读书笔记—西方法律思想史

　　读书笔记—西方法律思想史

　　一、摘要：由古春德主编的西方法律思想史首先介绍了西方法律思想史学科的建立与发展，然后介绍了西方法律思想史的研究对象和范围，以及研究西方法律思想史的意义，接着按照时间顺序介绍从古希腊罗马时期到20世纪的法律思想。通过阅读这本书，我了解到西方法律思想发展的整体方向，掌握西方法律思想的精神，开阔了自己的法律视野，对西方的法律思想有了重新的认识。

　　关键词：西方法律思想史法律思想

　　二、西方法律思想史（中国人民大学出版社）的结构和内容

　　（一）西方法律思想史（中国人民大学出版社）的结构

　　该书由30章组成，共5编，第1、2章重点介绍了西方法律思想史学科的发展和西方法律思想史的研究对象及意义。第一编介绍了古希腊罗马的法律思想，重点介绍古希腊的柏拉图和亚里士多德的法律思想，古罗马的波利比、西塞罗和罗马五大法学家的法律思想。第二编介绍了中世纪西方法律思想，先介绍了中世纪欧洲封建国家的产生和发展和注释法学派、评论法学派，然后介绍奥古斯丁、阿奎那、马西力、马基雅维斯的法律思想，第三编介绍了17、18世纪的法律思想，先介绍了欧美资产阶级革命的产生和发展，然后介绍了格劳秀斯、洛克、哈林顿、布莱克斯通、杰弗逊的法律思想，重点介绍了孟德斯鸠、卢梭、康德的法律思想。第四编介绍了19世纪的法律思想，先介绍英法工业革命及各国思潮，然后介绍边沁、奥斯丁、萨维尼、梅因。第五编先介绍当代资本主义发展的主要特点和主要法学思潮及其发展，然后介绍新康德主义法学、新黑格尔主义的法律、新自然法学、新分析法学、社会法学、新自由主义法学、经济分析法学、西方马克思主义法学、批判法学和综合法学。

　　（二）西方法律思想史（中国人民大学出版社）的内容及读书感想

　　1、西方法律思想史学科的发展和西方法律思想史的研究对象及意义。

　　（1）西方法律思想史学科的发展

　　西方法律思想史是研究西方国家不同历史时期、不同思想家的政治法律思想、观点、理论和学说及其产生、发展和演变的特点和规律的学科。①论述西方法律思想史的论著对我国民主法制建设和推进依法治国发挥重要的作用。西方法律思想史的理论研究正在不断的深入，西方法律思想是的理论法律体系正在不断的构建，当这些问题都得到解决了，西方法律思想①摘自西方法律思想史古春德中国人民大学出版社第4页

　　史就能向前迈进一步，不断的推进我的法制建设。

　　（2）西方法律思想史的研究对象和内容

　　西方法律思想史研究的对象是西方国家不同历史时期、不同思想家的政治法律思想、观点、理论和学说及其产生、发展和演变的特点和规律。西方法律思想史的内容由两大部分组成，第一部分内容是政治思想、理论、观点、学说，主要是：国家的起源、本质和职能，政体及其分类，主权的概念和特征，人权等理论问题。第二部分内容是法律思想、理论、观点、学说，主要是：法律的起源、概念、特征、部门法、法律学派。

　　（3）研究西方法律思想史研究的意义

　　研究西方法律思想史有助于正确认识和把握西方法律思想史的产生和发展规律，扩大知识面，只有正确认识它产生和发展的规律，才能增加自己的理论知识。研究西方法律思想史有助于推进我国的民主法制建设和依法治国。近代的民主和法治起源于西方，西方的民主法制建设首先在西方建立和发展，因此我国在推进民主法制建设和依法治国的时候，我们应该学习西方的民主法治理论和经验。研究西方法律思想史有助于繁荣法学事业，西方法律思想史是法学学科的重要组成部分，是和整个法学学科的发展而发展的，学习和吸收西方的法律思想、理论可以不断的补充我国的法律理论体系。

　　2、从古希腊罗马时期到21世纪的法律思想

　　（1）古希腊罗马时期的法律思想

　　在希腊哲学的多种多样的形式中，几乎可以发现以后的所有观点的胚胎、萌芽。2古希腊罗马是西方法律思想的发源地，古希腊罗马的法律思想对后世西方乃至整个世界范围内的政治制度和法律思想产生了重要的影响。如果没有古希腊罗马的法律思想和制度，就不会有当代西方的政治制度和法律思想。

　　古希腊早在公元前2000年出现了诺萨斯文化和迈锡尼文化，古希腊奴隶制大约在公元前8世纪产生，公元前5世纪，雅典城邦战胜波斯帝国，从此雅典城邦进入发展的黄金时期。

　　古希腊主要的法律思想：

　　（一）智者的法律思想，主要的法律思想：

　　1、哲学上的自然主义，智者们从自然的角度出发，认为国家所制定的法律只是根据意见或风俗习惯，是违反自然的。法律是少数人制定出来的，不能代表正义。

　　2、认识论上的相对主义和怀疑主义，智者不相信存在客观真理，他们相信“正义即强者的利益”，律是立法者为了自身的利益而制定的。

　　（二）苏格拉底的法律思想，主要思想：（1）认识你自己，苏格拉底主张“没有思考的人生是没有价值的人生”，对人最有用的知识是关于人类自身的知识。（2）美德即知识，苏格拉

　　底认为人类运用理性就能够发现善的本质。（3）守法即正义，苏格拉底认为合乎法律的就是正义的，公正的人就是遵守法律的人。

　　（三）柏拉图的法律思想：1、国家与法律的伦理基础——正义论。

　　2、理想国与政体理

　　（四）亚里士多德的法律思想主要是法治的概念，理论基础以及对西方法治的价值定向，法治包含两重含义：

　　1、是对现有法律的服从，2、是法律本身是良法。

　　通过阅读这一部分的内容，我了解到古希腊法律思想的法律思想，特别是亚里士多德对法治所作的阐述。同时了解到古希腊的自由和民主的思想，为现代西方的民主法治思想奠定了基础。

　　古罗马的法律思想：

　　（一）波利比的法律思想主要是第一政体循环论，第二混合政体论，第三制衡原理。一切非混合政体的形式，都会退化与衰败。

　　（二）西塞罗的法律思想：

　　1、理性、法和正义的关系，西塞罗以自然法理论为基础，以人为前提，来解释人类理性法与正义的关系。人和上帝的第一份共同财富就是理性。正当的理性就是法。

　　2、法的定义，法就是理智，支配正当行为和禁止错误行为就是法的自然职能。

　　3、罪行相应原则，西塞罗提出罪行相应的原则和公开审判的原则。

　　（三）古罗马五大法学家的法律思想，主要是自然法，万民法，市民法，司法理论。自然法：不是为体现立法者意志的法，是自然界交给一切动物的法。万民法：罗马人和其他民族共有的法。市民法：为罗马人所特有的法律制度总和。私法理论：人法，即私法主体理论，只有拥有自由权的自由人才能成为私法主体。物法，即权利的客体，所有权取得变更和区分，以及继承和债。

　　古罗马法律思想来源于古希腊的法律思想，并且继承古代东方的法律思想。古罗马时期的法律制度是古代欧洲最发达的法律制度，现代西方的法律制度是古罗马时期的法律制度的完善，古罗马法律思想具有高度的实践性，不仅仅是学术上的研究，而是理论随着社会的发展而发展，如罗马由市民法转向市民法和万民法并存。

　　（2）中世纪的法律思想

　　神学的世界观，神权政治论和君权神授论。教会法条成为任何思想的出发点和基础。马丁路德的法律思想：

　　1、对教皇救赎理论和封建教会统治和特权的抨击。

　　2、确认世俗权力高于教会权力。

　　3、反封建不彻底性。

　　阿奎那的法律思想：

　　（一）法的类型：

　　1、永恒法，即神的理性。

　　2、自然法。

　　3、人法，国家制定的法律，由自然法而来，以城市福利为目标，由统治者颁布。4、神法，即《圣经》。

　　（二）永恒法高于一切法。

　　马西利的法律思想：

　　（一）法律分为神法和人法。

　　（二）认为立法权高于其他任何权力。

　　“政治和法律都掌握在僧侣手中，成了神学的分枝，一切按照神学中通用的原则来处理。”①这是恩格斯对中世纪欧洲政治和法律的看法，通过阅读这一部分的内容我赞同恩格斯的看法，这一时期的法律思想家奥古斯丁和阿奎那都是神学政治家，积极鼓出神学政治，神学政治法律思想占据主导地位。

　　（3）

　　17、18世纪资产阶级的法律思想

　　第一时期，西欧文艺复兴运动和的宗教改革。自然法的锋芒针对与中世纪的神学和封建专制主义。特点是民族国家的形成和发展主权学说的崛起，宗教中新教的独立、经济上重商主义的出现。代表人物格老秀斯、霍布斯、斯宾诺沙。第二时期，英国资产阶级革命前后、特点为防止封建专制复辟、经济上要求实行自由主义，预防政府违反和侵犯自然法所确定的生命，自由和财产的权利、强调个人的自由和安全。分权思想应运而生，洛克和孟德斯鸠是主要代表。第三个时期，是美国独立战争和法国大革命前后，特点是强烈要求实行人民主权、建立资产阶级共和制度和捍卫人民的民主自由的权利。代表人物卢梭。

