阴部的行为;强制行为本身并非猥亵行为的，如果未及实施猥亵行为，属于未遂。

　　【案例7:蒋某强制猥亵案南京市浦口区人民法院(2014)浦刑初字第325号刑事判决书】

　　(1)2013年5月份的一天晚上，被告人蒋某在南京市浦口区某小区内一路口，见被害人朱某一人行走，就上前搂抱朱某的脖子，将其按倒在地，欲强行摸其胸部，被朱某用手挡开，后有人路过，被告人蒋某逃离现场。(2)2013年12月12日23时许，蒋某尾随被害人邵某到南京市浦口区某小区单元楼道内，搂抱住邵某的脖子，强行对邵某实施亲吻、摸胸等猥亵行为。后邵某呼救，蒋某被抓获。

　　法院认为，蒋某的行为已构成强制猥亵罪，但对于第一宗行为，蒋某已经着手实施强制猥亵朱某的行为，由于意志以外的原因而未得逞，系犯罪未遂。据此，法院一审判决被告人蒋某有期徒刑10个月。

　　对于本案第一宗行为，法院认为蒋某未能摸到被害人胸部，因此属于犯罪未遂。这一理解可能有误。蒋某将被害人强行搂抱后将被害人按倒在地，由于其主观上具有猥亵的故意，在该故意的支配下所实施的强行搂抱妇女、将妇女按倒在地的行为本身就是猥亵行为。对于该起行为，应该认定为既遂。

　　未使用力量或者以较为轻微的力量实施猥亵行为的，如在公交汽车、地铁上触碰被害人胸口、抚摸、顶擦被害人臀部的，由于所用力量未达到使被害人不及反抗、无法反抗的程度，不具有强制性，不宜认定为本罪中的“暴力”。

　　并非出于强制而实施的猥亵、侮辱行为不能构成本罪，如进入女厕所、女浴室、女更衣室或女宿舍偷看妇女解便、洗澡、换衣、睡觉等活动，以书信、电话、电子邮件、短信等方式用下流语言辱骂妇女或向其发送淫秽信息，向妇女显露生殖器的露阴癖行为，等等，这些行为会引起妇女的反感和厌恶，侵犯了妇女的性羞耻心，但因为未以“暴力、胁迫或其他方法”强制实施，不符合本罪的构成要件。引诱妇女跳脱衣舞或实施其他猥亵行为的，因其得到了妇女的同意而未违背妇女意志，也不构成本罪。

　　本罪中的“其他方法”也属于差的样本。所谓“其他方法”，是指暴力、胁迫以外的使受害妇女不敢反抗、不知反抗、不能反抗的方法，如用药物麻醉、用酒灌醉、冒充被害人的丈夫或情人、趁被害人熟睡之际、假借看病的名义对被害人性器官进行检查、利用迷信对被害人进行精神控制后实施猥亵行为，等等。  

　　以其他方式实施强制猥亵行为的，在我国台湾地区“刑法”中成立乘机猥亵罪，即“对于男女利用其精神、身体障碍、心智缺陷或其他相类之情形，不能或不知抗拒而为猥亵之行为”;在日本刑法中成立准强制猥亵罪，即“利用心神丧失或不能抗拒的状态，或者使他人心神丧失或不能抗拒而实施猥亵行为或奸淫行为”。我国刑法未设立乘机猥亵罪或准强制猥亵罪，对于这类情形均以强制猥亵、侮辱罪论处。

　　【案例8:肖裕民强制猥亵、侮辱妇女案江西省吉安市中级人民法院(2016)赣08刑终29号刑事裁定书】

　　2015年8月5日晚至6日凌晨，被告人肖裕民、被害人熊某乙(女，1998年7月出生)均乘坐赣D大巴车(车上有司机及乘客等多人)由广东江门至吉安。车行途中，肖裕民趁坐在其身旁的熊某乙熟睡之际，用手抚摸熊某乙的大腿、胸部，并伸入熊某乙内裤抠摸其生殖器。熊某乙惊醒后，将此事向其同车的家属哭诉，家属随后向事发地的遂川警方报警。

　　法院认为，肖裕民在公共场所当众强制猥亵未成年妇女，其行为已构成强制猥亵妇女罪。一审法院据此判处肖裕民有期徒刑5年。肖裕民提出上诉，二审维持原判。

　　本案肖裕民利用被害人熟睡之际不能反抗的状态实施强制猥亵行为，违背了被害人的意志，侵害了本罪的保护法益，法院对其以本罪论处，是正确的。

　　      趁被害人醉酒之际乘机猥亵的，也构成强制猥亵罪。

　　【案例9:彭某甲强制猥亵案广东省广州市荔湾区人民法院(2015)穗荔法刑初字第592号刑事判决书】

　　2014年11月28日凌晨1时许，被告人彭某甲在广州市荔湾区某酒吧212房内，乘被害人张某醉酒不省人事之机，脱下被害人的裤子，以用手指抠摸被害人阴道的方式对其实施猥亵。彭某甲后被公关机关查获归案。被害人称当时喝醉了酒，不省人事，对被猥亵之事一点印象都没有。

