附录 关于警方干预的方式和程序问题的几点说明

　　论文令人钦佩地回答了其提出的问题但不幸的是它提的问题错了 ——斯蒂格勒 ??[1]

　　借助一个具体法律事件所谓黄碟案鉴于其最终也未进入诉讼因此严格说来不是案件以及围绕这一事件的法律话语本试图梳理一下相关部门法学者在思考和分析这一事件时实际运用的知识梳理的结论是当代中国的主流法理话语大致属于学术上的自由主义传统日益强调保护公民生命自由和财产包括个人的隐私和价值偏好但我发现并以本系统分析论证这是一种被法律人阉割了的教条化的自由主义不仅不完整视野过于狭窄还太爱重复一些政治正确的法律关键词对法律事实和重要细节缺乏足够的敏感考察和分析对中国城乡社会以及乡村司法和执法的真实语境也缺少关注和理解一句话表现了太强的法教义学倾向

　　我的批评容易被人指责是以偏概全但从个案透视整体我也只能以偏概全这也不是全无道理非但一沙看世界一花见天堂 ??[2] ??而且谁都只能首先从一个视角切入一般性判断无不首先来自具体经验甚至只要不是全数据分析任何取样分析其实与此的区别也就是 100 步与 50 步之别这种判断会错我愿意承认这一可能却不因此就终结讨论相反更想引发学人的反省努力开发法律分析的能力发展中国的法理更重要的是完善中国法治实践

　　2002 年 8 月 18 日晚延安市宝塔公安分局万花山乡派出所民警接到群众举报电话称毗屹堵村有户居民家正播放黄碟11 时许一名警察与三名身着警服据称因未授警衔所以未佩带警号的民警辅警前去调查播放黄碟的张某毕业于宝鸡市卫校毕业后张在宝塔区万花山乡毗屹堵村开了家诊所由两个通透的商业门面房构成房屋靠后有一床张某夫妇俩晚上就住在这里诊所面对该村大道紧邻房屋也全都是商用门面民警到来后从后窗看到里面确实有人放黄碟就敲门进去除了收缴了黄碟外警察还试图扣押 VCD 机电视机张某不让抡起一根木棍砸向一名民警该民警手被打肿两民警受伤民警以妨碍警方执行公务为由将现场收缴的作为播放淫秽录像证据的 3 张淫秽光碟以及电视机影碟播放机一起带回派出所并留置次日张某在向派出所交了 1000 元暂扣款后被放回 ??[3]

　　8 月 20 日华商报第一次报道了这一事件 ??[4] ??立刻引起媒体和群众的广泛关注 ??[5] ??在从中央到地方政府 ??[6] ??从媒体到学界的巨大压力下尽管宝塔公安分局试图以各种方式抵抗 ??[7] ??仍以全面失败而告终2002 年最后一天事件有了最终结果当事人与当地警方及有关部门达成协议警方向当事人赔礼道歉有关部门一次性补偿当事人 29137 元医疗费误工费等对事件有关责任人作出相应处理万花派出所所长贺宏亮及警长尚继斌待岗察看警察任杰被清退离开公安队伍 ??[8]

　　在媒体与学界的合谋下这个事件从一开始就被界定为公权力与个人隐私的冲突 ??[9] ??后续也就基本按这一路子走下来了观点——就各类媒体能见到的——一边倒大致可以用一句话概括就是政府无权干预诸如夫妻在自家中看黄碟这种不损害他人的事

　　我完全同意这一原则鉴于中国社会长期以来确实有政府管得过多过宽的现象提出这一原则并予以某种宣传是有针对性的对于中国社会的转型甚至很有必要但我们在此讨论的是一个具体法律事件任何严肃的讨论都必须基于对事件事实的认真梳理考察和分析而不能脱离事件不关心细节一般性地讨论一些正确的法律原则或改革理想那一定会止步于一种粗糙的法治宣传甚至变成法治意识形态蛊惑但直到我写作此文之际这一事件仍有许多情况不十分清楚也不完整因此很难更细致地分析讨论例如此事件涉及的执法事实就很有争议许多细节都可能有重要法律实践意义甚或学术意义又如当公民感到执法不公甚至违法之际公民应当即以暴力反抗执法就如此案中张某那样行为还是应事后寻求司法救济这对于中国法治也有重要实践意义但鉴于这一事件目前已有结果估计也不再会有人去调查更多细节也未必值得——有所取舍不了了之这既是人类的宿命也是人类的明智

　　本文因此特意限定讨论的范围在我看来此案涉及两个基本法律争点第一基于目前基本 ?未有争议 ?的一些事实警方 ?在当时条件下 ?有无正当权力干预甚或有义务干预张氏夫妇看黄碟的行为 ??[10] ??如果无正当权力讨论就可以结束了但如果有而我将论证有第二个争点就是这种干预的方式是否适当是否违反了法定程序有正当理由的干预若干预手段不适当无论是违反了法定程序或天理或人情这一干预也仍然会甚至应当归于无效或非法

　　目前有关此案的讨论均围绕这第一个争点基于事后了解的一些信息如夫妻在家许多人从一开始就原则上断言警察无权干预个人看黄碟认为这是个人隐私但没给出什么特别有力的理由无论基于国法还是基于天理人情最多只是大动感情地强调——尽管没有任何人反对——公私权力要有界限偶尔也有人提及了警方的行为和程序是否合法但一带而过只是用来强化有关前一争点的主张但我恰恰发现在前一争点上最能充分展现当代中国法律人实际坚持和运用的法理和分析思路从此切入剖析研究更可能展示其知识谱系展现其重大不足如果不涉及后一争点很自然本文就不是对黄碟案的全面法律分析但这并非有意避重就轻仅因那一定需要对此案事实和情节有更多更细致的了解但目前无法获得相关信息事实上我会在后文利用相关报道中透露的信息指出即便警方有权干预这几个警察的行为也明显有滥权的嫌疑

　　坚持一贯的多视角也即多立场的分析我力求把此案分析与诸多潜在相关的法理流派的思路联系起来这一努力或涉嫌却不是为展示学术羽毛只因我认为只有以这种方式才可能令我们清醒意识到法律分析所依赖的理论假设及其学术渊源消除法理话语是普适的纯专业技术知识的幻觉或神话从中察知目前主流法理及其思路之不足我的另一目的则在于促使这些法理流派同当代中国法律实践的结合改变近年来引进的多种法理学术同司法执法实践的长期疏离促使中国法律人在更广阔的中国社会法律实践和法学视野中理解和有效应对中国问题