　　洛克的法律思想：分权和自由的法律思想，分权：立法权，执行权，对外权相分离。自由：在法律许可范围内，自由的生活。自由与法律的法律思想：自由以法律为约束。法律是包括每个人意志在内的公共意志，是自由的保障。

　　孟德斯鸠的法律思想：

　　（一）法分为自然法、人法，神法。

　　（二）认为法律与国家政体、自由、气候、土壤、民族精神、风俗习惯、贸易、货币、人口、宗教都有关系，法律与法律、与他们的渊源、立法者的目的以及作为法律建立的基础的各种事物的秩序也有关系。

　　（三）孟德斯鸠把政体分为三类，共和政体、君主政体和专制政体。

　　（四）孟德斯鸠主张建立君主立宪政体。因为他的直接目的是政治自由。而实现政治自由就必须实行三权分立。

　　卢梭的法律思想：

　　（一）法律与社会契约，国家是由社会契约产生的，个人与国家的关系就是社会契约的关系。订立社会契约的根本目的和任务，就是要寻找出一种结合的形式，是它能以全部共同力量来保障每个人的人身和财富。

　　（三）人民主权，主权是不可转让的、不可分割的和不可代表的。

　　（4）19世纪的法律思想

　　边沁的法律思想：

　　（一）边沁反对契约论，认为国家不是基于契约而是基于服从的需要而产生的。当人们感到不服从的祸害较服从祸害更大的时候，人们便要求成立国家。

　　（二）法律①摘自西方法律思想史古春德中国人民大学出版社第101页的概念和特正，边沁反对自然法学说。边沁认为法律是主权者自己的命令或为主权者采纳的命令的总和。法律的特征：（1）普遍性。普通人和普遍行为。（2）规范性。（3）义务性。分为政治义务、宗教和法律义务、道德义务。（4）强制性。（5）目的性。法律的目的是为最大多数人谋求最大量的幸福。

　　（三）法律的分类：程序法和实体法；法的应用范围，分为地方和普通法；法人的地位分为国内法和国际法；法的形式分为成文法和习惯法；法的时效分为废止法和现行法；法的部门角度分为基本法和具体法。

　　奥斯丁的法律思想：

　　（一）法律的定义和特征。法是掌握主权的人向下面的人发出的命令，如果不服从这种命令就要受到制裁。法的主要特点：（1）命令性。用来普遍支配和禁止某些种类的行为的命令就是法律。（2）强制性。（3）义务性。（4）主权者。（5）习惯。

　　（二）法的分类：（1）神法和上帝法。（2）人法。即由人制定的法律。（3）实在道德规则或社会规则。也可称为道义法。（4）万物法。

　　（5）当代的法律思想

　　新康德主义法学的法律思想：

　　（一）法律概念，法律是集体意志，法律是社会合作的工具，是统治阶级的武器。

　　（二）社会理想，社会理想是指一个具有自由意志的人的社会。第一这个社会的成员人人有其合理的生存，有其特殊的目的，由此推论出尊重的原则。第二这个社会的成员大家都具有共同的自由意愿，由此推论出参与的原则。根据这两条原则，可以肯定在这个社会中人们相互间是平等和和谐的。

　　社会法学的法律思想：

　　（一）法律的社会工程，法律是一种社会工程的学说，其理论基础是实用主义哲学的工具论。

　　（二）利益分类和法律的价值准则。利益分为个人利益、公共利益，社会利益。个人利益分为人格利益、家庭关系利益、物质利益。公共利益可分为国家作为法人利益、国家作为社会利益捍卫者的利益两种。社会利益分为一般安全利益、社会组织安全的利益、一般道德的利益、保护社会资源的利益、一般进步的利益、个人生活的利益。法律价值准则是：是人们尽可能地在最少阻碍和浪费的条件下得到满足。法律并不创造任何利益，法律的根本任务和作用在于承认、确认、实现和保障利益。

　　（三）预防刑法理论。论证犯罪是特定的人与生俱来的属性，这种典型的社会危险分子，必须对他们采取所谓的预防手段。

　　三、总结

　　通过阅读这本书，了解了西方的法律思想。从古希腊到当代的法律思想，古希腊的法律思想源于民主政治的发展，随着政治的发展产生了相应的法律制度，一直到古罗马时期，法律制度更加完善，法律思想不断发展促进了法律的发展，罗马由原来的十二铜表法发展到市民

　　法，由于罗马统治的疆域不断扩大，市民法不能满足社会的发展，随后出现市民法和万民法并存，罗马的法学家对法律的性质、分类等问题作了深刻的研究，为后代的法律研究奠定理论基础。中世纪的法律是神学的分枝，教会法是最高法，所有的人必须遵守，神学政治法律观占据统治地位，随后的宗教改革运动虽然动摇神学政治法律观，但是未能从根本上摆脱神学政治法律观的束缚。

　　17、18世纪是西方资产阶级政治法律思想产生和发展时期，民主和自由的人权思想的提出，代替了原有的教条和神权，这一时期资产阶级建立自己的法学世界观，代表资产阶级的利益，提倡民主、自由、平等，以孟德斯鸠为首的提倡“三权分立”和“议会至上”的思想，而卢梭主张“主权于民”即人民是法律的创造者，任何人都必须服从法律。19世纪的西方社会已经成为现代社会，个人主义的法律思想成为这一时期主导的法律思想，特别是边沁的功力主义法律思想，边沁积极倡导改革政治和法律制度，主张政府应该为大多数人谋求最大的幸福。当代的三大法学学派由新自然法学、新分析法学、社会法学组成，新自然法学强调法的价值判断，新分析法学侧重于法的形式分析，社会法学强调的事实性质。随着社会的发展，这三大法学学派出现了相互融合的趋势。

　　参考文献：

　　1、西方法学思想史古春德中国人民大学出版社

　　2、西方法律思想史徐爱国李桂林北京大学出版社

　　3、试论西方法律思想史的发展特征,沈奇志

　　4、西方法律基本属性夏妍

　　《西方法律思想史》读书笔记

　　刘爱斌25007122

　　《西方法律思想史》是西北政法大学严存生教授主编的一本适用于大学法学教育的教利，属于高等学校法学专业选修课程教材。

　　一、西方法律思想史整体定位恰当

　　西方法律思想史实以研究西方的法律观念演化历史为对象的一门学科。所谓西方，即一般所指的西欧和北美发达资本主义国家：所谓史，是指从古希腊以来的西方约三千年的历史。

　　按理说，与“中国法律思想史”对应的应为“外国法律思想史”，但编者却将书名处理为《西方法律思想史》，笔者对这一做法较为赞同。因为国内学术界对世界其他地区的法律思想史尚欠缺深入的研究，加之西方法律思想在当代世界中的特殊地位，如它是当代最强势的、影响最大的，也是发展水平最高的法律思想，当代世界上的大部分国家和地区的法律制度都直接或间接地在它的指导下产生，因此，了解它也就基本可以理解当代各国的法律制度。如果生硬地冠以“外国”之名，不免会承担有名无实之嫌。

　　二、西方法律思想史阶段划分科学

　　编者指出，中国古代的法律思想，特别是自汉代“罢黜百家，独尊儒术”之后，一直呈现着大一统的局面，基本上没有产生其他对立的学派。在其发展中由于一直维持着封建社会的局面，所以也没有表现出明显的阶段性来。

　　西方则不同，由于较为充分地经历了奴隶社会、封建社会、资本

　　主义社会，因而明显地分为四个阶段，这与中国法律思想在发展中长期于封建社会中徘徊是明显不同的。这四个阶段分别为：古希腊罗马阶段，中世纪阶段，自由资本主义阶段，帝国主义阶段。而编者进一步将这四个阶段加以整合，以不同时期各流派为主线、以各流派代表人物为珠玑，串联起了整部西方法律思想史。而最大的划分层次为古代、近代、现代上中下三编，从而建构了一部脉络清晰、曲肉相连的西方法律思想史。

　　三、西方法律思想史内容丰富全面

　　前文已经提到，本书在涉及具体内容时，是以各时期、各流派的代表人物为主体加以对法律思想进行阐述。从古希腊的柏拉图、亚里士多德，古罗马的西塞罗，中世纪的奥古斯丁、托马斯·阿奎那，到近代的格劳修斯、霍布斯、洛克、孟德斯鸠、卢梭，以及康德、黑格尔、拉德布鲁赫，再到现代的哈特、庞德、富勒、德沃金、博登海默，放眼望去，一代代大家像一棵棵苍天大树一般站成了一片繁荣的法学森林，又如高耸入云的一座座山岳一样勾勒出了法律思想史的半壁江山。

　　四、西方法律思想史语言流畅优美

　　作为一本法学教材，本书在语言方面也有所顾及实属难能可贵，这一点无疑让读者在学习西方法律思想史的同时，不仅受到了法律思想的洗礼，也得到了文字美的熏陶，不乏如沐春风之感。

　　如在上编古代编中，在论述古希腊法律思想产生的背景因素时，作者写道：“希腊的地理环境，一是驳杂多样，山岭与平原交错：岛

　　屿与城邦共生，像一把明珠撒在地中海里，形成了希腊民族多中心善变动的生活。”这个句子使用了一个比喻，形象地描绘出了希腊的地理特点，并生动地传达出古希腊文化之美有如明珠之光，光耀四邻、泽被后世的喻义。该旬中还有一个不完全工整的对偶句，即“山岭与平原交错，岛屿与城邦共生”，而这足以让读者联想起王勃《滕王阁序》中的名句，“落霞与孤鹜齐飞，秋水共长天一色。”该句的典雅之美随之溢出不绝。

