【理论洞见】翟中东 ｜ 社区性刑罚的立法与短期监禁刑问题的解决

　　

　　摘要：随着短期监禁犯数量的上升，短期监禁犯症状在我国监狱管理工作中日益突显。短期监禁犯症状的蔓延，不仅加重国家管理监狱的负担，而且使得重新犯罪率上升。制定社区性刑罚是国际社会解决短期监禁犯症状成功的探索。鉴于我国刑罚体系存在的功能性不足，不能充分应对短期监禁犯症状所带来的问题，应当考虑制定社区性刑罚。我国可以从设立社区劳动刑入手，先规定社区性刑罚中的社区刑罚，然后规定半监禁刑。

　　关键词：短期监禁犯  重新犯罪率  社区性刑罚

　　一、问题的提出: 我国短期监禁犯数量增长及带来的挑战

　　短期监禁犯，是指被判处短期监禁刑的罪犯。由于各国法律不同，短期监禁犯的定义也不同。在我国，3年有期徒刑是很多犯罪的最低刑罚期限，如强奸罪、抢劫罪;也是很多犯罪的最高刑罚，如医疗事故罪、赌博罪、妨害公务罪;3年有期徒刑还是适用缓刑的刑罚期限条件。从而，3年有期徒刑是监禁刑的一个重要分界线，3年以下有期徒刑、拘役刑被认为是短期监禁刑。

　　(一)短期监禁犯的数量在我国呈增长态势

　　短期监禁犯的增长，是我国监狱行刑领域专业人士近年关注的重要现象之一。福建司法警察训练总队高级教官郑祥在福建全省对此进行了调查。根据他的调查，2000年前后，福建监狱系统的短期监禁犯不仅在数量上呈上升趋势，而且在押犯中占有比较高的比率。具体情况见表1。2006年后，特别是新刑事诉讼法出台后，由于看守所不再收押被判处1年以下的已决犯，监狱中所收押短期监禁犯的押犯比迅速而持续地上升。

　　具体到不同监狱，由于押犯类型不同，收押短期监禁犯的情况也不同。但是，就一个确定的监狱，在监狱安全等级不变的情况下，监狱收押短期监禁犯的情况，也可以反映出短期监禁犯在监狱系统中的变化情况。根据蒋若亭的调查，广东省乐昌监狱1990年收押短期监禁犯378人，短期监禁犯在押犯中所占比率是37.8%;2000年收押短期监禁犯512人，短期监禁犯在押犯中所占比率是42.6%;2010年收押短期监禁犯868人，短期监禁犯在押犯中所占比率是72.3%。根据齐志高的调查，其所调查的监狱2000年短期监禁犯在押犯中所占比率是36.5%，2012年时，短期监禁犯在押犯中所占比率是61.8%。根据笔者等在安徽铜陵监狱的调查，从2015年以来短期监禁犯在押犯中所占比率不低于30%，根据2017年6月的数据，短期监禁犯在押犯中所占比率不低于39.74%。尽管全国的有关数据尚未公开，短期监禁犯的数量及在全国押犯中所占比率需在数据公开后获知，但是至少可以说，随着我国押犯数量总体增长，短期监禁犯的数量在我国呈增长趋势。根据国家统计局的统计，我国自2003年到2013年，监狱押犯从154万人增长到165万人。押犯呈持续增长状态。具体情况可见表2。由于我国刑罚立法及量刑政策没有变化，随着监狱押犯总量的增长，短期监禁犯也相应增长。

　　(二)短期监禁犯增长的原因

　　短期监禁犯增长大体有以下方面的原因:第一，被判有罪的人数呈增长态势。具体情况见表3。随着被判有罪的人数增长，被判刑罚的罪犯相应增长，被判短期监禁刑罪犯相应增长。第二，近年人民法院判处短期监禁刑绝对数与相对数都比较高。2011年全国法院对1051638人作出生效判决，其中，被判3年有期徒刑的人是365037人，被判拘役刑的是76683人，两项合计占生效判决人数的42%。2013年全国法院对1158609人作出生效判决，其中，被判3年有期徒刑的人是405032人，被判拘役刑的是133044人，两项合计占生效判决人数的46.4%。2014年全国法院对1184562人作出生效判决，其中，被判3年有期徒刑的人是430664人，被判拘役刑的是145086人，两项合计占生效判决人数的48.6%。2015年全国法院对1232695人作出生效判决，其中被判3年有期徒刑的人是467993人，被判拘役刑的是157915人，两项合计占生效判决人数的50.7%。这里需要特别注意的是，在全国范围内，被判短期监禁刑的罪犯人数绝对数与被判短期监禁刑的罪犯人数的相对数，即被判短期监禁刑的罪犯人数在被判刑罚罪犯中所占比率都呈上升态势。

　　从全国范围看，适用短期监禁刑的判决已经占到人民法院作出生效判决的40%以上，在一些地方，适用短期监禁刑的判决更多，大大超过人民法院作出生效判决的50%。例如，李志平的文章指出，2005年广州市检察机关提起公诉的刑事案件中，被判处不满3年有期徒刑的罪犯占到被判刑罚人数总数的60%。根据周德明等对某地法院2003-2005年量刑情况的实证研究:2003-2005年度有1672人被判处刑罚，其中被判处拘役刑的547人，被判处3年以下有期徒刑的513人，两项合计1060人，占被判刑罚人数的63.3%。两项调查都反映出法院作出短期监禁刑的判决比率比较高，也因而被判处3年以下有期徒刑的罪犯人数占所判罪犯人数比率较高。