　　以下文字分析证明在黄碟案上主流法理展现了 ?一种思路简单 ? ?很教条化的自由主义的 ?或个人主义的法理 ??[11]

　　这种分析首先——错误地——认定此案双方一方是个人夫妻两人在此都被视为个人且由于两人的特殊关系也确实可以视两人为单一的利益体另一方是国家或代表国家权力的警方在这种情况下套用自由主义或个体主义的理论个人的生命自由和财产权至高无上国家的任务是保护这种权利只要个体的权利行使未侵扰他人行使同样的权利 ??[12] ??而在众多评论者眼里张氏夫妻在自家看黄碟是个人权利未侵扰他人权利其实古典自由主义及其某些当代传人至少在涉及性这类问题上未必都像近代自密尔开始的自由主义那么开放 ??[13] ??因此在分析此案时无论法律实务人还是学人注意并非一些或多数就我看到的全都如此都更多吸收了当代美国自由派的观点即把有关个人的性隐私或阅读色情的偏好全纳入古典自由主义的自由之中 ??[14] ??因此认为警方代表的国家干预了夫妻的自由

　　依据这种观点警方搜查扣留黄碟的行为至少侵犯了这几种个体利益1个人夫妻观看黄碟的偏好2私人住宅不受非法侵犯的权利这是传统的财产权以及3与此相关的个人隐私如果情况真只是如此问题就很简单哪怕看黄碟确实品位不高甚至道德低下但只要无伤他人那就不是国家或社会该管的事否则个人自由必定受损就此而言我赞同密尔在仅涉及本人的那部分行为一个人的独立性在权利上是绝对的 ??[15] ??由此可见我说中国当代法律意识形态是自由主义的并非言过其实 ??[16] ??中国学者的法理分析哪怕他们未必清醒意识到大同小异都建立在这种自由主义基础之上

　　但这些法律人依仗的如果不是水货或赝品的话至少也是一种被阉割的或不完整的个人主义因为自由主义者从来没有认为自由权是绝对的相反总有一条限制这就是康德说的普遍立法原则 ??[17] ??或波斯纳概括的密尔的说法你的权利止于我的鼻尖 ??[18] ??或科斯说的权利相互性 ??[19] ??因此自由主义强调的个人自由从来都以不损害他人同样的自由为前提因此论自由开篇就称其主题不是所谓意志自由……这里所要讨论的乃是公民自由或社会自由 ?也就是要探讨社会所能合法施用于个人的权力之性质和限度 ? ??[20] ??讨论自由就是讨论自由的限度而不是重复自由这个词的音节也因此最早的自由主义阐述者之一边沁会认为乞丐没有乞讨的自由应受限因为边沁认为乞丐有碍观瞻令人不快乞讨对行人或游人还构成无端的骚扰 ??[21] ??自由主义对有碍观瞻这样侵犯他人琐细自由的利益也要考虑不简单拒绝这一点在科斯那里得到了更系统严密的分析和阐述即所谓的权利相互性 ??[22]

　　此外分析自由时自由主义者还坚持考虑其他因素而不能将自由当成一种不加分析的意识形态或教义密尔就强调他的自由教义只适用于能力已达成熟的人类……对于尚处于需要他人照管之状态的人们指未成年人也须防御他们自己的行为就像防御外来伤害那样他甚至说作为一条原则来说在人类尚未达到能够借助自由对等的讨论而得以改善的阶段之前自由都无所适用 ??[23]

　　就黄碟案而言我不走那么远既无需假定当事人尚不成熟也不必猜测他能否借助自由来改善自己我们只需考虑一下这对夫妻看黄碟是否有碍或侵扰了其他人的合法利益或正当期待

　　几乎所有法律人都认为这是不言自明的他们说这对夫妇是 ?在自己家中 ?看黄碟这些学术和实务法律人有意或无意都忽视了一个明明白白摆在这儿无人争议但就是置若罔闻的重要细节民警接到了群众的电话举报我并不认为仅此一点就足以正当化了警察的干预更无法正当化——如果有的话——警察违反程序或过度的行为但只因有了这一点点事实一个彻底但严谨的自由主义者从保持自由主义法理的一贯性来看就不能否定至少有人认为张氏夫妇看黄碟侵扰了他/她的利益——否则为什么打电话给警察当然不是有人主张就自动足以表明这就是法律上应当且可以保护的利益这是另一个问题是一个在考察后才能判断的问题但首先是你不能从一开始就无视这一主张——鸵鸟可不是鸵鸟战术也不是自由主义用在政治哲学上继承了自由主义传统的经济学或法律经济学话语说有人抱怨张氏夫妇看黄碟就表明了其行为有外在性应当予以内化在经济学人或法经济学人看来内化就是相关者以合约来解决 ??[24] ??当合约无法解决时因交易费用过高政府才应干预用法律强行界定相关者的权利/产权 ??[25]

　　举报电话的出现表明了不同利益有冲突尽管张氏夫妇是在屋内这不等于家看黄碟并没张扬也没想张扬但显然他们未能将黄碟图像或声音保持在室内由此引发他人的强烈反感强烈到打电话要求警方干预禁止按理说双方本可以自行交涉化解纠纷但显然由于交易费用太高邻居间一定要拉下面子但即便吵架也未必能制止今后交往也是个问题无奈之下邻人诉求了警方要求政府来界定这里的产权

　　在此情况下我认为警方支持这一请求予以干预有道理剩下的是干预手段程度和分寸问题在美国留过学或生活过的许多朋友都有这样的经验哪怕你在自己屋内放音乐看电视或朋友聚会声音大了点或是过了晚上 11 点邻居就可能电话联系警察来干预要求尊重他那点在许多中国人看来微不足道的权利但这就是权利权利是在细微处界定的是可以放弃但更能主张

　　许多学术或实务法律人会说那是声音干扰了别人应当或可以干预这里是室内图像你若不向张氏屋内瞅你也看不到你本可以自我回避食色性也看黄碟这种事没必要干预但我们很难区分溢出边界的声音和图像哪个更构成干扰哪个不构成干扰看黄碟的人确实往往压低音响但未必外人就听不到有时声音即使低甚或恰恰因为声音低更撩人干扰更大而且为什么外人 ?必须 ?自我回避别往别人家屋里瞅难道这是每一位外人的义务吗——相对于张氏夫妇在屋内看黄碟的权利