　　五、结语

　　柏拉图在《理想国》卷十中认为：世界上存在着三张床。第一张是“理式”的床，这张床是人类未有之前就已经存在的，柏拉图称之为“床的真实性”，这是关于床的最高真理。第二张床是木匠按照“理式的床”做出来的现实的床。这张床是对理式的摹仿。第三张床是画家摹仿木匠的床创造的艺术的床。这是一种摹仿的摹仿，它和真实体隔着三层。

　　那么，我们不得不反观自身，中国的法律移植能算第几张床呢?是彻底搞清了法律运行的原理，还是仅仅全部照搬、依葫芦画瓢呢?研读西方法律思想史无疑对透视制度背后的原理具有重要的帮助。而当获取了这台精妙的法律机器运行的原理之后，还要对其作用的客体进行深入的了解，即中国的具体国情，以精确调整其不适用之处，二者才能如一丝不苟、紧紧咬合的齿轮一般永续运转。

　　西方法律思想史

　　前言：鉴于我校法理学考试的灵活性和思想性，结合本人对西政法理学科重点内容的体悟，特简结西方法律思想史上名家经典的思想（侧重自然法学派），此鉴！需说明者如下： 柏拉图、亚里士多德、康德、黑格尔、卢梭、新自然法学派的诸位大家（富勒、德沃金、罗尔斯）是考试的重中之重，对其思想体系及其基本立论、观点必须非常熟悉。应对分析题、论述题以及最后小论文。另外，可适当关注：奥斯汀、拉兹、韦伯、庞德。新分析法学派和社会学法学派对其观点、思想体系只需比较熟悉，考试出大题涉及的可能性不大。但对其名言及基本立论，如“法律是主权者的命令”（奥斯汀）则要会辩证分析。3 此简结的第一编和第二编可作为法律思想史的线索掌握，对自然法学派的三个形成阶段做宏观性的把握，可应对选择题 推荐大家有空浏览一下校园网主页的“法理学论坛”和“西政法学研究所”，受益必良多 5 推荐赵明老师两本书应对案例分析：《法意3000年》；《正义的历史镜像》。6 新自然法学派可参看《20世纪西方法哲学思潮研究》，不再总结。本小结只简述到黑格尔。

　　—— 以上是本人观点，诸君择善而从，择不善而弃。祝成功！第一编 古希腊罗马法律思想 1 古希腊法律思想的特点：（1）浓厚的城邦主义色彩（2）显著的自然法倾向

　　（3）相当程度的自由主义和民主主义

　　（4）较大的依附性（依附于哲学和伦理学）古罗马思想的主要特点：——受柏拉图、亚里士多德、斯多葛学派的自然法影响（1）实践性突出（2）理论上发展

　　（3）个人主义和世界主义倾向强化（4）专制主义倾向强烈（5）神权政治的出现 古希腊前期知者的法律思想

　　（1）哲学观点：智者派承认物质世界的存在，对传统事物倾向于怀疑否定，不承认普遍真理的存在，否认抽象的正义原则，以个人的感觉作为判断事物的标准，导致主观主义和相对主义。

　　普罗泰戈拉：“人是万物的尺度，是存在事物存在的尺度，也是不存在事物不存在的尺度。” 高尔吉亚：‘怀疑主义’三命题

　　（2）政治观点：特拉西马库——“正义是强者的利益”；“强权即公理”；

　　阿吉马丹——“神让一切人自由，自然并没有使任何人成为奴隶”（3）法律观点：大多主张自然法。安提丰：“根据自然，我们大家在各方面都是平等的。” 4 苏格拉底的法律思想

　　苏格拉底的两项罪名：1 否定城邦公认神，引进新神；2 腐蚀、蛊惑青年

　　（1）哲学观点：真理应该有客观标准。美德即知识，知识即美德。最高最大的美德是政治美德。政治的美德是管理城邦事务的艺术。

　　（2）政治观点：城邦应由“知识贵族”统治

　　“建立在人民意志和国家法律基础上的政权，他称之为君主制；而违反民意，不是建立在法律而是建立在统治者专横之上的政权，他称之为jin主制；如果由实行法制的人进行统治，他称为贵族制；如果由财富进行统治，他称其为寡头制；而如果由所有人的意志进行统治，他称其为民主制”

　　—— 色诺芬《回忆苏格拉底》

　　苏格拉底反对以上各种政制，特别是他坚决反对民主制，认为当时的雅典民主制已经衰落。而民主制的主要缺陷在于：由抽签产生的公职人员不够格，公民大会缺乏智慧，无知的人变成了统帅。他的理想是“哲人统治”。

　　（3）法律观点：法律同城邦一样，都来源于神，是神定的原则，法律与城邦是内在统一的。法是正义的表现，也是强者的意志。？？

　　苏格拉底把法分为自然法和人定法，自然法高于人定法，两者本质统一。强调对法律的严格遵守。“我确信，凡符合法律的就是正义的”。5 伊壁鸠鲁学派

　　“我们所谓的快乐，是指身体的无痛苦和灵魂的无纷扰。”快乐是善，快乐是幸福 自由的获得全靠懂得“一切取决于我们自己”和“不依仗别人”。

　　“渊源于自然的正义是关于利益的契约，其目的是避免人们彼此伤害和受害。” 斯多葛学派——芝诺创立

　　欲念“是灵魂的波动，违背健全的思想和反对自然”。要用理性抑制欲念达到寡欲，这是道德高尚生活绝对必要的因素。

　　极力鼓吹自然法，认为遵守自然法就是遵守理性，因为理性就是自然法。自然法是一切法律的来源，是判断一切法律好坏的唯一标准。7 柏拉图

　　“阿卡德米”学园

　　“除非哲学家成为我们这些国家的国王，或者我们目前称之为国王和统治者的那些人物，能严肃认真地追求智慧，使政治权利和聪明才智合而为一”

　　—— 理想国

　　“我确信一个国家的兴亡取决于这一点（法律），而不是别的什么东西。”

　　—— 法律篇

　　一、国家与法律的伦理基础 1 正义：克法洛斯：“正义就是欠债还债”，正义就是归还、遗留或给予属于他人的一切，正义是好的，有益的，不仅对于归还者有益，而且对接收者也有益。

　　玻勒马霍斯：正义就是帮助朋友和损害敌人

　　色拉叙马霍斯：“正义是强者的利益” 2 理性、意志、欲望三种品行 正义——智慧、勇敢、节制 四种美德 国家正义存在于社会有机体各个部分的和谐关系中。

　　“正义就是只做自己的事而不兼做别人的事。”

　　“每个人必须在国家里执行一种最社和他天性的职务。”

　　“当生意人、辅助者和护国者这三种人在国家里各做各的事而不互相干扰时，便有了正义，从而也就使国家成为正义的国家了。” 5 法律与正义是一致的，维护法律就是维护正义，遵守法律就是服从正义

　　二、理想的国家制度 1 国家与立法的起源

　　城邦根源于人的需要：“在我看来，之所以要建立一个城邦，是因为我们每一个人不能单靠自己达到自足，我们需要许多东西。” 家庭——家庭联合体——更大的联合体——审查生活规则，原始立法 2 国家的阶级构成

　　护国者——辅助者——生意人 3 “共产、共妻、共子”制度 4 教育制度 体育、音乐（20岁之前的初级教育）——数学、天文学、逻辑学（20到30岁的高级教育，培养人的威严、正义和勇敢）——军人、武士——统治者 5 “第二好国家”：

　　（1）政体是混合政体（民主制和君主制的混合，即贵族制）；（2）阶级结构——公民、工匠和商人、奴隶

　　（3）“次优国家“的原则：一是父母照管他们的孩子和后代；二是出身高贵者统治出身低贱者；三是长辈管教年轻人；四是主人管辖奴隶；五是强者统治弱者；六是聪明人领导无知的人；七是权威统治一切人。

　　（4）次优国家要进行“法律的统制”

　　（5）次优国家的机构：37人担任领导者；360人组成议会，行使最高权力；10人组成夜间会议，维护国家安全

　　三、哲学王统治与政体理论 哲学家“即永远酷爱那种能让他们看到永恒的不受产生和灭亡过程影响的实体的知识” 2 《理想国》的五种政体：

　　（1）王政或贵族政体——“智”（最好的政体）（2）荣誉政体（或武力政体）——“气”（3）寡头政体（或财力政体）——“欲”（4）民主政体—— 自由

　　（5）jin主政体（或暴君政体）

　　《政治家》的正常政体：一人君主立宪政体、贵族政体、民主政体

　　变态政体：暴君政体、寡头政体和暴民政体

　　《法律篇》：民主制和君主制的混合——即贵族制

　　四、法律和法治 立法的原则：立法的根本原则是要遵循公正和善德的理念，“注重美德的整体”；同时立法者所立法的国家应是：自由的、团结的、智慧的 立法的技术：立法由正文和序言组成，序言用于阐述“理由” 3 法的执行和遵守 法治：法律应是主人，统治者则是法律的奴仆；国家的兴亡不是取决于统治者个人的权威，而是取决于法律的权威 8 亚里士多德