　　(三)短期监禁犯增长所带来的问题

　　短期监禁犯是一类长期受关注的特殊类型罪犯，其特殊性表现在很多短期监禁犯有特殊的“症状”，本文将之称为“短期监禁犯症状”。短期监禁犯症状具有以下特征:第一，认罪服法意识弱，不认真或者不积极悔罪，症状严重者，不悔罪。我国的很多研究成果都发现了短期监禁犯这一特征。齐志高认为，短期监禁犯“认罪服法意识淡化，混刑度日思想严重”。江苏常州监狱对短期监禁犯的调查发现:被调查对象的58%认为“没想到会判刑入狱”，被调查对象的46%“不计较奖罚与否”，被调查的短期监禁犯认罪态度与服刑态度消极。第二，不积极接受管教，症状严重者公开对抗管教。根据常州监狱在2010年对罪犯违反监规纪律问题的调查，发现尽管短期监禁犯在监狱押犯中仅占14.15%，但是，其违纪率却占全监狱违纪率的30.43%。笔者2013年在安徽马鞍山监狱调查了解到，该狱原判2年以下罪犯占全狱罪犯1.5%，但是违纪率却占到全狱违纪的3.6%。根据蒋若亭2010年对广东省乐昌监狱短期监禁犯的调查，2010年1月-12月间，短期监禁犯在监狱内违纪达187488次，人均每月违纪1.8次，其中有罪犯1月违纪7次。由于监狱很难解决或者控制短期监禁犯症状，短期监禁犯重新犯罪问题很突出。早在上世纪我国台湾学者林山田就指出:从国际上看，短期监禁犯普遍存在重新犯罪率高，刑罚效果差问题。从我国近年的调查看，同国际社会一样，我国的短期监禁犯的重新犯罪率也比较高。江苏常州监狱对2012年1月-11月收押的1973名累犯进行调查，发现有956人第一次判刑在3年以下。广东乐昌监狱2011年对98名原判短期监禁刑的刑满释放者调查，发现这些刑满释放人员1年内有53人重新犯罪，重新犯罪率高达54%。为何很多短期监禁犯具有上述症状?观点一，“感染说”。这种观点认为，当短期监禁犯进入监狱，无疑进入了一个犯罪环境，在监狱中他们极易结交与其犯罪倾向相同或者犯罪倾向不同的罪犯，接触到犯罪经验丰富的罪犯，并受到感染。观点二，“丧失羞耻说”。这种观点认为，被适用短期监禁刑的大多数犯罪分子，是初犯或者轻微犯罪者。这些人尚有一定的羞耻之心，但一旦将他们关押起来，被贴上标签，有可能使他们自暴自弃。观点三，“威吓无效说”。这种观点认为，由于短期监禁刑刑期短，刑罚的威吓功能未能在罪犯心理上发挥作用。本文赞同前两种观点，特别是第一种观点。当初偶犯或者轻微犯罪者进入监狱，与其他罪犯，特别是重刑犯生活在一个环境中，不可避免会进行比较，而比较的结果往往会低估自己的罪恶。由于生活在一个环境，他们不可避免与其他罪犯，包括与犯其他罪行的罪犯、重刑犯，进行交流，而交流的内容可能是犯罪经验。在交流犯罪经验的情况下，犯同种罪行的罪犯相互交流，如盗窃犯与盗窃犯交流，可能出现“深度感染”现象，即交流双方都增加犯罪经验;犯不同种罪行的罪犯相互交流，如盗窃犯与抢劫犯交流，可能出现“交叉感染”现象，即交流双方都获得了不同的犯罪经验。另外，罪犯与罪犯之间就犯罪经验的交流，除了提高他们之间的犯罪知识，也增强了他们犯罪的胆量。

　　二、未形成共识的解决方案:已往的探讨短期监禁刑弊端早在19世纪就已被人们关注，其中不乏对短期监禁刑的尖锐批评。如著名伦理学家包尔生(F.Paulsen)指出:短期监禁刑是不道德的，一方面，其威吓不住惯犯，另一方面，将因贫困等原因而偶然犯罪的人置于监狱，把他们和有犯罪经验的罪犯关在一起，使他们失去对法律的敬畏，使他们失去自尊、公民的荣誉及诚实劳动的能力，为发展成惯犯铺路。由于短期监禁刑受到前所未有的诟病，1872年在伦敦以及1885年在罗马召开的“国际监狱大会”都将其纳入讨论。虽然关于短期监禁犯症状或者短期监禁刑弊端问题解决的讨论、研究与探索经年历久，而且具有全球性，但是，由于问题解决的路径没变，要么从刑罚立法完善路径考虑解决方案，要么从刑罚执行路径考虑解决方案，所以各种观点基本围绕刑罚立法与刑罚执行两个层面展开。取消短期监禁刑，这是德国刑法学家李斯特(F.vonLiszt)针对短期监禁犯症状或者短期监禁刑弊端开出的“药方”。他指出:短期监禁刑不但没有价值，而且有害。它既不能威吓罪犯，也不能改造罪犯，它只能使罪犯受到“感染”。李斯特的主张表达了人们对短期监禁刑弊端最强烈的否定。然而，如果取消短期监禁刑，刑罚从轻到重的系谱就会出现空白，在监禁刑主导的现代刑罚体系与罪刑相对应关系下，对轻罪的惩罚就会无从实现。于是，有了下列主张:主张一，制定刑罚易科法律规定，对短期监禁刑易科，在这类主张中将短期监禁刑易科为罚金最受追捧。主张二，制定替代性刑罚，如制定强制劳动刑，制定剥夺从事一定职业或者活动的资格刑，制定剥夺一定亲权及民事权利的资格刑。鉴于上述主张需要刑罚废改立，牵涉面较大，有论者认为，解决短期监禁刑弊端及短期监禁犯症状问题还有更好的方式，即在保留短期监禁刑的前提下，通过重新安排相关资源，消解短期监禁刑弊端或者解决短期监禁犯症状。第一，改革短期监禁刑的执行方式，采取周末监禁、半监禁与业余监禁等变通执行方式。第二，减少或者避免短期监禁刑宣告，充分发挥缓刑的功能，对应判处短期监禁刑的罪犯适用缓刑。然而，上述主张并非没有问题。按照第一种主张，监狱通过变通刑罚执行方式，通过对罪犯实施周末监禁、半监禁与业余监禁等方式，固然可以减少短期监禁犯与其他罪犯的接触，降低他们深入交流犯罪经验的可能性，但是，没有法律的规定，监狱怎么可以如此变通?况且，对罪犯实施周末监禁、半监禁与业余监禁问题，不仅涉及监狱法，还涉及刑法修改问题，因为无论“周末监禁”，还是“半监禁”，都不是监禁刑这一概念所能包容的，其在刑罚属性上属于另一种刑罚。监禁刑这一概念的基本内容就是剥夺罪犯的自由，其实质是通过剥夺罪犯自由，实现对罪犯的惩罚正义。第二种主张实质是以缓刑替代短期监禁刑，通过发挥缓刑的再社会化功能，降低短期监禁刑的弊端，消除短期监禁犯症状。然而，根据我国刑法规定，缓刑是对原判刑罚附条件不执行的刑罚制度，正因为如此，我国刑法教科书将缓刑制度放在刑罚裁量制度中，而不是刑罚执行制度中。既然我国的缓刑不是刑罚，不是一种刑种，怎么可以去替代短期监禁刑呢?毕竟短期监禁刑属于监禁刑，具备刑罚的惩罚正义性。第二种主张，无论于当代中国的刑法规定，还是于当代中国的刑法法理，都缺乏根据，除非我国刑法将缓刑规定为一种刑罚种类。