　　从自由主义立场看不能预先认定在屋内看黄碟是权利因为这一预定的本身就已违背了自由主义了这等于把一种意识形态化的本质化的自由主义强加于一个基于种种原因反对或不喜欢看黄碟的人身上并以此为理由剥夺了他不看黄碟的自由自由主义并不预先坚持某人的偏好或某种自由更高或更有价值边沁就认为儿童的针戏与哲学价值相当难分高下除非有损他人否则任何一种偏好都应得到尊重他甚至根据动物有感知痛苦的能力而主张把动物的福利也纳入人类的效用计算公式中从自由主义立场看如果我们不能说厌恶黄碟者的厌恶比喜爱黄碟者的喜爱价值更高我们就无法说后一偏好比前一偏好价值更高事实上自由主义之所以成为价值偏好多元的 ?现代工商社会 ?中最通用的主义就因为它对各种偏好近乎无原则的宽容它最能兼容各种偏好并组合社会它 ?也许是 ?现代复杂多元社会的一种比较好的选择当然这一点也是自由主义最易受抨击的软肋因为它没有原则 ??[26]

　　学术和实务法律人称政府 ?没理由 ?干预夫妻在屋内看黄碟的说法显然太匆忙缺乏根据是自己的偏好掩盖了自己的偏颇

　　说自由主义可能是价值和偏好日益复杂多元的 ?现代工商社会 ?中最可用的主义并非随口一说并非我个人偏好自由主义在我看来自由主义是却并非只是一套理论话语只需反复重申自由宽容自给自足或独立等几个词就可以推广实践因此是一种普世价值自由主义其实是基于一定经济基础和社会条件的一种社会实践与现代工商社会相联系 ??[27] ??但问题是这一事件的发生地只是西北黄土高原上一个经济不很发达的城市五年前延安才从县级市当年 GDP 仅 12.77 亿元人口不到 40 万升格为地级市事件则发生在郊区乡里的一个村我没到过这个地方不了解那里的具体情况但完全可以想见这里与中国东部现代都市工商社会环境差距相当大甚至没法同东部的一般县城相比在这样的环境中还保持着一定强度的农村社区情感社会的文化价值或偏好还不那么多元化即便正开始多元——一对青年夫妇夏夜在面对马路的诊所内看黄碟就是其正在多元化的标志之一但无论我们认为这里的社群情感是好是坏可欲与否它却是长期定居此地的人们无法忽视甚至必须适度尊重的一个事实是当地民众认为正当并要求人们普遍遵守的规范发生的基础并因此也是警方执法不能不顾及的一种民意

　　但警方和法律为什么应支持甚或必须尊重农耕社区的这一现实这种文化传统这种社会规范为什么不能通过警方和政府支持张氏夫妇在社区内家中看黄碟给当地来一场文化小革命不能为说明这一点让我们想象2002 年西北高原上这个城郊乡村社区各家各户关系相对密切不时会有人来串门不像中国东部城市小区各家住在各自相对密闭的居室内较少往来因此各家自有隐私在这样的居住地任何人即便在家看黄碟也很容易影响到邻居尤其是在夏天在这按字面理解的七月流火的日子这一天正是末伏第九天各家只能开着门窗透风甚至有不少大人孩子在室外玩耍邻居可能对在自家看黄碟这种行为这种个人偏好也很反感我不认为这一定是他或她思想保守僵化不开放未能与时俱进尽管他/她 ?有权利 ?保守僵化正如你有权利与时俱进一样事实上黄碟还真可能是不少农民的喜闻乐见想想某地流行的民谣吃点麻辣烫打哈小麻将看哈歪录像但即便如此农民也仍然反对这种近乎半公开地看黄碟真不是他们虚伪只因许多人家中会有正在发育期或青春期的男孩或女孩正上初中高中或准备考大学并且尽管未必有很坚实的根据但几乎所有中国父母都趋于 ?认定 ?事实上却未必黄碟有可能让他们的孩子学坏至少也会让孩子分心影响学习就因此他们就会讨厌厌恶甚至痛恨这对夫妇厌恶他们在自己家中看黄碟法律人/法学人可以义正词严地指责他们管得太宽但扪心自问又有谁敢说这种反感农民对其社区的这种情感要求真的没道理没有正当性设身处地想一想各位律师或法学教授在自己家中会或是让他人当着 15—16 岁的儿女的面看黄碟人必须通情达理不能言行完全分裂

　　我没说农村社区人们的看法一定对事实上我甚至愿意退一步且有根据的说他们的某些判断——所谓看了色情影像书刊人就 ?会 ?变坏——很可能是错的因为尽管有不少公开报道的事例表明有些看了色情影像书刊的人犯罪了违法了或学业荒废但有更大量未被报道的事例表明更多地接触过色情影像书刊的男孩女孩好好的品行端正学业和事业也有成只是这一点与我在此的论点无关我的论点是如果当地社区民众都这样认为这样坚持这就是法律必须 ?适度 ?考虑和回应的一个社会事实注意与科学不同法律更多反映或回应民意或称服务于人民却不追求真理因为法律很难说真理——想想行车靠右或靠左时速 80 公里或 100 公里哪个是真理3% 或 4% 的税率哪个是真理或 7 年或 7 年半徒刑哪个是真理

　　因为在这种人际关系相当紧密的社区中自由主义或个人主义甚至就很难发生势必以社群主义为主导哪怕生活在这类社区中的人从没听说过这些语词不了解何谓自由主义和社群主义在这种生活环境中人们势必更多强调也不得不分享社区的集体良知强调相互妥协忍让相互迁就避免随心所欲谁若我行我素违反社区规则他就一定会感受到社会压力受到以各种形式表现的社会制裁例如背后的议论无缘无故的作梗直接或间接的轻度报复以及在适当且可行时还可能邀请国家正式制度如此案中的警方干预制裁 ??[28] ??我个人不偏好这种环境绝大多数现代都市人尤其是知识分子也不喜欢这种生活境况中国经济社会发展最终也会重塑这种生活环境但即便如此却不能 ?简单地 ?用落后来概括这里的状况各种社会学和人类学的研究成果都指出在一个社会公共物品即正式制度供给不足的社区中这种社群观念和情感是维系社群内部秩序不可缺少的 ??[29] ??事实上也有些思想家和法学家面对个人主义盛行社会共识碎裂而带来的诸多社会问题追求建立一个以社群主义为基础的有更多社区共识的社会 ??[30]