　　《政治学》、《尼各马可伦理学》、《雅典政制》

　　一、正义论的政治法律观

　　善——美德、正义

　　“善、德就在于行于中庸，则适宜于大多数人的生活方式就应该是行于中庸，行于每个人都能达到的中庸。”

　　—— 《政治学》 “政治学上的善就是正义，正义以公共利益为依归。按照一般的认识，正义是某种事物的‘平等’观念。”

　　—— 《政治学》

　　分配正义——是自然造成的，固定不变vs 矫正（平均）正义——以人的等价性为依据 法律就是正义的体现，法律的好坏完全以是否符合正义为标准。

　　二、国家（城邦）的起源和特征

　　“每一个城邦各是某一种类的社会团体，一切社会团体的建立，其目的总是为了完成某些善业。”

　　“人天生是政治的动物。”

　　—— 《政治学》

　　三、政体理论

　　正常政体和变态政体（参见柏拉图）中间型政体——中产阶级治国（中庸思想）——立宪、法治治国

　　四、理想的国家制度

　　政体三要素：议事机能、行政机能、审判（司法）机能，是“三权分立”的起源

　　五、法律的概念、特征及分类 “法律是一种规章，执政者用它来掌握权力并检察和处理一切违法者” 法律是一种秩序，普遍良好的秩序基于普遍遵守法律的习惯 3 法律是一种正义，“要使事物合乎正义，须有毫无偏私的权衡，法律恰恰正是这样一个中道的权衡。” 法律具有平等性和普遍性 5 法律具有可变性和稳定性

　　“变革实在是应当慎重考虑的大事。人们倘使习惯于轻率的变革，这不是社会的幸福，要是变革所得的利益不大，则法律和政府方面所包含的一些缺点还是姑且让它沿袭的好。” ——《政治学》

　　分类：1 基本法（宪法）和非基本法；2 自然法和人定法；3习惯法和成文法

　　“积习所成的‘不成文法’比‘成文法’实际上还更有权威，所涉及的事情也更为重要。”因为，习惯法往往反映了自然法的精神。——《政治学》

　　六、法制的内涵和法治优于人治 “法治应该包含两重意义：已成立的法律获得普遍的服从，而大家所服从的法律又应该是本身制定得良好的法律。”在这里，“良法”和“普遍服从”构成了亚氏的法治观的基本内涵。“法治应当优于一人之治” “虽最好的人们也未免有热忱，这就往往在执政的时候引起偏向。法律恰恰正是免除一切情欲影响的神袛和理智的体现。”

　　——《政治学》

　　第二编

　　近代自然法学派 17、18世纪法律思想的主要特征： 以理性主义思想为前提：自然理性、人的理性、哲学理性（德）2 以自然法为旗帜

　　自然状态：1 性恶论——霍布斯“狼与狼”；2 性善论——洛克“完美无暇的美好状态”

　　中性论——卢梭，人性无善恶，自然状态是为了论证的需要 自然权利

　　自然法：1 格劳秀斯：“各得其所有，各偿其所负”； 霍布斯：“己所不欲，勿施于人”； 洛克：自然法的本质是理性、自由和权利 以社会契约论为理论武器：1 君主契约论（格劳秀斯与霍布斯）；2 委托契约论（洛克）；人民契约论（卢梭）格劳秀斯（1583—1645）

　　“自然法是如此的不可变易，就连上帝也不能加以改变。因为上帝的权力虽然无限，但有一些事物即使拥有无限的权力也是不能动摇的。例如，就像上帝本身不能使二乘二不等于四一样，他也不能颠倒是非，把本质是恶的说成善。”

　　—— 《战争与和平法》，格劳秀斯

　　一、理性主义自然法

　　1自然法是永恒不变的，是合乎“人性”的，合乎自然规律的。

　　自然至上原则

　　2与以往将自然法学说归于自然规律或神意不同，格劳秀斯认为，自然法存在于人的理性，理性是自然法的核心和基础。

　　“一切的动物生来只求自己的利益，这句话是不能适用于人类的。” —— 《战争与和平法》 3“人类的理性”是“自然本性”在人身上的一种体现。自然法的基本原则是：“他人之物，不得妄取；误取他人之物者应该以原物和原物所生之收益，归还物主；有约必践，有害必偿。” 4 自然法证明的两种方式：一是先验的证明方法；二是经验的证明方法 5 “上帝的自由意志也会死产生自然法的渊源。”

　　二、君主主权论

　　从自然状态走进契约社会——主权在君，反对主权在民，反对滥用抵抗权 2 斯宾诺莎（1632—1677）

　　主要著作：《笛卡尔哲学原理》（1663）、《神学政治论》（最重要 1670年）、《伦理学》（1675）

　　一、自然法思想

　　上帝即自然：“说万物遵从自然规律而发生，和说万物被上帝的天命所规定是一件事情。” 人需要互助，组成社会——交出自然权利，达成契约——组成国家

　　二、天赋人权与自由理论

　　天赋人权论：“人的天然所赋予的权利都不能绝对为人所剥夺，而人民由于默认或公约，保留几分权利，此诸权利若被剥夺，必然有害于国家。”

　　“在自然的统治之下，人的欲望是最高的支配力，只要人依人之本性使然而行事，都是符合自然法的，无所谓罪恶。”

　　—— 《神学政治论》

　　自由论：斯宾诺莎提倡的自由主要是言论和思想自由

　　“自由比任何事物都珍贵”

　　“没有人会愿意或被迫把他的天赋的自由思考判断之权转让与人的” “此天赋之权，即使由于自愿，也是不能割舍的。”

　　“企图以法律控制事事物物的人，其引起罪恶的机会更多于改正罪恶。”

　　?

　　《神学政治论》 霍布斯（1588—1679）

　　一、自然法思想 自然状态： 狼与狼的关系，“自我保存”

　　自然状态的三特点：1 无是非区别，人们做事的动机出于内心的感情

　　无正义与非正义的区别 无所谓私人财产的存在 2 自然权利：“每个人按照自己所愿意的方式运用自己的力量保全自己的天性——也就是保全自己的生命——的自由。” 自然权利的主要内容是：人的平等权利、自由权利和生命保存权利 3 自然法

　　“自然律是理性所发现的戒条或一般法则。这种戒条或一般法则禁止人们去做毁损自己生命和剥夺保生命的手段的事情，并禁止人们不去做最有利于生命保全的事情。” 自然法的内容霍布斯总结有14条之多，其精髓是：“己所不欲，勿施于人”。自然法的征证是： 自然在人的内心范畴中具有约束力，但在人的行为中却不是永远具有约束力自然法是永恒不变的：如正义、报恩、节制、公道才是合乎自然法，永恒不变的 3 自然法所要求的只是努力，努力践行这些自然法则的人就是实现了正义 自然法与民约法的区别： 来源不同：人类理性vs主权者的意志 表现形式不同：道德原则vs法律文件 实施方式不同：凭借理性保障实施vs国家强制力保证实施

　　二、国家的起源和本质 “权利的相互转让就是人们所谓的契约” 国家起源于社会契约，国家是在人们转让权利、订立契约的基础上产生的，目的是对外抵御侵略，对内谋求和平国家本质取决于社会契约，国家“就是一大群人相互订立信约，每个人都对它的行为授权，以便使它能按照有利于大家的和平与共同防卫的方式运用全体的力量和手段的一个人格”。

　　三、君主主权论和君主制

　　四、“法律，普遍说来都不是建议，而是命令，也不是任何一个人对任何另外一个人的命令，而是专对原先有义务服从的人民发布的那种人的命令；至于国法则是加上了发布命令的人的名称。”

　　—— 以上均选自《利维坦》 4 洛克（1632—1740）

　　一、自然法与自然权利论 自然状态：自由、平等、独立的完备状态

　　“人类天生都是自由、平等和独立的”。【洛克的著名论断】

　　洛克认为自热状态存在三个缺点： 虽有自然法，但没有一种确定、公布、众所周知的区分是非的标准 2 人们自力救济，缺乏一个按照法律的公正裁判者 缺少权力来支持正确的裁决，使其都得到应有的执行 自然法

　　“理性，也就是自然法，教导着有意遵从理性的全人类；人们既然都是平等和独立的，任何人就不得侵害他人的生命、健康、自由和财产。” “自然法也就是上帝意志的一种宣告。” 自然权利：生命权和生存权；自由权“在法律许可的范围内享有依照自己的意志来处置它的行动和财产的自由”；财产权——政治社会的目的就是保护成员的财产 另外还有，反抗权、同意权

　　二、政府论

　　社会契约——委托性质的政府——政府的唯一目的是保护人民的权利和社会的稳定——洛克主张君主立宪制（混合制政府）

　　三、分权论 立法权（议会）、执行权（内阁）和对外权（国王）【对外权也是执行权，所以洛克的三权其实是两权】

　　洛克非常重视立法权，“只能有一个最高权力，即立法权，其余权力都必须处于从属地位。” 只有四种情况可以限制立法权：1 对人民的生命和财产不可专断；2 最高权力机关不能独揽立法权；3 最高权力未经本人同意不能取去任何人的财产的任何部分；4 最高权力不能把立法权转让他人。

　　四、法治论 依法治国；2 法律面前人人平等；3 法律与自由

　　“法律的目的不是废除或限制自由，而是保护和扩大自由。这是因为在一切能够接受法律支配的人类状态中，哪里没有法律，哪里就没有自由。”