　　三、规定社区性刑罚:一个全新的思路与探索“社区性刑罚”(CommunityPenalty)这一概念的提法最早见于英国原内政部(现司法部)1988年发布的《惩罚、监禁与社区》(Punishment，CustodyandtheCommunity)报告。根据尼尔斯(M.Nellis)的解释，英国原内政部使用“社区性刑罚”概念的动因是试图将社区中刑事惩罚措施概括、归纳起来。所谓“社区中刑事惩罚措施”包括保护观察刑(ProbationOrder)、社区劳动刑(Communi-tyService)、关护刑(TheAttendanceCenterOrder)、监督刑(TheSupervisionOrder)等。这样，便形成与财产刑、监禁刑并列的刑罚类别。由于社区性刑罚这一概念很好地概括了上世纪60年代前后国际社会出现的“新刑罚”的共同特征，而“非监禁刑”“监禁替代措施”等日益被人知晓的概念，不能揭示这些“新刑罚”的特征，因此，“社区性刑罚”这一概念很快被国际学界、司法界与社会所接受。

　　(一)社区性刑罚的概念

　　何为“社区性刑罚”?社区性刑罚是一类可以判处犯罪分子在社区中服刑的刑罚。社区性刑罚包括社区刑与半监禁刑两种类型。被判社区服刑的罪犯除了接受社区矫正机构监督，还需要完成法院所确定的无偿义务劳动。半监禁刑是一种要求犯罪分子既要在监禁设施服刑，也要在社区服刑的刑罚。间歇监禁刑(IntermittentCustody)是半监禁刑的适例。被判间歇监禁刑的罪犯或者在周末回家，或者周末在监狱服刑。1.社区性刑罚是现代刑罚体系中的一类刑罚。社区性刑罚的基本特点是通过对在社区服刑罪犯自由的限制与行为的强制实现国家刑罚目的。虽然社区性刑罚对服刑人员的惩罚严厉程度，不仅不能与生命刑相比，而且也不能与监禁性刑罚相比，只能相较于财产性刑罚的刑罚严厉程度难分伯仲，但是，社区性刑罚是国家的刑罚，具备刑罚的所有属性。首先，社区性刑罚对犯罪分子具有刑罚惩罚性，体现着刑罚的正义性。虽然各国在推进社区性刑罚发展的道路上有先有后，制定的种类也不尽一致，但是，有一点是相同的，即都规定有限制或者剥夺犯罪分子权利的内容，有的刑罚规定限制犯罪分子自由，有的刑罚规定了剥夺犯罪分子劳动收入权的内容，以给犯罪分子带来痛苦感。给犯罪分子带来痛苦，是刑罚惩罚的核心与价值追求。社区性刑罚能够实现刑罚的惩罚价值，体现了对犯罪分子的报应，以实现刑罚的正义。其次，社区性刑罚表达了对犯罪的否定与谴责，体现了刑罚的威慑性。由于社区性刑罚的适用与犯罪行为的实施存在因果关系，因而，社区性刑罚表达出对犯罪行为的否定与谴责，社区性刑罚的惩罚形成对欲犯者的威慑。再次，社区性刑罚具有法定性，体现出国家的意志。现在我们所讨论的“社区性刑罚”，已经超越了理论研讨阶段，进入立法实践阶段。一些国家已经通过立法规定了社区性刑罚。如越来越多的国家规定社区劳动刑。社区性刑罚的立法化，使得社区性刑罚成为新型的刑罚。最后，社区性刑罚只能根据法定程序判决，体现着刑罚判决的程序性。2.社区性刑罚是一类新型的刑罚。虽然各国刑罚类别不尽一致，但是通常不超出生命刑、身体刑、监禁刑、财产刑与资格刑范围。然而，社区性刑罚不同于上述所有的传统刑罚类型，相较于监禁刑，社区性刑罚将罪犯放入社区内执行刑罚，而监禁刑是将罪犯关押在监禁设施内执行刑罚。如果说监禁刑是通过强制犯罪分子在监禁场所服刑而实现犯罪预防目的的刑罚，那么，社区性刑罚就是通过强制犯罪分子在社区服刑而实现犯罪预防目的的刑罚。虽然社区性刑罚执行的空间在社区，而不是在监狱，社区中的罪犯管理也不同于监狱对罪犯的管理，但是，社区性刑罚与监禁刑一样，也具有威慑、惩罚、矫正与剥夺犯罪能力的刑罚功能，也是国家的重要刑罚。社区性刑罚是一种全新的刑罚。3.社区性刑罚是与监禁刑并列的刑罚。虽然社区性刑罚产生的历史短，但是其发展很快，日益受到重视，已成为现代刑罚体系中一类重要的刑罚类型。通过有关资料，我们看到，社区性刑罚适用量很大，在刑罚适用中所占的比例很高。根据英国司法部的刑罚适用季度统计，英格兰与威尔士2011年4月-6月对30771名犯罪分子适用了社区性刑罚，而同期对21467名犯罪分子适用了监禁刑。根据澳大利亚南澳大利亚州司法部的统计，2007年1月-12月，南澳大利亚州对6852名犯罪分子适用了社区性刑罚，而同期对3893名犯罪分子适用了监禁刑。社区性刑罚的适用量超过了监禁刑的适用量。由于社区性刑罚决定机关重视社区性刑罚的适用，所以，在社区中执行刑罚的罪犯数量很大。以美国为例，2000年时，有3839532名服刑人员接受保护观察机构的监督，而且近10年来基本稳定。同英国、澳大利亚一样，由于社区性刑罚受到更多的重视，美国社区中社区刑的服刑人员也很多，而且要多于在刑罚监禁机构服刑的罪犯。表4可以反映这一态势。通过上述资料，我们看到，社区性刑罚不仅成为一种刑罚，而且日益受到一些国家的重视，成为与监禁刑并列的重要刑罚。4.社区性刑罚是在发展中的概念。社区性刑罚是正在发展中的概念，与监禁刑、财产刑等普遍被接受的概念相比较，社区性刑罚这一概念尚在被接受中。第一，社区性刑罚这一概念产生得比较晚，尚未被广泛传播。毕竟这一概念被提出才二十余年。第二，社区性刑罚自身尚在发展中，无论体系、运作还是结构都在发展中。在社区性刑罚中，有的刑种发展得很稳定，如社区服务刑，有的刑种发展得不够稳定，如保护观察刑;有的刑种被社会普遍接受，如社区劳动刑，有的刑种在争论中，如缓刑;有的刑种在此国被认为是独立刑种，在彼国则被认为非独立刑种，如家庭监禁刑，在美国，家庭监禁被认为是一种社区刑，而在新西兰，家庭监禁被认为是监禁刑。差异、矛盾与冲突是社区性刑罚发展中的组成部分。