　　法院认为，彭某甲利用妇女醉酒之机，以淫秽下流的手段，猥亵妇女，其行为已构成强制猥亵罪。据此，法院以强制猥亵罪判处彭某甲有期徒刑8个月。

　　在审理过程中，辩护人提出，本案是在特定的娱乐场所酒吧房间内发生的，应区别于社会上的强制猥亵。被害人的工作是陪客人喝酒，被告人是酒后对被害人实施猥亵行为，被害人没有任何反抗，因此彭某甲的猥亵行为没有强制性。这一观点不能成立。本案被害人醉酒后已经不省人事，彭某甲利用被害人无法反抗的机会实施猥亵行为，违背了被害人的意志，其行为具有强制性，属于本罪中的“其他方法”。法院未采纳该辩护意见，是正确的。

　　实践中猥亵智力发育不全患者的情形并不少见。由于被害人缺乏性承诺能力、性防卫能力，因此对于这种情形，无论行为人是否采用暴力、猥亵手段，也无论是否得到被害人的同意，均构成强制猥亵、侮辱罪。

　　【案例10:被告人刘某强制猥亵、侮辱妇女案安徽省六安市金安区人民法院(2015)六金刑初字第00150号刑事判决书】

　　2012年9月7日下午，被告人刘某在金安区某村收割稻谷时饮酒后外出，发现该村女孩许某某在外玩耍，遂将其拉至该村一树林处对其实施猥亵。后经鉴定，被害人许某某为中度精神发育迟滞，案发时无性防卫能力。

　　法院认为，刘某猥亵无性防卫能力的智力残疾妇女，已构成强制猥亵、侮辱妇女罪。据此，法院以强制猥亵、侮辱妇女罪判处刘某有期徒刑1年。

　　由于被害人没有性防卫能力，不能认为猥亵行为得到了被害人的有效承诺，因此其行为是违背被害人意志的。法院判决被告人刘某成立强制猥亵、侮辱妇女罪，是正确的。

　　(六)基于主观倾向的差的样本

　　强制猥亵、侮辱罪的主观构成要件是故意。关于本罪的成立是否需要故意以外的其他主观的构成要件要素，理论界有两种不同观点。(1)本罪是倾向犯，行为人必须有以性交以外的方式刺激或满足性欲的内心倾向，只有行为表现出行为人具有性的刺激或者满足性欲的内心倾向时，才能成立猥亵罪，否则应以其他犯罪论处。该特征将本罪与侵犯名誉权的侮辱罪区别开来，也将猥亵行为与医疗行为区别开来。这种观点是德国刑法学家麦兹格提出的，受到日本学术界和实务界的广泛的支持，我国刑法学界在97刑法颁布后的一段时间内多支持该种观点。(2)本罪不是倾向犯，是否构成本罪应当看行为侵犯了何种法益，而不能根据行为人内心的主观倾向。所以，除了强奸罪之外的一切损害妇女的性的羞耻心、侵犯妇女性的不可侵犯的权利的行为，不管行为人出于什么动机和目的，不管被害人是否特定，也不管行为发生在什么场合都属于强制猥亵、侮辱罪，而不属于侮辱罪。

　　第二种观点后来得到刑法学界、实务界的普遍认可。但现在看来，该观点不无进一步探讨的必要。前文已经指出，有的情况下如果不考虑行为人的内心倾向，难以认定本罪的成立。如男子的性心理、性表现和女性有较大差异，对男子实施的一些“猥亵”行为如果不考虑行为人主观上的内心倾向，似难以认定为本罪:行为人(无论是男性还是女性)隔着衣服抓掐被害人生殖器的，如果行为人一脸淫邪，固然属于猥亵行为，但如果行为人满目仇恨，仍将其认定为猥亵，实难令人心服。即使针对妇女实施行为，在有些情况下如果不考虑主观上刺激或满足性欲的内心倾向，也难以认定为猥亵，如女子隔着衣服抓掐妇女乳房、裆部的，如果出于刺激、满足性欲的目的而实施，当然属于猥亵，但如果是由于仇恨、泄愤且没有异性在场，将其认定为猥亵行为恐怕未必合适。

　　正如前文指出的，行为的法益侵害程度主要由客观行为决定，但其他一些因素也会影响到违法性的高低。对于上述不典型的猥亵，仅仅根据行为是难以判断其行为性质、侵害程度的，需要考虑其他可能影响违法程度的因素，这其中就包括了主观的违法要素即内心倾向。所以，仅根据行为就足以认定其侵害了被害人的性自主权、性羞耻心和社会风化的，无须再考察行为人主观的内心倾向;如果仅根据行为无法确定行为性质，则不能不求助于包括主观内心倾向在内的其他影响违法性的因素。对于强制猥亵、侮辱罪中的内心倾向，不可一律予以否定。

　　猥亵行为中的更差的样本，有的已经在前文有所论述，其他内容如亲昵行为、玩笑行为与猥亵行为的区分，医疗行为与猥亵行为，作为行政违法的猥亵和作为刑事违法的猥亵，通常所说的“性骚扰”的刑法意义，强制猥亵与强奸、强制侮辱妇女和针对妇女实施的普通侮辱行为的界限等，限于篇幅，我将另行撰文专门予以探讨。

　　作者简介：王政勋，西北政法大学教授、博士生导师。

　　因篇幅原因，省略注释。

　　文章原载：《法律科学（西北政法大学学报）》2018年第3期。

　　本期编辑：李淑文。

　　本期校审：张若楠。

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