　　—— 以上均节选自《政府论》下篇 5 孟德斯鸠（1689—1755）

　　所谓“法的精神”，是指法律的本质，即决定法律的根本要素。孟德斯鸠认为，决定法的性质的根本原因不再法律本身，而是在法律之外并与法律相关的客观因素，包括地理、气候等自然因素和生产方式、人口素质、文化历史等人文因素。孟氏的著名论断：“必须以权力约束权力”

　　一、法律思想的哲学基础 1 自然神论

　　孟氏虽然承认上帝，但否认上帝可以任意主宰世界，上帝也要按照根本理性即法或规律来行事，不能改变自然规律。他力图通过理性衡平宗教，并通过批判宗教来使宗教理性化，使信仰从属于自然理性，把人的信仰建立在自然理性的基础之上。

　　二、法的精神

　　“一般说来，法律，在它支配着的地球上所有人民的场合，就是人类的理性；每个国家的政治法规和民事法规应该只是把这种人类理性运用于个别的情况。” 1法的精神集中体现了人类理性和自然法则

　　2法律与政体：共和政体——品德；君主政体——荣誉；专制政体——恐怖

　　三、自由、法治与分权 自由与法治

　　自由分为政治自由和哲学（思想）自由

　　政治自由仅仅是“一个人能够做他应该做的事情，而不被强迫去做他不应该做的事情。”政治自由与法治直接相连，“自由是做法律许可的一切事情的权利；如果一个公民能够做被法律禁止的事情，他就不再自由了，因为其他人也同样会有这个权利。” 孟德斯鸠提出：敢想、敢说和敢于议论政治是政治自由的重要标志 2 法治与分权

　　立法权、行政权、司法权；三权制约衡平（行政权要依法行使，而君主有立法否决权，立法权有权监督行政对法律的执行，议会有弹劾权，以制约行政）

　　—— 以上选自《论法的精神》 6 卢梭（1712—1778）

　　一、从人类不平等到暴力革命 不平等发展的三个阶段： 私有制的产生，“法律和私有财产权的设定是不平等的第一阶段”

　　国家的建立，“它们把保障私有财产和承认不平等的法律永远确定下来，把巧取豪夺变成不可消灭的权利” 政府权力的彻底腐化“不平等达到了极点”

　　—— 《论人类不平等的起源和基础》

　　二、从社会契约到人民主权 1 社会契约论

　　“既然任何人对于自己的同类都没有任何天然的权威，既然强力并不能产生任何权利，于是便只有剩下约定才可以成为人间一切合法权威的基础。” 1 社会契约是人民自由协议的产物，是共同体和其成员的约定，是人民对人民的约定，而不是个人之间、统治者和被统治者之间的约定。人民契约的目的是“要寻求一种结合的形式，使它能够以全部的共同力量来防御和保护每个结合者的人身和财富，而同时又使每一个与全体相联合的个人又只不过是在服从自己本人，并且仍然像以往一样自由。” 2 人民契约要求每个人同等的、全部的奉献自己的权利给社会共同体 “每个人都以自己的全部力量共同置于公意的最高指导之下” 3 国家是公意的体现，人民有权取消契约，暴力夺回自由 公意论——社会契约论的核心 公意与众意

　　众意只不过是私意的集合，是个人意志的简单相加。而公意则是众意的提纯，着眼于公共的意志和利益。公意是从众意中抽象出的独立于个人的道德共同体，是任何人都必须服从的共同生活的最高准则。“而共同体就以这样一个行为（接纳每一个成员成为全体不可分割的一部分）获得了它的统一性、它的公共的大我、它的生命和它的意志。” 3 人民主权论

　　公意至上，表现为主权。主权是公意的体现，是由整体决定的，所以绝对统一，不可分割； 2 主权是全体人民的公意运用，所以不可转让； 主权是直接的，不可代表（“人民的议员并不是、也不可能是人们的代表，他们只不过是人们的奴仆罢了。他们并不能做出任何肯定的决定。”）； 4 主权之上

　　罗素对人民主权论的批评： 政治参与的扩大容易变成无政府主义泛滥，导致社会**。因此，代议制政府制度是任何国家都必须采纳的。卢梭没有着重强调公意的最高权威和广泛民主之间的制度衔接，从而使国家在时间中表现为权利的人格化和公共意志的抽象统一化，这很容易导致专制暴政。

　　—— 《西方哲学史》下卷

　　三、法律和法治论

　　“法律是全体人民对全体人民做出的规定” “法律那是公意的行为”

　　卢梭认为应根据自然法制定实在法，实在法来源于契约。“需要有约定和法律把权利义务结合起来，并使正义能够实现它的目的。” 卢梭认为最基本也是最高的道德准则是自由和平等，而平等是自由的前提。7 美利坚开国之父

　　人人生而平等，他们都从他们的“造物主”那边被赋予了某些不可转让的权利，其中包括生命权、自由权和追求幸福的权利。—— 《杰斐逊文选》

　　杰斐逊极力主张：思想自由、出版和言论自由、信仰自由

　　在专制政府中，国王便是法律。同样，在自由王国中，法律更应该成为国王，而不应该有其他情况。

　　—— 潘恩

　　“只要各个权力部门在主要方面保持分离～～～而单一的机构则最容易为野心家所左右或为贿赂所腐蚀～～～”

　　—— 汉密尔顿

　　我们认为下面这些真理是不言而喻的：造物者创造了平等的个人，并赋予他们若干不可剥夺的权利，其中包括生命权、自由权和追求幸福的权利。为了保障这些权利，人们才在他们之间建立政府，而政府之正当权力，则来自被统治者的同意。任何形式的政府，只要破坏上述目的，人民就有权利改变或废除它，并建立新政府；新政府赖以奠基的原则，得以组织权力的方式，都要最大可能地增进民众的安全和幸福。的确，从慎重考虑，不应当由於轻微和短暂的原因而改变成立多年的政府。过去的一切经验也都说明，任何苦难，只要尚能忍受，人类都宁愿容忍，而无意废除他们久已习惯了的政府来恢复自身的权益。但是，当政府一贯滥用职权、强取豪夺，一成不变地追逐这一目标，足以证明它旨在把人民置於绝对专制统治之下时，那麽，人民就有权利，也有义务推翻这个政府，并为他们未来的安全建立新的保障。

　　—— 《独立宣言》节选 康德（1724—1804）“哥尼斯堡老人”【推荐赵明《康德论死刑》，因康德的法哲学思想散见于哲学体系，很难单独把握，欲对其思想宏观理解者，请参阅罗素：《西方哲学史》下】 “法律可以理解为全部条件，根据这些条件，任何人的有意识的行为，按照一条普遍的自由法则，确实能够和其他人的有意识的行为相协调。”

　　—— 《纯粹理性批判》

　　“法律概念是各个理性实体的相互关系的概念，只有这些实体想到他们的相互关系时，法律才存在着。”—— 费希特

　　“任何定在，只要是自由意志的定在，就叫做法。”

　　—— 《法哲学原理》

　　1康德的哲学基础：先验理性和实践理性二位一体的理性主义哲学。2康德认为一项法律权利，应该具备两个方面的特征：一是这项权利于法有据，康德称为“资格”或“权限”；二是对权利的侵害会导致对侵害者的强制。但是有两种法律并不同时具备这两个方面的特征：一是衡平法，这是没有强制的权利；二是紧急避难法，这是没有权利的强制。衡平法的格言是：严格的法律是最大的错误或不公正（如合同风险，受害人只能求助于公正这位无言女神，只能提交到“良心的法庭”，即王室法庭）；紧急避难权的格言是：在紧急状态下没有法律（如海上避难而杀人）。

　　3康德依据乌尔比安的三句法律格言把法律（义务）分为三种：（1）内在的义务，即‘正直地生活！’，含义是：不能把自己仅作为别人使用的手段，人同样是一个目的

　　（2）外在的义务，即‘不侵犯任何人’

　　（3）联合的义务，即‘把个人自己的东西归给他自己’，含义是：每个人对他的东西能够得到保证不受他人行为的侵犯 黑格尔（1770—1831）【可参考张文显的书作进一步了解】

　　《法哲学原理》（1821年）

　　在序言中，黑格尔指出本书的两个指导原则：一是理性原则（一切事物的发展均有其合理性规律）；二是客观精神自身运动的原则（一切客观精神最终都会转化为社会现实）。正文中，黑格尔阐述了“法”（正义理念）这个客观精神在人类主观世界运动的三个阶段：1 抽象法阶段（客观），‘法’（应理解为人类正义、理性或自由的理念）尚处于人类制度之外的客观精神之中，它表现为客观的、抽象的、合乎理性的形式；2 道德法阶段（主观），‘法’（公正意识）进入人的主管意志领域，成为有意识的道德（法律）标准；3 伦理法阶段（主客观结合），‘法’转化为社会实体制度，家庭、国家和社会都出现，法律制度应运而生。由此，人类关于‘法’的客观抽象理念变成真正的现实。

　　一、法哲学的哲学基础

　　法学“不过是（哲学）整体的一个分支”。

　　黑格尔哲学思想的宗旨是寻找人类社会精神发展的基本规律。黑格尔哲学体系的核心概念是“绝对精神”，人类乃至宇宙的产生、发展和归宿都由它决定。绝对精神的运动有其自身的阶段性发展规律，即每一阶段都是上一阶段必然的逻辑结果，同时是下一阶段的当然预设。绝对精神的运动总体分为三个阶段：逻辑阶段、自然阶段和人类精神阶段，人类活动全部处在第三阶段。对人类精神的研究，黑格尔称为“精神哲学”，其由三部分组成：1 主观精神；2 客观精神；3 绝对精神。《法哲学原理》一书，体现了他在主观精神哲学方面的主要研究成果。