　　(二)社区性刑罚的兴起

　　早在19世纪，欧洲与美国出现了保护观察(Probation)制度，保护观察是对社区中的犯罪分子予以监督与帮助的制度。保护观察是现代社区性刑罚的前身。上世纪60年代，欧美国家特别是美国，由于监狱人满为患，重新犯罪率高居不下，罪犯重返社会日益被关注，于是保护观察成为防治重新犯罪政策的新立足点。在促进重返社会政策的推动下，保护观察制度渐变为社区性刑罚。虽然社区性刑罚产生晚，但是其在刑罚领域发展非常快。关于社区性刑罚的制定、修改与完善的理论研讨持续升温，关于社区性刑罚的立法成为刑罚立法的热点与焦点。21世纪前后有关社区性刑罚立法的重要事件有:1966年美国加利福尼亚州的法官为更好地惩处违反交通法与停车法的妇女，创设了社区劳动刑，根据规定，被判该刑罚的罪犯需要在社区参加无偿的劳动;上世纪70年代美国创设了日报告刑(DayReportingCenters)，这种刑罚要求服刑人员每日到“日报告中心”报告个人情况。“日报告中心”负责管理服刑人员的日报告;美国佛罗里达州《矫正改革法》规定了家庭监禁刑(HouseArrest，HouseConfinement)，并于1983年付诸实施;法国于1981年引入社区劳动刑;1983年，美国开始推广军训营刑(BootCamp)，该刑罚属于半监禁刑，罪犯在监禁设施中服刑一段时间后，转到社区服刑;1984年爱尔兰引入社区劳动刑; 1991年英国的《刑事司法法》明确保护观察刑是一种独立的刑种;1991年英国规定了社区惩罚与矫正刑，这个刑罚将社区惩罚刑与社区矫正刑结合起来;1996年社区服务刑被引入捷克，1998年有监督的缓刑、有条件撤销的监督刑被引入(TheConditionalWaiverofPunishmentwithSu-pervision);法国于1997年引入电子监控刑;英国2002年出台《刑事司法法》(TheCriminalJusticeBill)，将过去的所有社区性刑罚统一为社区刑(CommunityOrders)，2002年挪威规定了社区劳动刑;2003年英国推出间歇监禁刑(IntermittentCustody)，该刑罚设计的直接目的是降低监狱的弊端，帮助罪犯维持家庭联系、保持工作技能发展。这种刑罚设计的终极目的是降低重新犯罪率，间歇监禁刑是一种替代短期监禁刑的刑罚，服间歇监禁刑的罪犯在接受社区矫正的过程中需要定期至监禁场所接受短期监禁。我们看到，自上世纪60年代，世界上很多国家陆续推出社区性刑罚。社区性刑罚不仅在刑罚世界中立足，而且在不断扩展与完善中。社区性刑罚的出现与世界范围的扩展已经成为当代国际刑罚世界中一大景观。通过上面所介绍的事件，我们可以看到社区性刑罚在兴起中表现出下列特点:第一，有关刑罚的概念新，种类多。我们看到，有关社区性刑罚的概念几乎都是此前没有见过的，不仅监督刑、排除刑、毒品治疗与检测刑是我们闻所未闻的刑罚，即使社区劳动刑也是新概念。仅英国在2002年以前就有10种社区刑。有关社区性刑罚的概念新，表明社区性刑罚是新生刑罚;有关社区性刑罚的种类多，表明社区性刑罚立法活跃。第二，社区性刑罚不断扩展。我们看到，自从1966年美国加利福尼亚州创设了社区劳动刑后，世界上不断有国家突破传统的刑罚框架，即“死刑—监禁刑—财产刑”刑罚体系，制定社区性刑罚。以社区劳动刑为例，社区劳动刑不仅被英美国家普遍接受并立法，如英国、澳大利亚，而且被大陆法系国家所接受，如德国、法国。在社区性刑罚被欧洲、北美国家立法者热捧同时，亚洲一些国家也开始规定社区性刑罚，如韩国。1997年1月1日生效的《俄罗斯联邦刑法典》也规定了社区劳动刑，刑名是“强制性劳动刑”。根据该法第49条，被判该种刑罚的罪犯在学习或者劳动之余需要无偿劳动60小时—240个小时。