　　虽然理解社群主义但我曾从学理上分析过这类社群主义的法律追求不很现实很难实践 ??[31] ??其中最关键的是我认为社群主义是传统的社群生活条件和环境的产物而现代工商社会——如共产党宣言所言——正把人变得日益个体化社群主义的理想不仅无法重建而且重建的努力还可能要付出不必要的代价会侵扰更多人的自由选择据此我认为在工商城市生活中追求社群主义更像乌托邦但这里的逻辑可以用来批评另一种乌托邦自由主义的乌托邦即试图在仍以农耕为主的社群中强行推进以自由主义和个人主义甚至是自我中心主义导向的社会秩序社会规范和社会价值就现代工商社会而言从中国社会发展的一般趋势来看我同意应更注意保护公民个人权利国家不应也不必干预诸如在自己家中看黄碟这类在我看来并不高尚的个人偏好但如果这种个人偏好的表现侵扰了所在社区内更多他人的并非毫无理由的偏好法律适度干预并抑制这种偏好是有理由的可以使其正当化这种干预的正当理由会比在一个完全工商化城市社会中的类似理由更强也应当更强

　　因此在相关报纸上评论此案的一众学术和实务法律人不仅肤浅而且实在有点不着调因为他们完全——或有意——误解了这一冲突的性质此事件中真正冲突的双方其实不是代表国家的警方与看黄碟的张氏夫妇而是张氏夫妇与其邻居是社区内仍然比较少因此不容易被人们待见的那些个体与那些相对传统守规矩但也不一定更值得赞赏的社区内其他人——绝大多数人——之间的冲突警方干预就其目的和功能而言其实只是来界定冲突双方各自的权利抽象看这一典型事件介入此事件的警方或其代表的国家并非主张什么警方的或国家的利益只是试图维系社区平安这种社会公共价值一众学术或职业法律人还没看清问题也没理解争点就急忙表态了

　　要注意开设诊所的张氏夫妇至少在两个方面更多受到城市工商文化浸染的一是受教育程度较高毕业于宝鸡卫校二是开诊所这种商业活动两者都令他们也促使他们在当地显得更现代更自由主义也更多更坦然接触那些可能被邻居认为下流的色情物品也更容易被周边人们视为异端 ??[32] ??这其中不无可能还有因他们的商业活动引发了他人的嫉妒学术和实务法律人如只看到直接冲突的双方——警察和张氏夫妇为坚持自己习惯了的自由主义意识形态就很容易从一开始就有意忽视冲突发生的社会背景急于用一系列自由主义的对立概念如政府与公民法治与滥权文明与野蛮乃至善与恶等来概括这一冲突而不能真正理解这一冲突自然也就不可能提出解决冲突的恰当措施想一想我们周围也有人看黄碟还有人经常说什么苍老师日本女优苍井空可有谁向警方报告了这绝不是因为我们懂得自由主义懂得宽容这种思想解决一切的套路是读书人最拿手的却是荒唐的其实最重要的原因之一或许是这些观看者基本是在隔离比较严密的家中或室内观看的他与周边的其他人在许多方面也相似但如果有哪位在公司机关或学校办公室观看即便没人报警那也会甚至应当有人向单位或部门领导报告特别是如果让未成年男女中学生参与观看的话

　　从这一事件的始末中我们也可以看到1市场经济发展已经促使即便如中国西北城郊甚至农村也正发生变化2这个变化已带来社群主义与自由主义的文化和规范的冲突而这个冲突的结尾意味着3社群主义发不出声自由主义得到了城市工商社会的法律和道德的全面支持特别是法律人和读书人的声援 ??[33] ??我很难笼统反对这一结局也许中国社会发展的未来现代化就是工商城市社会以及与之相应的文化占据主导无论我们个人偏好如何也只能如天地不仁以万物为刍狗接受这种现实但作为一位关切中国社会问题的学术法律人如果不是固执于某种看似真理其实只是与自己的生活环境和文化规训契合的意识形态多少还愿意关注一下自己圈子以外社会情境中人们的公共选择听一下他们正逐渐喑哑的声音在可能的条件下适度尊重他们的偏好我不觉得有什么不对如果我们不愿看到急剧的文化断裂带来社会矛盾激化不希望后发展的社区与现代工商都市文化和价值有太强的对立 ??[34] ??法律人是否该适度尊重甚或在某些情况下迁就一下农村社群的利益即便法律人觉得自己的这种价值追求和做法可以给农村社区和那里的人们带来幸福或改善其实也没有真正靠谱的理由来确信这一点确信也不等于确实更重要的是如果真的坚持自由主义我们甚至没理由把这一信念强加给他人他们自我选择的偏好在我们这个政治社会文化共同体中是有分量的他们就是法律应当予以保护和回应的人民的一部分

　　不完整的自由主义强势话语也还剥夺了本应进入这一事件分析的女性视角和声音本应进入有三个理由第一女性主义——尽管它常常希望自己与其他理论截然不同——就其哲学基础而言因强调群体利益和社会连带就可以是一种社群主义第二当我们认为看黄碟是个人权利和隐私之时往往会忘记了我们是谁在这场所谓自由主义法理大讨论中也许因我的阅读有限还没看到女性法律人发言在我搜集的普通人发言中或是没有女性或是女性也自我中性化了然而女性在我们社会人口中几乎占了一半难道她们没有自己的声音吗属于另一个沉默的大多数我们应当努力从她们的视角看一看此事件第三如果不是把自由主义视为一种意识形态当作一种确定不变天经地义且已终结历史的价值或真理而是一种努力包容不同声音的实践那也必须倾听一下女性视角对此的可能分析这一节就属这种努力

　　先还得过几道槛首先什么是女性主义女性主义多种多样 ??[35] ??我又该用哪种女性主义视角我选择最低限度的女性主义大致是这样一种观点由于女性与男性在许多方面有差异在与女性有关的一些问题上女性与男性的视角理解和判断都会有所差异不能简单用男性眼光来替代女性的判断女性主义因此可以说就是力求承认体谅女性的视角理解和判断的正当性并努力为女性的解放和自由而斗争这种最低限的女性视角在许多法律问题上会与激进女性主义有别但我认为在黄碟案问题上诸多女性主义的视角会分享一些共同点而且再后退一步即使我这里表述的女性主义观点代表性不足那也不意味着我不该力求兼容这一视角的分析

　　第二道槛是作为男子我有无可能理解女性视角有没有资格作出在某些激进女性主义者看来只能由她们独此一家别无分店的分析呢我认为有可能首先许多公认的最早系统考察过女性问题的学者和思想家并非女性而是男性例如近代最早提出女性公民权的是密尔 ??[36] ??马克思恩格斯也被视为重要的女性主义者 ??[37] ??甚至有人将这一传统追溯到柏拉图相对于亚里士多德轻视妇女而言 ??[38] ??其次如果真如激进女性主义法律人认为的那样男性由于生理心理的特点而不可能真正把握女性视角不可能真正理解和运用女性主义 ??[39] ??那么其隐含的结论就是女性解放的不可能而且什么是真正的理解难道男女之间丝毫没有相互理解的可能intersubjectivity再次再后退一步即使我的女性主义分析是赝品那也更可能激发真货和珍品出场登台而不是一声不吭刀枪要拿出来用不能只是敝帚自珍聊毕竟胜于无