　　二、法哲学体系

　　1研究应然法——法的形而上学原理

　　2“法”的基础是理性和自由。“理性是世界的灵魂，居于世界之中，构成世界内在的、固有的、深邃的本质，或者说理性是世界的共性。”—— 《小逻辑》 3黑格尔有一个著名的命题：“凡是合乎理性的东西都是现实的，凡是现实的东西都是合乎理性的。”（即“合理即存在，存在即合理”）—— 《法哲学原理》，中文1版，11页 4 黑格尔效法康德，把人类理性的最高命题定义为“自由意志”。“法的基地一般来说是精神的东西，它的确定的地位和出发点是意志，意志是自由的，所以，自由构成法的实体和规定性。”“任何定在，只要是自由意志的定在，就叫做法。”

　　首先，“自由意志借外物以实现自身，就是抽象法”；然后，“自由意志在内心中实现，就是道德”；最后，“自由意志通过外物又通过内心，得到充分的现实性，就是伦理”。于是，“法”也就完成了自身的运动过程。

　　——《法哲学原理》 黑格尔认为法律作为国家的衍生物，它必须具备三个特征：1 被知道；2 拥有力量；3 普遍有效。也即，‘法律“从精神上讲，它是人类理性法外化的变现；从实体上讲，它必须具备一定的形式、内容和效力。

　　——以上总结参考蓝本：《西方法律思想史》，谷春德主编，国家十五规划教材

　　附：法理进阶灋谚一览：

　　一、导论

　　“jurispudentia 是人和神的事务的概念，是正义和非正义的科学。” —— 乌尔比安

　　法哲学“以法的理念，即法的概念的现实化为对象”，只是研究理念的的哲学的一个部门。

　　—— 黑格尔

　　人是万物的尺度。—— 普罗泰戈拉

　　盖尤斯、保罗、乌尔比安、帕比尼安、莫帝斯提努斯

　　—— 古罗马五大法学家

　　查士丁尼《国法大全》有四部分：查士丁尼法典、学说汇纂、法学阶梯（盖尤斯）、查士丁尼新律

　　课后材料两则：

　　法律哲学题目是“正当法”、“正义”。因此，其两项根本问题是：其一，什么是正当法？以及其二，我们如何认识及实现正当法。两项问题合起来成为法律哲学的任务。一项理性的正义理论，作为对实在法的评价标准，因而同时也发展出一项法律效力的学说。

　　? 考夫曼《法律哲学》，刘幸义等译，法律出版社2004年版，11页

　　这种实在权利和实在法律的实际知识，可以看作属于法理学（按这个词的原来含义）的范围。可是，关于权利和法律原则的理论知识，不同于实在法和经验的案件，则术语纯粹的权利科学（法哲学——引者注）。所以权利科学研究的是有关自然权利原则的哲学上的并且是有系统的知识。从事实际工作的法学家或立法者必须从这门科学中推演出全部实在立法的不可改变的原则。

　　—— 康德《法的形而上学原理》，沈叔平译，商务印书馆

　　二、法律本体论

　　“从最广泛的意义来说，法是由事务的性质产生出来的必然关系。在这个意义上，一切存在物都有它们的法。上帝有他的法；物质世界有他的法～～～如果有一个盲目的命运竟能产生‘智能的存在物’，还有比这更荒谬的吗？由此可见，是有一个根本理性存在着，法就是这个根本理性和各种存在物之间的关系，同时也是存在物彼此之间的关系。”

　　? 孟德斯鸠《论法的精神》，张雁深译，第1页

　　历史是一条“永动的河流，随着它的奔腾，独特的个性不断被抛弃，并且总是在新的法律基础上形成心的个性结构”。

　　—— 黑格尔 “只有毫无历史知识的人才不知道：君主们在任何时候都不得不服从经济条件，并且从来不能向经济条件发号施令。无论是政治的立法或市民的立法，都只是表明和记载经济关系的要求而已。”

　　—— 《马克思恩格斯全集》第1卷

　　“立法者应该把自己看作一个自然科学家。他不是在在创作法律，不是在发明法律，而仅仅是在表述法律，他用有意识的实在法把精神关系的内在规律表现出来。如果一个立法者用自己的臆想来代替事情的本质，那么人们就应该责备他的极端任性。” ? 《马克思恩格斯全集》第四卷

　　“我们有理由把这种原初禀赋与其目的相联系分为以下三类，来作为人的规定性的要素：1 作为一种有生命的存在物，人具有动物性的禀赋；2 作为一种有生命同时具有理性的存在物，人具有人性的禀赋；3 作为一种有理性同时又能够负责任的存在物，人具有人格性的禀赋。”

　　? 康德《单纯理性限度内的宗教》，李秋零译，人大出版社，9—10页

　　‘我们必须解释正义的本质，而者必须在人的本质中寻求’

　　“法律是植根于自然的、指挥应然行为并禁止相反行为的最高理性～～～这一理性，当它在人类的意识中牢固确定并完全展开后，就是法律。”

　　——西塞罗《国家篇。法律篇》，沈叔平、苏力译，商务印书馆

　　三、法律价值论

　　“太上有立德，其次有立功，其次有立言。”—— 左传。襄公二十四年 “为政以德，譬如北辰居其所而众星共之。”—— 论语。为政 “天下有道，小德役（于）大德，小贤役（于）大贤。”—— 孟子。离娄上 “王霸道杂之”

　　“人是社会的但具有冲突倾向的动物。”—— 科林斯，美国社会学冲突理论的代表

　　“人民的利益是最高的法律”—— 普列汉诺夫

　　“没有一个公民可以富足得足以购买另一个人，也没有一个公民穷得不得不出卖自身。”

　　? 卢梭《社会契约论》，何兆武译，34页

　　“我们希望有这样的秩序：在真正秩序下，一切卑鄙的私欲被抑制下去，而一切良好的和高尚的热情会受到法律的鼓励；在这种秩序下，差别只从平等本身产生；在这种秩序下，公民服从公职人员，公职人员服从人民，而人民服从正义；在这种秩序下，组股保证每一个人的幸福，而每一个人自豪地为祖国的繁荣和光荣而高兴；在这种秩序下，一切人都因经常充满共和热情和希望得到伟大人民的尊重而成为高尚的人；在这种秩序下，艺术成了使他们高尚的自由的装饰品，商业成了社会财富的源泉，而不仅仅是几个家族的惊人富裕。”

　　? 罗伯斯比尔《革命法制与审判》，赵涵舆译，商务印书馆，138页

　　“凡是仅仅由自身本性的必然性而存在，其行为仅仅由它自身决定的东西叫做自由。”

　　? 斯宾诺莎 《伦理学》，贺麟译，商务印书馆，4页

　　法律不应该被看作奴役，法律毋宁是拯救。——亚里士多德《政治学》 为了得到自由，我才是法律的臣仆。——西塞罗

　　法律的目的不是废除或限制自由，而是保护和扩大自由。——洛克 法典是人民自由的圣经。—— 马克思《关于出版自由的辩论》

　　对于任何自由民，除非经过与其地位相同的人们或国家法律的合法判决，不得予以逮捕、监禁、流放和处死。

　　—— 《自由大宪章》1215年，第29条

　　正义的主要问题是社会的基本结构，或者准确地说，是社会主要制度分配权利和义务，决定由社会合作产生的利益之划分的方式。—— 罗尔斯《正义论》，何怀宏译

　　四、法律方法论

　　五、法律社会论

　　其身正，不令而行；其身不正，虽令不从。—— 论语。子路 “政者，正也。子帅以正，孰敢不正？ ——论语。颜渊

　　导之以政，齐之以刑，民免而无耻；导之以德，齐之以礼，有耻且格。——论语。为政 百姓足，君孰于不足；百姓不足，君孰于足？——论语。颜渊 众恶之，必察焉；众善之，必察焉。—— 论语。卫灵公

　　“德礼为政教之本，刑罚为政教之用。”—— 《唐律疏义》

　　不偏之谓中，不易之为庸。中者，天下之正道。庸者，天下之正理。—— 程颐

　　法律是最低限度的道德。—— 哈特

　　西方法律思想史上课感想

　　10法三李宏灿201030840314

　　首先很荣幸能够再次选到唐老师的课，我觉得相遇就是缘分吧，虽然很多同学都选了这门课，不过不是有没选的吗，所以能够在同一间课室上课也是一种缘分。

　　然后是《政府论》这本书，这本书是法律人都应该去读的书籍，我还记得老师说过，现在学生很奇怪，看书的时候不看这本书是否有价值意义，要看它薄不薄，只有薄才会有继续看下去的动力。呵呵，不得不说《政府论》这本书的确是很薄，但是它的内容却很精华。或许大家都是能够纳须弥于芥子，把大道理轻易地概括出来。《政府论》这本书论证了政府存在的理由，还有它的严密的逻辑推理论证方式也很值得我们去学习。