　　第三，社区性刑罚在发展中不断修正、完善。由于社区性刑罚尚处于兴起与发展的初始时期，从刑种名称、内容，到社会接受性、法律适当性，都需要探索，立法者既需要创设刑种名称、内容，也需要寻求社区性刑罚的社会认同，对法律适用的适当性进行判断、检验。立法者对已经推行的社区性刑罚的判断与检验导致的结果是:对社会认同度高、法律适用的适当性好的立法予以肯定;对社会认同度低、司法适用发现存在问题的进行修改，或者舍弃。

　　(三)社区性刑罚的发展阶段

　　社区性刑罚主要经历了以下几个发展阶段:突出“改造—矫治”的阶段;强调监禁的“替代性”作用的阶段;重视社区性刑罚的“惩罚”阶段。1.突出“改造—矫治”的阶段。现代社区性刑罚的前身是保护观察制度。这一阶段大体是19世纪到20世纪中期，突出的特点是强调对罪犯的改造与矫治，其中，前期受基督教思想的影响突出对罪犯改造，20世纪30年代始受心理学影响突出对罪犯的矫治。2.强调监禁的“替代性”作用的阶段。第二次世界大战后，由于监狱押犯数量的上涨，及新建监狱支出费用的攀升，加之社区性刑罚在预防重新犯罪上成效已经初步取得社会的信任，于是，以社区性刑罚替代监禁(AlternativetoCustody)的思想出现并传播开来。20世纪中期社区性刑罚的表现形式只有保护观察，而保护观察这一形式的社区性刑罚很难充分实现“监禁替代”这一目的，于是，其他形式的社区性刑罚被创新或者发展出来。以英国为例，为满足替代监禁的需要，英国在保护观察的基础上，发展出社区劳动刑、“日训练”等刑罚。在社区性刑罚发展过程中，这个阶段是个重要的过渡阶段。3.重视社区性刑罚的“惩罚”阶段。进入上世纪90年代，在社区性刑罚领域，重视刑罚惩罚思想替代了“监禁替代”观念。社区性刑罚的“惩罚”思想认为，社区性刑罚如同监禁刑，应当用以惩罚罪犯。对社区性刑罚理论与实践检讨，是上世纪80年代、90年代相关研究的重要内容。主张社区性刑罚对犯罪太“软”，是当时学术界对社区性刑罚的基本判断。于是强化其对犯罪的惩罚性，成为完善社区性刑罚的主导性主张。事实上，不仅学术界要求提高社区性刑罚的惩罚性，政治界也同样如此要求。如英国1990年原内政部(现改名为司法部)的白皮书《犯罪、刑事司法与保护公众》(Crime，JusticeandProtectingthePublic)指出:刑罚裁量突出公正性，重视对罪犯的惩罚。1995年原内政部的绿皮书《强化对社区中罪犯的惩罚性》(StrengtheningPunishmentintheCommunity)认为，社区内的各种社区性刑罚措施，包括保护观察措施太软，应当强硬。如何提高社区性刑罚的惩罚性?很多国家的做法是通过限制服刑人员行为、强制服刑人员行为，提高社区性刑罚惩罚性，如强制尿检，参加矫正项目、宵禁、电子监控，对违反监督规定行为予以惩戒。一些国家，如英国，除了采取上述措施提高社区性刑罚的惩罚性，还明确规定了社区性刑罚的法律地位，从而将社区性刑罚推向一个新的高度与发展平台。英国在1991的《刑事司法法》(CriminalJusticeAct1991)中将保护观察明确定义为一种刑罚惩罚措施，其惩罚力度略低于监禁刑，而不再将保护观察视为监禁替代措施、惩罚替代措施，从而在监禁刑与非监禁刑中构建无缝的刑罚体系。

　　由于社区性刑罚被明确为刑罚，因而，越来越多的犯罪分子被适用社区刑或者半监禁刑。在英国，因为社区性刑罚受重视，适用量不断提升，社区性刑罚已经成为审判机关适用最多的刑罚类型。根据2004年英国原内政部曾经向下议院呈报的报告，从1992年到2002年，社区刑适用量不断上升，从1997年开始，社区刑适用量已经超出监禁刑、财产刑，成为适用量最大的刑罚。由于社区性刑罚适用量的提高，在社区中服刑的罪犯数量越来越多。以美国为例，1980年时，全国被判保护观察的服刑人员是1118000人，但是到2000年时，全国被判保护观察的服刑人员上升至3840000人。总之，社区性刑罚在当代国际社会中已经发展为一类重要的刑罚，值得期待。

　　四、讨论:社区性刑罚在我国立法的必要性、可能性及对我国刑罚的影响评估

　　(一)社区性刑罚引入我国的必要性

　　如第一部分所述，短期监禁犯在我国呈增长态势。近年，新刑事诉讼法生效后，因看守所中余刑在3个月以上的罪犯被送到监狱，加之劳动教养废除，一些原被决定劳动教养的人被法院适用短期监禁刑，我国监狱短期监禁犯数量上涨异常突出。由于监狱很难解决或者控制短期监禁犯症状，而短期监禁犯重新犯罪问题又很突出，所以，解决短期监禁刑问题不仅必要，而且紧迫。综合国内外解决短期监禁刑的方案，解决短期监禁刑问题必然要从立法层面入手。我国有必要引入社区性刑罚。理由如下:其一，社区性刑罚具有与短期监禁刑相当的功能，可以替代短期监禁刑。在我国的刑罚机制中短期监禁刑的主要功能是对犯轻罪的犯罪分子予以惩罚。根据罪刑相适应关系，如果犯罪分子所犯罪行严重，审判机关对罪犯适用重的刑罚，如死刑、无期徒刑、刑期长的有期徒刑;如果犯罪分子所犯罪行较轻，审判机关对罪犯适用轻的刑罚，如刑期短的有期徒刑、拘役、管制。而社区性刑罚具有与短期监禁刑相当的功能，可以用于惩罚犯轻罪的犯罪分子。社区性刑罚的基本功能就是惩罚功能。以英国的“监禁附加刑”(Custodyplus)为例，“监禁附加刑”包括短期的监禁部分与长期的社区监督部分，前者剥夺自由，后者限制自由。根据英国2002年《刑事司法法》，罪犯在服社区监督部分时，不仅必须参加某种活动或者不能参加某些活动，而且必须参加无报酬的劳动。正因为具有一定的惩罚功能，所以，英国学者指出，监禁附加刑就是替代短期监禁刑的刑罚。其二，使用社区性刑罚能够降低、消除我国监狱现在出现的短期监禁犯症状。社区性刑罚是一类要求服刑人员在社区中服刑的刑罚。由于犯罪分子服刑地点在社区，即使基于威慑要求，判处罪犯半监禁刑在监狱服刑也是短暂的，因而，罪犯没有足够的时空与其他罪犯交往，形成犯罪思想、犯罪方法与不良生活的“深度感染”或者“交叉感染”。社区性刑罚在适用中通常要求服刑人员在社会上不得与包括同伙在内的不良人员交往，接受宵禁，同时，要求服刑人员加入社会主流的活动，如劳动、学习，从两个方面促使服刑人员融入主流社会。这样，适用社区性刑罚，有利于控制或者消除短期监禁犯症状。