　　我说了许多法律人分析黄碟案时其实没意识到他说的只是他本人的偏好或观点有可能却不真能代表其他许多人的观点即便媒体表达的几乎只有一种声音这些法律人的基本假定是看黄碟是一种民间娱乐不高尚但也没那么令人反感没必要小题大做我不反对这种观点但我不认为这种观点就代表了社会所有人甚或绝大多数人的判断我很怀疑这能否代表众多即便不是全部女性

　　有许多经验研究都表明女性有一种不同的声音 ??[40] ??由于她们的生理和心理与男性有系统差别她们对涉及色性以及与之相关的婚姻家庭的感受与男性有很大不同我不想枚举什么社会科学的研究成果只想从日常生活中撷取一些例证例如青春期男性可能会描画女性的性器官但还没见过女性画男性性器官我知道有男同学专门上街买毛片看甚或迫不及待连夜传看却没听说过女同学有过类似行为 ??[41] ??王朔说文革期间他把苦菜花迎春花这些革命战争题材的小说中少数几段性爱描写的书页翻得最旧 ??[42] ??但没听说过女孩子关注那样的情节——女孩子似乎一直都更喜欢看言情小说而不是色情小说到处都听说过也抓到男性偷窥女性无论是在宿舍厕所还是洗澡间可什么时候听说过女性干这类事饭桌上女性厌恶男性讲黄段子更是普遍现象

　　是不是我的经验太狭隘了或是因为中国女性受所谓封建传统约束太多其实这是一种人类普遍的现象美国的经验研究表明色情作品消费者中男性明显比女性多而且消费的类型也不一样男性喜欢各种硬黄作品女性则更喜欢类似于中国言情小说的情色作品 ??[43] ??至于偷窥在美国电影美国往事沉睡者泰国电影晚娘以及很多电影中都是男孩干的事却从未见过相反的例子仅有中国影片阳光灿烂的日子中有一个女性涉嫌偷窥的镜头但我理解那更多是女孩的恶作剧

　　所有这些都表明喜欢看裸体女性喜欢看与此相关的黄色甚至色情作品确实是天下男性的特点之一因此当中国男性法律人讨论黄碟案并认为这无关紧要时一不小心就用自己的偏好为天下立心了把男性偏好当成了普世价值但也就在这时才暴露了他们根深蒂固的男权主义我不是上纲上线说男性不应看黄碟或不能看以世界上 50％以上女性人口的名义我只是说即便食色性也天下也未必同心就我阅读的相关社科文献绝大多数现代女性仍然厌恶那些赤裸裸的黄碟尽管她们也喜欢一些有情调的情色镜头一般说来女性不坚决反对丈夫男友看比较极端的黄碟出于好奇或其他她们甚至可能陪着看看但一个陪字就已说明这类物品对她们没有激发性欲的功能不像对于男性 ??[44]

　　当然直到此刻我也不清楚张氏夫妇看的究竟是什么样的黄碟但这一点只对如何具体处理此案有意义与我这里表达的观点——在看黄碟问题上男女偏好不同——关系不大只要认定男女在这方面有不同那么如果男性的偏好有可能损害女性令女性反感厌恶反对就有理由 ?适当 ?限制男性的偏好因为在这里男性的收益是以女性的损失为前提的即使男性收益再大女性仅有些微损失从经济学上来看也不许可这里的道理是不能因为我急需就可以抢盖茨 1000 块钱尽管这 1000 块钱对于我远比对盖茨的边际效用大多了

　　问题由此转到了看黄碟是否对女性有直接或间接的利益损害就总体而言潜在的利益损害可以大致分为两个方面一是对女性的直接犯罪行为在这方面女性主义一般都更反对色情作品她们大都认为色情淫秽物品的流传引发了或至少是容易引发对女性的性犯罪二是间接地侵犯女性的利益在女性主义看来女性比男性更关心他人特别是自己的孩子而色情淫秽物品的广泛流传一般更可能造成孩子性犯罪违法或成为这类犯罪的受害者这两类利益诉求在理论上看是正当的问题是观看色情淫秽物品与性犯罪违法之间是否有因果关系

　　这是个经验问题极端女性主义者认为这之间有强烈的因果关系 ??[45] ??但到目前为止这方面经验研究的结果不具结论性尽管目前中国人通常认为两者有因果联系从国际经验看一些很少限制色情作品的国家性犯罪率并不高 ??[46] ??但另一方面也确有不少非个案的经验研究表明 ??[47] ??色情消费与对妇女的暴力成正相关 ??[48] ??尽管其中有无因果关系很难确定从理论分析上看同样无法确定色情淫秽作品无疑有强烈激发性欲的作用因此 ?有可能 ?引发各种性犯罪但激发的性欲也许会更多通过其他替代方式来排遣例如同妻子或女友的自愿性关系或通过性幻想或自慰来排遣并因此——在假定性冲动总量相对恒定的前提下——可能减少了性犯罪违法的可能事实上在世界各国包括中国都有这样的色情淫秽物品的消费者此案的张氏夫妇就是其中之一

　　但这种分析仍不全面因为色情淫秽品的消费增加确实有可能增加性冲动的总量和强度引发性犯罪或更多性犯罪色情淫秽品的传播势必增加孩子接受这类信息的机会和数量我不认为这就会导致孩子性早熟一种生理现象但我承认信息在一定程度上确实会影响人们的行为消费色情淫秽品有可能促使孩子更早有或有更多的性行为有些孩子甚至可能成为违法犯罪的主体或对象这后一种情况恰恰是绝大多数父母不希望看到的

　　此外确实如同女性主义者认为的那样许多色情淫秽甚至一些非色情淫秽的情色作品确有贬低女性人格的倾向 ??[49] ??在这些作品中女性成了男性性欲对象不仅缺乏对女性的人格尊重而且把女性都描写成非但愿意甚至急于委身于某男子例如并不黄的小说废都中就有这类的描写女性主义者认为这会强化现有社会的男权倾向我不全盘接受这种观点因为这有可能导致一种政治正确从而限制艺术和文学的表达但由于资源有限适当规制也许会防止劣币驱逐良币反而会促进表达自由促进这类消费市场中产品的丰富和多样 ??[50] ??这种说法有一定道理但实践起来会有诸多麻烦