　　最后是书本的讨论。我觉得这样的讨论是很好的，因为“一千个人就有一千个哈姆雷特”，所以每个人对一本书的看法也是不同的，老师组织的讨论给予我们讨论的平台，使得我们能够和同学一起讨论自己对书本的理解，能够在相互比较中认识自己的不足，也可以知道别人的看法，有利于同学之间的交流和进步。所以我认为这样的讨论还是非常需要的，我觉得应该一直延续下去，因为现在看书的人越来越少，写书的人越来越多，老师多组织一下我们读书也是一件好事。让我们能够接触更多好书，和更多的人交流读书心得。再次感谢唐老师一个学期为我们付出的心血，感谢您推荐了一本好书给我们，感谢您为我们做的一切一切。希望有幸能够再次听到唐老师的教导。

　　其实大一以来就有幸听到唐老师的教诲，从中国法制史到罗马法，外国法制史直到现在的西方法律思想史，都是唐老师的课程。大三以后就没有唐老师的课程了，还是有一点不舍的感觉。虽然唐老师您对待我们比较严厉，我们私下里也曾抱怨过，不过我们清楚您的课程是有意义的，我们也真正的学到了很多，真的很感谢唐老师的教导，谢谢！

　　一、名词解释：

　　1、罗马五****学家

　　2、社会法学

　　3、新自然法学

　　4、科斯定理 5.西方法律思想史 6.客观法 7.“整体性法律” 8.自然状态（洛克）9.《国家六论》 10.《社会契约论》 11.“法律的道德性” 12.“民族精神” 13.永恒法 14.“无知之幕”

　　二、简答题

　　1.简述汉密尔顿的联邦制思想。2.简述哈特法律与道德关系的理论。

　　3.简述亚里士多德的立法原则。

　　5.简述亚里士多德法治与人治的关系。

　　三、论述题

　　1、亚里士多德的法治理论。

　　2、孟德斯鸠的权力分立与制约思想。

　　3、西方法律思想发展的基本线索。

　　4、亚里士多德法治论的主要内容与理论基础。

　　5、.试论马里旦人权思想的主要内容及特点

　　6、试述奥斯丁法理学研究的对象和方法。

　　7、试比较霍布斯、洛克、卢梭自然状态理论。

　　参考答案：

　　一、名词解释：

　　1、公元426年由罗马皇帝钦定的五****学家：盖尤斯、保罗、乌尔比安、伯比尼安、莫德斯蒂努斯。

　　2、社会法学是19世纪产生、20世纪流行的一种实证主义法学思潮，它用社会学的理论和方法来认识和研究法律问题，主张是“社会本位论”，强调社会、社会连带（合作）、社会整体利益，在权利和义务的关系上，相当一部分法学家强调义务，倾向于社会本位。代表人物有狄骥、庞德、弗兰克等。

　　3、以提倡复兴自然法为特征的现代西方法学派别。有广狭两义。狭义专指主张复兴非神学自然法的派别，广义还包括主张复兴神学自然法学说的新托马斯主义法学派（代表人物马里旦）。非神学的自然法学不再主张实在法之上的、永恒不变的自然法，而是强调法律与道德密不可分的联系和实在法之外的正义准则，主张“恶法非法”，代表人物有富勒、罗尔斯、德沃金等。

　　5.西方法律思想史是以研究西方历史上法律思想观点、理论和学说以及他们的产生，发展和历史沿革规律为对象的独立的法律理论史学学科。

　　6.（1）自然状态是古典自然法理论中的一个重要概念。

　　（2）洛克把自然状态描绘成为完备无缺的状态，但也存在着三种缺陷，即没有立法者、执行法律机关和裁判者。

　　7.（1）《国家六论》是16世纪法国思想家布丹的著作。

　　（2）《国家六论》主要内容是提出君主主权思想，包括宗教自由、国家的起源和定义、主权及对主权的限制等内容。

　　8、法国18世纪卢梭的法学主要代表著作之一。（1分）它是激进资产阶级民主派革命理论的集中概括，成为法国革命的理论先声。（1分）该书主要阐述了国家是由人民通过订立社会契约的方式产生的，国家的主权应由人民来掌握。（1分）

　　9、富勒法律理论的核心内容。（1分）富勒认为法律与道德的关系有法律的内在道德和法律的外在道德。（1分）富勒重点论述了法律的内在道德，提出了法治的8个基本原则。（1分）

　　10、这是托马斯·阿奎那最早提出的。他认为永恒法是神的理性的体现，是上帝用来统治整个宇宙的计划（1分）。它是人类最高的法律。（1分）各种法律都来源于永恒法（1分）。

　　二、简答题

　　1.（1）汉密尔顿主张联邦制，反对邦联制。（2）他认为，联邦制有利于保障国家统一，避免分裂；保证美国安全，避免外来入侵；防止内乱；集中优秀人材，有效利用资源；避免军事****主义，减少军队数量；防止国内党争，镇压叛乱。

　　2.（1）哈特认为法律与道德有一定的联系，但没有必然的联系。（2）哈特提出了“最低限度内容自然法”5条公理，即人的脆弱性，大体上的平等，有限利他主义，有限资源，人类有限的理解力。（5分）

　　3.亚里士多德在《政治学》中提出并论述的立法原则主要有（1）注意国境的大小；（2）城邦居民人数的多少；

　　（3）财产的限额和各家庭子女人数；（4）法律必须变革，但变革应慎重。

　　4.（1）亚里士多德主张法治优于一人之治。（1分）

　　（2）法治的含义是：法律得到普遍地服从；制订得良好的法律。（2分）（3）法治优于人治的理由： ①法律无感情，是公正的；（1分）

　　②法律体现众人的智慧，考虑得周全；（1分）③法律具有稳定性。（1分）

　　6.（1）汉密尔顿坚持没有分权就没有自由。（1分）

　　（2）“三权分立”不是三种权力绝对的隔离分治，而应当存在着三种权力的相互联系，存在着权力间的局部混合。（2分）

　　（3）为了防止侵权，要平衡立法、行政、司法三个部门的权力，要使每一部门的权力对其他两权来说不具有压倒的优势，（1分）

　　要使三者彼此在权力、力量的对比上形成均势。（1分）

　　（4）制衡的具体措施：削弱议会权力，加强行政和司法部门的权力。（1分）

　　三、论述题

　　评分说明：（1）答案与下列要点表述不同，但内容切题，言自成理，也可得分。（2）答案与下述要点相同，但没有展开论述，扣5分。

　　1、（1）“法治应该包含两重意义：已成立的法律获得普遍的服从，而大家所服从的的法律又应该是本身是制定得良好的法律。”“良法”和“普遍服从”是法治的基本内核，其中存有 “良法”是法治的前提；“普遍服从”是法治所要达到的状态。（10分）

　　（2）原因：（1）“恶性普在”是法治的人性论基础。（2）众人智慧优越于一人智慧是法治的认识论依据。（10分）

　　2、（1）原因：一切有权力的人都容易滥用权力，这是万古不易的一条经验。有权力的人们使用权力一直到遇有界限的地方才休止??从事物的性质来说，要防止滥用权力，就必须以权力约束权力。（5分）

　　（2）三权分立：国家的三种权力应分别由不同的国家机关行使。立法权由两院制的议会行使；行政权由国王或政府行使；司法权由法院行使。（10分）

　　（3）三权制约：保障三权分立的实现，必须做到三权制约——既彼此独立，又互相制约。（5分）

　　5、（1）古代希腊是西方法律思想的发源地。

　　（2）古罗马时代，罗马法与罗马法学相映生辉，使古代西方法学发展到鼎盛时期。（3）中世纪最大贡献是促成了西方人的法律信仰意识。后期文艺复兴运动带来法学的复兴，法学家开始重新用人的眼光来看待法律。

　　（4）资产阶级革命时期，迎来了西方法学的辉煌时代，自然法、契约论、法治观念深入人心。古而有之的法治要求第一次从理论变成现实。

　　（5）资本主义建立政权之后，实证主义法学开始出现。古典自然法学派一枝独秀的局面开始被打破。在20世纪60年代以前，西方法学研究的重点体现在三个问题上：法律的内容、法律的形式和法律的价值，分别形成社会法学、分析法学、新自然法学三大流派。三派长期论战不休，使西方法学界处于分裂状态。

　　（6）二战以后西方新兴的法学流派令人目不暇接，主要有经济分析法学、行为法学、新自由主义法学、批判法学和西方马克思主义法学等。

　　（7）20世纪末又出现法律全球化思潮。

　　6.（1）同客观精神发展阶段相适应，黑格尔法哲学体系由抽象法、道德、伦理三部分构成。

　　（2）抽象法阶段：抽象法是客观法，包括所有权、契约和不法三部分内容。（3）道德阶段：道德是主观法，是一种具有特殊规定的内心的法，包括解决故意和责任、意图和福利、善和良心等问题。（3分）

　　6（4）伦理阶段：伦理是主观法与客观法相统一的法，主要解决家庭、社会和国家方面的问题。

　　11.（1）研究方法：

　　①奥斯丁将法区分为“应当是这样的法”和“实际上是这样的法”；（2分）②法理学研究的是“实际上是这样的法”，即实在法；（1分）

　　③不考虑法的好与坏，只区分法与道德；（1分）④区分法理学和立法学，前者关注法律的实然，后者关注法律的应然。（1分）

　　（2）奥斯丁认为法理学研究的对象是：

　　①义务、权利、自由、伤害、惩罚、赔偿的概念及彼此间联系。（1分）②成文法与不成文法的区别。（1分）③权利的特征。（1分）

　　④权利的特征对其它权利的限制问题。（1分）⑤责任的特征。（1分）

　　⑥损害与不法行为的特征。（1分）

　　（3）总结：奥斯丁的法理学开创了分析法学的时代。（1分）

　　12.（1）霍布斯、洛克和卢梭都提出了自然状态的理论，都认为人类社会早期生活在一种自然的野蛮状态之中，（3分）在这种状态下无法律、无国家、无政府、无私有制，是一种自由平等的状态。（2分）