　　(二)社区性刑罚引入我国的可能性

　　1.我国不排斥社区性刑罚。虽然社区性刑罚在我国是新概念，但是，我国并不排斥社区性刑罚。原因一，从政策层面看，我国可以接受社区性刑罚。我国的刑事政策是宽严相济，虽然“严”是政策的要求，但是“宽”同样也是政策的要求。原因二，从立法看，我国可以接受社区性刑罚。罪刑相适应是我国刑法的基本原则。根据这一原则，对犯重罪者，适用重刑;对犯轻罪者，适用轻刑。社区性刑罚作为轻刑，我国法律有接受的空间。特别要指出的是，我国的管制刑本质上就是社区性刑罚。可以说，社区性刑罚在我国有一定立法与司法的实践。原因三，从司法看，我国可以接受社区性刑罚。罪刑相适应原则要求对犯轻罪者，适用轻刑。社区性刑罚在我国的立法与完善，将给司法者更大的选择，有利于提高我国司法的公正水平。2.规定社区性刑罚是提高刑罚效能的需要。我国犯罪正处于上升态势。根据国家统计局发布的数据，1997年人民法院对526312名犯罪分子进行了审判，2007年我国人民法院对931745名犯罪分子进行了审判，2013年我国人民法院对1157784名犯罪分子进行了审判。由于犯罪上升，监狱押犯相应上涨，这必然带动国家投入的提高。如果国家规定社区性刑罚，由于被判该种刑罚的罪犯在社区服刑，国家的投入将有所降低。根据国外的有关研究，罪犯在社区服刑的支出低于在监狱中的支出。以美国明尼苏达州2004-2005年度开支情况为例，无论在2004年，还是2005年，美国明尼苏达州在社区矫正机构上的开支比监狱的开支低一半。3.规定社区性刑罚是我国社区矫正发展的要求。我国社区矫正工作从2003年试点开始到2014年在全国全面推行，经历了11年。这么多年来，我国的社区矫正一直被两个逻辑悖论所困惑，而且随着社区矫正全面的推行，这两个逻辑悖论所带来的问题愈来愈大，其一是缓刑问题，其二是强制服刑人员劳动问题。关于缓刑问题的悖论。根据我国刑法规定，缓刑是对犯罪分子实施的有条件不执行刑罚的制度。据此，社区矫正部门对被判缓刑人员的社区矫正不是执行刑罚。然而，社区矫正部门对被判缓刑的犯罪分子的管控与矫正却与被假释的罪犯与被判管制的罪犯完全相同。2012年1月10日最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部制定的《社区矫正实施办法》第16条规定:“有劳动能力的社区矫正人员应当参加社区服务，修复社会关系，培养社会责任感、集体观念和纪律意识。社区矫正人员每月参加社区服务时间不少于八小时。”不仅如此，无论刑法还是司法解释对被判缓刑的犯罪分子在管控、矫正及违反规定的处理上都没有与被假释的罪犯、被判管制的罪犯进行区别。缓刑的惩罚厉度与假释、管制的惩罚厉度相当。根据我国《刑法》第75条，被宣告缓刑的应当遵守下列规定:遵守法律、行政法规，服从监督;按照考察机关的规定报告自己的活动情况;遵守考察机关关于会客的规定;离开所居住的市、县或者迁居，应当报经考察机关批准。根据我国《刑法》第84条，假释犯需要遵守下列规定:遵守法律、行政法规，服从监督;按照考察机关的规定报告自己的活动情况;遵守考察机关关于会客的规定;离开所居住的市、县或者迁居，应当报经考察机关批准。法律对被判缓刑的人员“不作为义务”与“作为义务”规定与假释犯是一样的。根据我国《刑法》第72条、第38条的规定，被判缓刑的人员还需要遵守禁止令。而被判缓刑的人员所遵守禁止令规定内容与被判管制的罪犯所遵守的禁止令规定内容也是一样的。最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部颁布的《关于对判处管制、宣告缓刑的犯罪分子适用禁止令有关问题的规定(试行)》对被判处缓刑与管制的犯罪分子在缓刑考验期间、管制执行期间内禁止“从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人”予以了统一规定。如禁止被判缓刑的人员与被判管制的罪犯进入夜总会、酒吧、迪厅、网吧等娱乐场所。无疑，社区矫正部门对被假释的罪犯、被判管制的罪犯的管控、矫正及违反规定处理是刑罚执行。于是，出现下面的问题:社区矫正部门对被适用缓刑人员实施的管控、矫正及违反规定的处理究竟是否是刑罚执行?关于强制服刑人员劳动的悖论。《社区矫正实施办法》第16条规定源于2004年司法部颁布的《司法行政机关社区矫正工作暂行办法》第32条的规定:“司法所应当按照符合社会公共利益、社区服刑人员力所能及、可操作性强、易于监督检查的原则，组织有劳动能力的社区服刑人员参加必要的公益劳动。”《社区矫正实施办法》关于强制服刑人员劳动的规定显然比《司法行政机关社区矫正工作暂行办法》的规定更明确。无疑，强制社区中的服刑人员劳动具有道义的正当性，一者，强制社区中的服刑人员劳动可以在一定程度实现犯罪分子对社会利益损害的赔偿;二者，强制社区中的服刑人员劳动可以实现对犯罪分子的惩罚。但是，由于强制劳动是剥夺服刑人员自由的行为，而剥夺服刑人员劳动自由的规定需要刑法制定，没有刑法的规定，强制社区中的服刑人员劳动的合法性在哪里?也正因为如此，当服刑人员拒绝参加劳动，社区矫正机构及其工作人员便束手无策。然而，社区矫正推进中的这两个逻辑悖论随着社区性刑罚的立法，将会烟消云散。具体说，如果国家将缓刑刑罚化，将缓刑规定为一种刑罚，缓刑的执行性质便是执行刑罚，这样，社区矫正机构对缓刑人员实施的管控、矫正及违反规定的处理的性质与对假释人员等的管控、矫正及违反规定处理的法律性质是一致的。如果国家规定了社区性刑罚，将强制社区中的服刑人员劳动作为刑罚内容，社区矫正机构强制服刑人员劳动的合法性得到解决，这样，强制服刑人员劳动的应然性与实然性、道义性与合法性就得到统一。