　　这只是一些最低限度的女性主义关注但不能轻易否认我相信一旦把这些问题提出来后很多男性也会重新反思自己先前的观点可能赞同或是认真对待女性主义者的一些主张和请求在某些方面女性主义的这类主张与社群主义的主张也会融合事实上我个人相信这就是当下中国绝大多数人的基本态度甚至包括绝大多数知识分子尽管许多人口头上不一定愿意承认自己持这种略显保守的态度但扪心自问有谁或有几个人会当着自己未成年的孩子看黄碟我的判断是恐怕一个也没有如这一点为真就足以让许多知识人发现自己更多时候也只是口头自由派

　　大多数人的看法不是真理真理独立于看法但是在任何一个社会如果该社会的绝大多数人均持某种观点政府就必须 ?认真对待 ?必须作出恰当回应认真对待不是必须完全采纳成为政府行动的指南这里确实有其他利益也必须保护例如绝大多人的观点有时可能过于严苛会过度压制一些从长远来看也有价值的东西随着经济社会科技的发展人们对一些问题的观点也会逐渐改变以及如果有人没有也不会因看色情淫秽品而犯罪社会为什么不能宽容这种对他人无害的低下偏好呢但即便这种分析还是重申了自由主义的分析结果对那些有外在性的色情淫秽品的阅读和观看政府可以且应当适度干预

　　上面三种进路的分析得出的结论都颠覆了许多法律人运用所谓的自由主义原则得出的黄碟案结论这表明中国当代的法理一定有重大缺陷它不仅表明中国法律人学术的和职业的理论准备不足学术视野狭窄以及由此带来的理论分析片面同时也表明号称自由主义法律人对自由主义的理解把握和运用很成问题在许多法律人那里自由主义被当成一种抽象的正确原则这种迷信不仅令许多学术法律人对法学理论发展缺少足够敏感关怀和好奇而且对如何在实践中具体分析运用理论也毫不关心法理几乎只是重复自由主义的教条成了一种意识形态

　　这并非夸大其词许多法律人在谈论此案时都没有任何分析只有以各种方式的重复和演绎正确原则为证明这一点尽管知道很得罪人我还是必须引证一些法律人有关这一事件的言辞

　　1. 这是一个典型的公民个人权利和国家的公共权力之间的冲突的案例一方面警察根据国家宪法和法律有责任来维持社会的秩序另一方面公民也有宪法规定的基本权利和自由包括公民的人格尊严不受侵犯公民的住宅不受侵犯禁止非法搜查或者是非法侵入公民的住宅公民还有进行其他各种活动的权利和自由

　　2. 这里有两个问题一个是按照现有规定看警察的行为是否合法还有更高层面上的问题就是这个法是良法还是恶法

　　3. 在这个案件中警察是象征着国家权力的是国家权力的另外一种表述公共权力要在宪法规定的范围内行使的话就应该尊重人的自由尤其是纯粹的私人空间从宪法的原理上理解我们每一个人都有一个个人的活动空间和生活空间所以我不认为这个规定具有宪法的正当性甚至如果是全国人大或人大常委会制定法律规定夫妻观看黄碟是违法行为我都认为是违反宪法的

　　4. 公共权力在实行过程中应该尽量抛弃个人的好恶完全依照法律的规范要求来执行公务不能掺杂个人感情这是任何法制社会所推崇的模式

　　5. 法不禁止即为自由在现代法治社会中对于公民来说自由是超越于法律之上的一种人权价值但是自由又服从法律因此只要是法律禁止的事项公民就不得行为但是只要是法律没有禁止的公民就可以做这体现了两个原则一是权力至上原则即当出现了法律空白的领域时应当以保障公民权利为优先二是法定职权原则政府的权力是宪法和法律赋予的具有从属性不能自己制造权力所以法律没有规定政府可以行使权力的地方政府应当保持沉默既然夫妻家中看黄碟没有超出隐私的范围不具有社会危害性没有影响他人就不属于政府管辖的范围而属于个人自治的领域

　　6. 夫妻在家中看黄碟这完全属于私生活的范围根本就不是法律保障的问题而是常识性的认识问题如果公民的私生活内容都不能保障那我们的私人生活领域如何能保证呢无论是看黄碟或是做任何事情只要是在自己的家中而又丝毫不损害他人对社会没有危害性那公共权力就不应该介入因为私人生活不属于公共权力的范围因为法律调整个人与社会与国家的关系就是要保障合法的权益不受侵犯既然没有任何侵害发生法律就不应介入到人家的夫妻生活这一最隐秘的私人空间如果公共权力这样随意地介入私人生活的范围甚至夫妻的性生活那简直令人难以想象 ??[51]

　　所有这些评论都很正确都重复了真理但与此案事实没有任何可以明显察知的勾连因此与此案几乎无关可以放之四海而皆准但也因此非常肤浅其效果显然在于宣传宣传一些所谓正确的法治理念表现出对虚构坏人的同仇敌忾变成了一种舆论的声讨和审判

　　由于没有具体的分析我们看到随后提出的解决办法也全是大而化之笼统地说说所谓削弱公权力保持公私权力的对峙严格程序严格执法对一般行政行为的司法审查等概念

　　所有这些分析——如果还算分析的话——和提出的解决办法都没什么不对的但又因为太对了也才毫无用处我们不知道该如何具体改进制定什么样的具体规则在什么地方什么场合什么时候应属于公或私的范围权利的边界究竟应当如何划分这种分析留给我们的不是具体的规则我们仍然只有一些直感一些情绪

　　由于喜欢正确原则和宏大话语更由于我下面才讨论的对事实和细节不敏感不关注的问题尽管我们法律人都自称反对立德为法legalizing morality主张法律与道德适度分离但骨子里还是习惯于诉诸道德话语非常喜欢这类道德或意识形态话语只不过他们常常把自己偏好的那种德非道德称为法而别人的德如厌恶色情淫秽品才是德然而一旦把某种价值某种规范当作不可置疑不可讨论或是不予讨论或不予置疑的前提拒绝将其同具体生活世界联系起来拒绝经验考察还要他人盲从那就是把这种价值或规范意识形态化了就是道德化了因为意识形态的基本功能就是简单排除一系列丰富可能性以便直接从一个被认为天然正确的前提通过演绎获得一个似乎必然的结论不论有多少反证也拒绝重新反思 ??[52] ??道德话语的特点就是只能有善恶对错之分没有讨论斟酌的余地

　　意识形态的这一功能也有意义它节省了人们分析问题的时间和资源许多时候简化事实很有用我也不排斥宣传甚至我想说不论我们是否愿意法治意识形态宣传也都是法治进程中一个不可缺少的内容但它的最大问题是这会使我们不再理睬生活世界因此思想不再开放我们就会停留于重复教义陷于一个自我循环的概念体系提不出切实可行的能解决具体问题的应对方案更难创新制度和累积制度