　　（2）不同的是霍布斯认为自然状态是战争状态；（2分）洛克认为是自由平等和有序的状态，但有缺陷；（2分）卢梭认为是黄金时代，人们之间存在同情心和怜悯心。（2分）

　　（3）自然状态是古典自然法学的理论前提，是近代自然法学的重要组织部 分，（2分）也是西方近现代法律制度的理论基础的组成部分。（2分）附加:

　　31．法治（亚里士多德）已成立的法律获得普遍的服从,而大家所服从的法律又应该是本身制定得良好的法律.32．神法（阿奎那）阿奎那这里所说的“神法”就是“神祗法”,使基质的是基督教圣经,包括新、旧约全书。

　　33．《利维坦》 霍布斯的著作，全书分四部分。第一部分开宗明义宣布了作者的彻底唯物主义自然观和 一般的哲学观点，第二部分是全书的主腐朽，第三部分《论基督教国家》旨在否认自成一统的教会，抨击教皇掌有超越世俗政权的大权，第四部分《论黑暗的王国》，其主要矛头是针对罗马教会。

　　35．自然法的认识论要素（马里旦）指人们对自然法的认识是通过一种先验的理性，通过一种道德的良知。

　　36．柏拉图主张理想国应由哪些等级组成？

　　柏拉图在《理想国》中提出理想国应由以下三个等级组成：其一，治国者(统治者)，他是上帝用金子铸成的，其美德是智慧，只有哲学家才胜任;其二，卫国者(军人)，他是上帝用银子铸成的，其美德是勇敢，辅助统治者，保卫城邦安全其三，生产者(劳动者)，他是上帝用铜和铁铸成的，专门从事生产劳动，以满足城邦的需要。

　　37．简述马基雅弗利的两种斗争方法。

　　世界上有两种斗争方法：一种是运用法律，一种是运用武力;第一种属于人民特有的，第二种则属于野兽;前者常常有所不足，因此必须诉诸后者，君主应该懂得怎样善于使用野兽和人类所特有的斗争方法。

　　38．格老秀斯是如何看待自然法的内容和特点的？

　　自然法内容上有两条根本原则：一是各有其所有，二是各偿其所负。自然法的特点是永恒性。

　　五、论述题（本大题共2小题，每小题13分，共26分）40．试论洛克的法治思想。

　　洛克生活在英国资产阶级革命时代，是英国现代政治制度的奠基者之一。他的《政府论》就是在紧张的政治与思想斗争中写成的。可以说他是近代英国影响最大的启蒙思想家，而且是对西方政治理论在近现代的发展影响十分深远的人物，美国哲学家梯利认为：“他代表了近代的精神：即独立和批评的精神，个人主义的精神，民主的精神，表现在16、17世纪宗教改革和政治革命中，并在18世纪英国启蒙运动中达到顶点的那种精神。没有一个哲学家比洛克的思想更深刻地影响了人类的精神和制度。”研读了他的《政府论》，尤其是下篇，对他政治理论中的自由与法治思想深有体会，笔者认为主要有以下几个方面的内容：

　　1．人无法与自由分离，法律是自由的保障

　　他论述到要摆脱绝对的和专断的权力，并把它与维护人类自身密切联系在一起。他说，人的自由是以他的理性为基础的。在自然状态下，人们只有遵守来源于理性的自然法才能获得自由。在进入社会状态，形成国家后，人们按理性的指导以及实在法的规定，随意处置自己的人身、行动和财产，不受其他人的随意支配，这样才能得到自由。他认为自由与生命共存，它是人的一种道德责任，任何人都不能使自己受制于绝对权力或奴役自己。

　　进而他对自由与法律的关系进行了辩证论述。没有法律就没有自由，个人享有的自由是在法律允许范围内，在法律未加规定的事情上按照自己的意志去做的自由。他说：“在有政府的情况下，人的自由就是遵守由立法机关制定的，全社会都承认的，长期有效的法律。”还说明了自由以法律存在为前提，法律是自由的保障。“就法律的真实意图来说，与其说它是一种限制，倒不如说它是指导一个自由和聪明的人追求自己的合法权益。??因此，不论人们如何误解，法律的目的是为了保护和扩大自由，而不是取消和限制自由。在有能力使用法律的一切状态里，哪里没法律，哪里就没有自由。因为自由是免受他人的限制和暴力，在没有法律的地方，这是不可能的。”这里就突出强调了法律是自由的保障和前提条件。2．依法治国，依法行政的思想

　　他从政治社会和政府的宗旨开始论述，指出：人们之所以联合成国家，接受政府的统治，其重要和主要的目的是保护他们的财产。”他还说，所有这一切都不是为了别的，只是为了人民的安全、稳定和公共利益。要达到这样的目的，必须对政府进行合理的权力配置，实行依法治国。他说：“安稳地享用自己的财产是人们进入社会的重要目的，社会中制定法律是实现这一目的的主要工具和途径。”由此可见，运用法律，依靠法律实现社会目的的重要性，这包含了依法行政的思想颗粒。为了达到这一目的，他论证到绝对专制权力及没有明确的、长期有效的法律的统治都不符合社会和政府的目的。从这里可以看出，他强调的所运用大法律必须是“永久性的，成文的，公布过的和人们所共知的法律来管理人民”；而不是用“临时性的专制性的法令”。并且要求“铁面无私的官员”来根据这些法律解决纠纷，他认为当政府的最高执行权放弃职守，从而已经制定好的法律不能再得以执行，就会明显把一切引向无政府状态。从他这些对法律的要求，对执法者的要求可以看出科学、符合社会发展目的的法律与合格的执法者在依法行政、管理国家的过程中起着重要作用。他还从反面论述到，法律一经停止，暴政就开始了。“一个没有法律的政府在政治上不可能存在，与人类社会也是不协调的。”统治者、治国者必须运用法律来行使权力，没有法律的政府是不可想象的。在这里他强调了依法行使行政执行权管理国家的极端重要性。3．法律对一切人一视同仁，法律面前人人平等的思想

　　这是由他维护自由的思想引申出来的，既然人们自由地享受自然权利，平等地订立契约，那么在体现人们意志的法律面前应该是人人平等，没有例外。一方面，对于执法者来讲：对不同的人，不论贫富，不论权贵和普通庄稼人都应该一视同仁，并不因为有特殊情况而有出入。这些执法者决不应该以自己的意志为准则而应以法律规定来严格执行。否则就会出现不正常的情况，那就是专制。另一方面，对守法者来讲，任何人都不能逃出它的制裁。洛克强调说每一个人和其他最卑微的人都平等地受制于那些他自己作为立法机关的一部分所制定的法律。法律一经制定，任何人也不能凭他自己的权威逃避法律的制裁，也不能以地位的优越为借口，放任自己或任何下属胡作非为，要求免受法律的制裁。他还特别指出虽然立法权力是国家的最高权力，但是立法者也不能凌驾于自己制定的法律之上，也必须遵守这些法律。这也是法律面前人人平等思想的题中应有之意，因为法律最终是为公众谋利益，除此之外没有任何目的。

　　二、对自由与法治思想的评价及对现代行政管理的启示 1．对洛克自由与法治思想的简要评价

　　洛克从论述自然状态开始到社会状态的法律，进而阐述法治这一系列的思想在西方政 治、行政思想发展史中具有不可估量的作用，处于承前启后的地位：不仅是对霍布斯这方面思想的进一步阐发，又为他的后继者进一步研究提供了思想基础，为政治、行政理论的发展作出了不可磨灭的贡献。从实践方面来说，他的思想作为英国阶级斗争、资产阶级革命的产物，又对英国当时政治制度和国家治理起到一定的指导作用。他的追求自由，依法治理，三权分立的思想成为英国资本主义政治制度的根本和渊源，也为英国向现代法治化国家发展奠定了基础。

　　但是，他的这些自由与法治思想也不是完美无缺的，明显带有资产阶级的倾向性，是为新兴资产阶级服务的。他提出的理论思想只是在资产阶级范围内才得到真正实践，对于普通劳动人民有些还只是纸上谈兵。他的“自由”是整个资产阶级统治者的阶级自由，没有实质上的劳动人民普遍享有的自由；他的“法律”实质上也是为了维护资产阶级利益的，法律执行权也是掌权者所行使的，人民没有与统治者同等权力和政治地位。所有这些都是由他所处的历史时代、阶级背景决定的，我们不能用今天的眼光对他进行苛求。不过，比较起封建社会人治、剥夺人们权力、不平等观念还是前进了一大步，这远远超过了它的历史局限性。

　　总之，对于洛克的自由与法治思想我们应采取科学批判的态度，撇开他的阶级因素和局限性，借鉴其中对今天行政管理实践有价值的部分。

　　问题：

　　洛克的自然状态说

　　罗马法学家是如何区分公法和私法的 哈特是如何看待法律与道德的关系 卢梭人民主权思想内容是什么 试论奥斯丁法律命令说的主要内容