　　4.规定社区性刑罚是解决后劳教时代社会规制问题的需要。劳动教养制度的弊端众所周知，其弊端也正是导致这一制度被废除的最根本的原因，也是内在原因。然而，劳教废除后，国家如何处理那些大罪不犯、小错不断的行为人?从法制角度说，虽然对那些大罪不犯、小错不断的行为人可以施以行政处罚，但是，在行政处罚不足以惩罚行为人的情况下，如何处理?何况行政处罚中的行政拘留也存在比较严重的短期监禁刑症状问题，存在被行政拘留人员交叉感染与深度感染问题。如果国家规定了社区性刑罚，便可以根据行为人犯罪的危害性，对这些大罪不犯、小错不断的行为人予以相应惩罚，实现法律的公正。5.社区矫正的推进为社区性刑罚立法创造了执行环境。我国社区矫正虽然发展得晚，但是，却发展得非常快。现在，社区矫正已经在全国全面铺开，我国已经基本建立起完整的社区矫正机构、基本制度与队伍。社区矫正的推进客观上为社区性刑罚立法作了执行工作上的准备，为社区性刑罚立法创造了执行环境。

　　(三)引入社区性刑罚对我国刑罚影响的评估

　　1.引入社区性刑罚对我国刑罚功能的影响评估。关于传统刑罚体系的“多类刑罚搭配，以监禁刑为核心”的结构所表现的基本功能，我国学界有很多主张。根据刑罚功能的类别，学界对刑罚功能有“二分法”“三分法”“四分法”与“八分法”等。虽然各家观点有不同之处，但是也有共同处。下列主张是相同的，即传统刑罚体系有下列基本功能:第一，惩罚罪犯、维护正义的功能;第二，改造罪犯的功能;第三，剥夺罪犯犯罪能力的功能;第四，威慑犯罪的功能;第五，安抚被害人的功能。社区性刑罚的出现使传统刑罚体系的功能发生变化。社区性刑罚的出现使刑罚体系出现“帮助罪犯重返社会”的功能，这一功能不仅不同于社区性刑罚的惩罚功能、威慑功能等，而且不同于社区性刑罚的“改造”功能。“改造”是指将罪犯从“坏人”改变为“好人”的活动，是与道德有关的概念。“帮助罪犯重返社会”是帮助服刑人员从不适应社会到适应社会，从被社会淘汰到重新融入社会，成为社会一员。“帮助罪犯重返社会”是与人的社会化有关的概念。虽然社区性刑罚也具有惩罚罪犯的功能、改造、矫正罪犯的功能、剥夺罪犯犯罪能力的功能、威慑犯罪的功能与安抚被害人的功能，但是，社区性刑罚最独特也是最重要的功能就是帮助罪犯重返社会，即以刑罚的方式将强迫方法与引导方法融合起来，使罪犯接受社会主流生活方式，学习立身、立命的劳动技能，从违反社会规范，到接受社会规范，融入社会。社区性刑罚的出现使刑罚的帮助服刑人员重返社会功能从无到有，或者说从“隐”到“显”。罪犯犯罪的原因，除了心理原因、生理原因，还有社会原因，如缺乏劳动技能、缺乏就业能力、与不良人员交往密切等。社区性刑罚不仅通过惩罚实现社会正义，通过改造善化罪犯人格，而且通过帮助罪犯重返社会，使罪犯适应社会、融入社会，成为社会合格公民，有助于我国重新犯罪率的降低。社区性刑罚的引入，是否会削弱刑罚的惩罚功能与威慑功能?刑罚的功能是通过刑罚体系表现的。对特定刑罚而言，其功能是通过由不同刑种构成的结构释放与表现出来。社区性刑罚的引入，并不影响我国罪刑相适应的基本结构，犯罪分子犯重罪，司法机关依法可以适用重的刑罚。如果说，社区性刑罚的引入影响我国的刑罚结构，那也是其能够更好地促进罪刑相适应关系的实现，使犯轻罪的罪犯获得更恰当的刑罚处遇。2.引入社区性刑罚对我国刑罚结构的影响评估。传统刑罚体系的结构是“多类刑罚搭配，以监禁刑为核心”。社区性刑罚引入后，刑罚类别便有所增加，刑罚系谱中的成员从财产刑、资格刑、监禁刑、生命刑，发展至财产刑、资格刑、监禁刑、生命刑与社区性刑罚。社区性刑罚具有很强的扩张性。在英国，仅社区刑便曾经发展至10种。史马勒格(F.Schmalleger)教授与史莫卡拉(J.O.Smykla)曾经开列过一个刑罚系谱表:保护观察刑、强化的监督刑(IntensiveSupervisedProbation/IntensiveSupervisionProgram)、毒品法院使用的刑罚(DrugCourt)、赔偿(Restitution)、罚金(Fine)、社区服务刑(CommunityService)、日报告、电子监控、社区住宿(CommunityResidentialCenters)、军训营(BootCamp)、监禁刑。由于社区性刑罚在其发展道路上刚刚起步，所以，不仅各国发展程度不同，甚至有的国家尚未传播社区性刑罚的文化，而且即使推进社区性刑罚的国家也在不断对社区性刑罚进行修改。尽管如此，社区性刑罚依然显示出勃勃的生机，具有很强的扩张性。这种扩张在刑罚体系内对监禁刑的核心地位形成一定挤压。这种挤压表现在两个方面:第一，源于刑种数量上的挤压。我们从英国、美国刑罚系谱变化看，社区刑与半监禁刑种类的数量要高于监禁刑的数量;第二，由于社区刑与半监禁刑种类的数量大，刑罚适用量可能增长得很快，在刑罚适用量上形成一定挤压。社区性刑罚的出现，改变了原有的“多类刑罚搭配，以监禁刑为核心”的刑罚结构，形成了“多类刑罚搭配，重视监禁刑，关注社区性刑罚”的新刑罚结构。如果我国引入社区性刑罚，因其具有扩张性，我国的刑罚有了进入创新轨道的可能，我国刑罚的种类将有所增加。随着社区性刑罚的引入与发展，我国的刑罚结构必然发生一定变化。3.引入社区性刑罚对我国刑罚适用与执行的影响评估。在传统刑罚体系下，刑罚适用与执行基本是围绕着“惩罚罪犯”与“改造罪犯”两个目标展开的。社区性刑罚的出现，不仅拓展了人们对刑罚适用与执行目标的认识，而且增加了刑罚适用与执行的目标群的成员。帮助罪犯重返社会随着社区性刑罚被纳入刑罚体系而成为刑罚适用与执行的目标。