　　教条主义的另一面是对事实不敏感甚至是毫不关心我看到的相关讨论中没有一位法律人关注和讨论了黄碟案中的举报电话以及其他重要细节而前面的分析已表明举报电话不仅是警察干预的正当性基础而且也界定了这一冲突的性质一旦我们注意到了这一事实接下来的所有分析就会相当不同了

　　我给张氏夫妇的家打了引号因为所有法律人都理所当然地把这个商业诊所当成了家就因为张氏夫妇晚上会住在此媒体刚开始也提到了诊所标题用的却是夫妻在 ?家中 ?看黄碟也许为了简单也许是记者不清楚这其中的法律意义区别或者说记者有其表达的自由说家不算大错但对讨论此案的法律人来说这个细节则非常重要这地方起码不是严格意义上的家如果不是家那么法律人种种关于夫妻在家看黄碟的议论和感慨甚至愤怒就都成了无名之火都是无的放矢了最多只能算有关尊重个人隐私的普法宣传却与这一事件全然无关了

　　会有法律人辩称由于张氏夫妇俩晚上一直住在这里因此可以视其为家但这种拟制仍忽略了一些重要细节紧靠公路商业门面诊所这个地点位置及其房屋的职业功能定位都已赋予这一场合某种公共性尽管在一定条件下我也能接受这个家的法律拟制但这还是个拟制法律人仍不应也不能自动假定并宣称这 ?就是 ?家你还是必须给出一个大致可以让我和他人接受的分析论证为什么这 ?可以 ?或 ?应当 ?视同家而这里的下划线表明它就不是家

　　不敏感还表现在对此案发生的周边环境城乡接合部甚或农村不敏感因此习惯了以都市人或知识分子的感觉来判断推断当事人的感受完全忽略了当地人的可能感受表现为对女性感受不敏感因此以为在所有问题上自己只要善良就天然能代表女性说话就了解女性和她们的关切表现为对青春期孩子的感受不敏感表现为对色情淫秽作品传播的可能后果无论有没有的不敏感表现为对警察职业特点和职业麻烦的不敏感甚至我要说对警察虚报有举报电话 ?之可能 ?不敏感一句话对于法律运作的生活世界不敏感或者说不关心

　　当教条主义加上疏于事实法律人就不只是一般的不敏感许多时候干脆就变成了直截了当的虚构或编造省略了举报电话这个事实这个私人权利间的冲突就变成了公权力与私权利之争省略了对具体位置的理解诊所就变成了理所当然的家了一旦被自己虚构的这些事实和话语激动起来后学者甚至会忘记自己究竟是在讨论什么问题一位法律人激动万分地质问警方你行使这样的权力过问别人的 ?床第 ?当为床笫 ?之间 ? ?闺房之间 ?的事情你自己感到你的正当性何在合理性何在 ??[53] ??下划线为引者所加在这里观看黄碟中的床笫行为变成了床笫行为本身诊所也堂而皇之变成了闺房这样的修辞性设问确实有巨大的伦理感染力但言者扭曲了问题即便再真诚也只是真诚的谎言

　　对事实不敏感与法律人的社会地位和生活环境相关所有这些学者或法律人都生活在至少是较大的都市生活在一个显然更陌生化的社会环境在那里个人主义自由主义事实上已经成为他们日常生活的主导逻辑在这种环境中人们接触的情色色情乃至淫秽内容的材料要多得多经验也更多任何东西都会呈边际效用递减因此这些知识人都市人或法律人很容易看轻色情淫秽的社会影响不很刺激甚至不构成问题——正如波斯纳所言性的直白不是一个绝对值而是相对当时社会规范创造的预期而言的 ??[54] ??但每个人的直接经验都是地方的有时甚至是非常个人的因此如果真坚持自由主义就不能仅仅参照自己的经验我们必须突破自己的经验感受想一想或者是努力去理解他／她的感受

　　我有意用了她一个相关因素就是说话的法律人几乎全是男性成年男子他们很容易无意间遗忘或干脆不理解黄碟对女性和青春期孩子意味着什么是的我说的是这些法律人毫无例外多少都接触过这类色情作品他们绝大多数结了婚结过婚有些可能还不止一次换言之都有过性经验甚至婚外的作为知识分子学术和实务法律人对文字的感受力和想象力之丰富也能弱化图像色情资料对他们的冲击力同样重要的或许还有他们还都不曾因为接触这类物品而性犯罪或违法或是没被抓到或是被抓到后也用钱或其他方式悄悄处理了但一定要理解这对头一次接触色情材料的年轻人有多大的冲击下面是曾经贴在西祠胡同网站上的一段文字它生动刻画了一位大学生初次看毛片所受的煎熬

　　……记得那是一盘缩录的录像带三个小时长的带子录了七八个小时的节目全是真刀真枪的干我们这些老江湖看这些东西已经很稀松平常了并且为了在老二面前显示自己的优势故意说说笑笑打打闹闹中间一度还有人囔囔没意思要换成魂斗罗但老二端坐在离电视机最近的小马扎上七个小时内一动不动一声不吭直到最后一段大概是一截法国毛片就像如今的年轻人格外推崇法国的艺术片一样法国人的毛片也显得那么卓尔不群老二终于吐出一句这个……挺好

　　他根本没有意识到 ? ?自己的嗓子已经完全哑了 ? ??[55]

　　确实无论怎样努力设身处地每个人也只能从自己的感受去想象这个国家其他大多数人的感受因此实际上哪怕自我告诫不要立德为法我们还是很容易把我们这些知识人都市人或男人的道德观念立为全社会的规范或法律但中国仍然是一个政治经济文化发展不平衡的大国我们必须注意因我们生活的空间位置和社会位置可能造成的盲点