　　虽然“帮助罪犯重返社会”是刑罚适用与执行目标的新成员，但是其受到社会各方的关注。美国加州大学犯罪学教授裴特丝莱(J.Petersilia)在其专著《罪犯什么时候回家》第9章中围绕重新犯罪罪犯防控曾经提出过下面的建议:充分重视罪犯重返社会目标，将这一目标置于刑罚适用与矫正管理的不同层面。在美国，美国矫正协会倡导推行重返社会项目，认为重返社会项目是对社会有益的项目。因为这个项目帮助罪犯为社会生活作准备，降低行为人将来犯罪的可能性，拆除可能阻碍罪犯回到社会的障碍，向罪犯提供可能的社会帮助。在法国，1999年政府在原社会执行委员会的基础上成立“促进罪犯重返社会与监督局”。这个机构成立的目的就是为了向罪犯提供连续的、有效地促进罪犯重返社会的措施。这个机构的目标之一是帮助罪犯重新融入社会:帮助他们了解自己的社会权利，并帮助他们实现自己的权利;防止罪犯赤贫化;向罪犯提供文化教育、技术培训，并提供劳动机会;向罪犯提供医疗服务与体育活动，防止他们使用毒品;在监督的前提下帮助罪犯与社会福利机构建立联系。社区性刑罚引入我国后，鉴于其具有很好的帮助罪犯重返社会的功能，审判机关与矫正机构应当考虑将帮助罪犯重返社会纳入目标视野，从而推动我国刑罚工作新发展。

　　(四)在我国刑法中规定社区性刑罚的建议

　　鉴于在我国规定社区性刑罚的必要性与可行性，本文认为，我国应当在管制刑基础上立法规定社区性刑罚。本着先易后难的推进思路，先规定社区劳动刑，然后将缓刑规定为刑罚，在此基础上规定半监禁刑。具体建议如下:1.规定社区劳动刑。社区劳动刑的基本内容是要求服刑人员在社区参加具有一定时间的无偿劳动。理由如下:其一，很多国家实践表明该刑罚具有比较好的惩罚、改造与帮助罪犯重返社会的效果。规定该刑罚的国家除了英国、美国、澳大利亚、加拿大，还有俄罗斯、荷兰、葡萄牙、瑞士、丹麦、瑞典等国家。其二，我国具有劳动改造的刑罚文化，我国民众容易接受这种刑罚。也因为这两点，早在2004年时，我国就有学者关注该刑罚。2.缓刑刑罚化。所谓缓刑刑罚化，就是将缓刑规定为一种刑罚。缓刑刑罚化的理由如下:其一，我国具有缓刑的法律与实践基础;其二，缓刑刑罚化可以赋予缓刑以惩罚性，对被判缓刑的罪犯设置惩罚性的刑事义务，如参加无偿劳动，解决了我国缓刑法律性质复杂化或者表述不清问题，为司法者提供明确的惩罚犯罪的武器。有罪必罚，无罪不罚，罪重重罚，罪轻轻罚，是我国刑法的基本逻辑，是罪刑相适用原则的要求，然而，我国的缓刑虽然被用以规戒犯罪行为，被定位为应对犯罪的措施，但不是刑罚。在“刑罚—犯罪”而不是“刑罚—保安处分—犯罪”的刑法框架下，应对犯罪的正当措施就是刑罚。缓刑刑罚化后，如果罪犯严重违反有关规定，则可以通过易刑处理。

　　3.规定半监禁刑。半监禁刑是罪犯一段时间在监狱服刑，一段时间在社区服刑的刑罚。在监禁期要求罪犯悔改，在社区服刑要求罪犯在社区工作、学习，遵守管理、控制规定，参加矫正项目。这种刑罚的特点在于一方面保留监禁刑的威慑性，另一方面具有促进罪犯重返社会的功能。考虑我国现在短期监禁刑适用的特点，可以考虑对被判1年以下有期徒刑者，适用诸如社区服务刑这样的社区刑，而对于现在被判3年以下1年以上有期徒刑的罪犯，适用半监禁刑。设置半监禁刑的理由主要是，使罪行重于被判社区刑而轻于被判监禁刑的罪犯有个公正的刑罚处遇，同时，通过替代短期监禁刑，帮助服刑人员重返社会。

　　作者简介：翟中东，中央司法警官学院教授。

　　文章原载：《法学家》2018年第2期。

　　因文章篇幅原因略去注释。

　　本期编辑：魏琳。

　　本期审校：崔思博。

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