　　对事实的不敏感或疏忽也还由于法律人是在公共媒体上发言这一语境甚至会使法律人来不及关注细节很难细致分析一些他们本来有可能也有能力发现的问题 ??[56] ??当媒体请学者就一些公共问题或热点问题发表评论之际事件往往正在进行中学者不仅无法像当事人的律师那样直接了解事件细节而且无法像法官那样仔细阅读相关的第二手资料更无法了解细节甄别真假急于抓热点的媒体早已把问题简单化了预先界定了法律人讨论的问题也就排斥了另外一些问题并因此引导了法律人会以某种方式回答即所谓的带节奏一般读者或听众有时没时间有时则没能力搞清楚你的专业化法律分析因此你只能短促突击以简单的语言表达你的态度和判断出于公关考量还总想与受众同仇敌忾媒体由于包括技术性的种种原因也会剪裁你的发言突出他们认定你谈论的要点公共媒体上的发言也会给法律人带来压力你必须简单区分好人和坏人同好人站在一起对坏人严加斥责由于有其他法律人同台竞技学术界熟人圈和社区感也使得学者一般不大愿意——在中国尤其如此——质疑自己的学界或职业同仁注意这就是社群主义在学界的一种表现这里的自由讨论事实上相当不自由变成了道德话语竞赛要求你的言论走点极端不仅公共媒体需要某种戏剧性也还因为——如同王朔所言——激进的总是比务实的在话语上更具道义优势 ??[57] ??谁还会在乎那一点无人念及也无人问责的学术诚实或不诚实而放弃可信手拈来的道义优势发言场域的隐含规则往往会制约我们的言行 ??[58] ??乃至说出一些自己事后后悔甚或厌恶的言辞 ??[59]

　　法律人疏于事实还部分源自中国目前的法学教育训练方式和体制在其他地方我曾分析过 ??[60] ??如今中国的法律人几乎都是 ?法 ?学院毕业的接受的基本都是欧洲大陆法系传统的法学教育相对说来更擅长处理法律法条问题教义问题而不善于处理事实问题不善于将事实同法条联系起来不善于把法条同我们这个大国的以及我们要具体处理的那些人的实在生活环境联系起来大多数学术法律人很少真正介入法律实务所谓介入也常常是或更多是提供一些以自己的身份或关系而不是以学识为基础的法律咨询或建议很少认真细致分析事实和把玩诸多细节许多法律人尤其是学术法律人自觉不自觉地习惯了扬长避短从原则或规则或教义出发把现实生活中的事实尽量简化因为只有简化或剪裁了的事实才便于我们规范化格式化的处理 ??[61]

　　但生活不可能齐整地填入或装进我们的概念体系真实世界的法律运作不是而且——在我看来——永远不可能像教科书那样一板一眼尽管我并不主张法律人一定要把自己变成警察公务员律师或法官来思考为了学术自身目的法学人必须保持一定自主性但为了促成法律的有效运作法学人也一定要了解真实世界的运作及其对法律的约束只有基于知情法学人的建议和批评才可能通情达理才可能是建设性的

　　可以设想一下在接到举报看黄碟这样一个电话后接电话的警察若真的如某些法律人建议的那样认为警方应尊重他人隐私不理睬举报电话结果会如何那显然有违警察职责且不说国家一直在强调扫黄打非警察有法定职责迅速出警回应这类信息有问题找警察的政治意识形态也要求警察积极回应否则一旦出了事可以想见媒体和法律人会如何谴责警方的不作为会如何以另一嘴脸来表现自己的法治意识和社会批判精神相关警察会因此受处分也已有警方因接到报警后不作为受制裁了 ??[62] ??警方会不会问毫不矫情地引一句流行歌词为什么受伤的总是我

　　法学人陌生于执法的另一表现为丝毫不关心信息问题事前和事后法律人对此案发表评论时掌握的信息与警方接到举报电话决定行动时掌握的信息是很不相同的首先法律人发表评论时尘埃已经基本落定已掌握足够充分的信息评论按理说不会差错太大即便伤害了谁只要不很极端和故意言论自由也会豁免他们的责任但这一事件中的警察是在信息不完全也没时间等待信息完全甚至不可能完全的条件下就必须决定如何行动想想这个举报电话会给警方提供哪些信息不大可能是这里有一对夫妻在自家屋内看黄碟更可能就是XX 地有人看黄碟换言之几乎可以确定在到现场查问之前警方根本就不可能知道看黄碟的是一对夫妻也不知道他们因何看黄碟警方无法也不应预先排除其他可能职业甚至要求他们首先考虑众多违法犯罪的可能才能有备无患如果报告说有人警方就不能排除多人即便只是一男一女警方也不应马上假定或推断是夫妻警方也不应当即假定这间屋子是民居私宅即便是也完全可能有人利用民居私宅卖淫嫖娼或倒卖淫秽光盘由于位于郊区农村或城乡接合部又在交通便利的公路边的两间商业门面房警方有一切理由首先想到这可能是色情场所或是贩黄制黄或转运倒卖非法音像制品的窝点也别扯什么无罪推定原则那只是刑辩律师刑事法官或刑法教授在法庭上面对刑事案件时应遵循的原则不能将之普世化变成警方必须遵循的工作原则事实上为有效履行自己的工作职责各国警察或检察官的工作原则从来都是绝不放过一个可疑点不放过任何可疑者或线索一切要做最坏打算别说这是有罪推定职业分工和工作性质要求他们只能如此也必须如此

　　即便是安分守己的百姓是夫妻俩在家中看黄碟也要考虑他们看黄碟的方式当时正值末伏我没查到这一天当地的气温因此没法更细地脑补但 2002 年陕北城郊农村诊所内不大可能安了空调主人更可能是开着窗户敞着门看黄碟至少相关新闻报道称民警们来到后是从后窗户看到屋内电视机中在播放淫秽录像警方是 11 点左右到的诊所但张氏夫妇开始看黄碟会更早——否则邻居不至于举报这一天当地日落是在下午 7:30 之后从日落到天完全黑大约要一个半小时甚至更长 ??[63] ??这意味着张氏夫妇有可能天一黑甚或没黑透就开始看了而这时周围会有人走动甚至张氏夫妇过夜的诊所因为其社会功能因为是两间商业门面房对周围民众至少是个半/准公共场所不时会有人来买点药什么的所有这一切都使张氏夫妇屋内看黄碟也有显著的外在性在此情况下若有人举报警方应拒绝出警吗

　　当我们指责警方侵犯公民隐私时我们其实是以事后诸葛亮身份来评判一个事先的因此很容易出错的判断这样评判公道吗这种批评真就是站着说话不腰疼这样不讲情理会不会令不仅是这几位警察甚至其他警察感到太寒心并因此今后再遇到这类的问题他们会不会——只要是无人追查不搞运动——根本不理睬民众的某些电话举报了会不会造成警方的另一种不负责任或者干脆会不会促使一些明智且可以选择其他职业的警察告别警察队伍不仅因为这一职业的生命风险太高也因为或更因为这个职业的人格风险更高没有尊严不被理解法律人对警察以及推展开来对于司法和执法中的许多这类两难问题都太缺乏关心和移情理解了

　　这些分析很容易受到指责被认为是替警察辩护其实不是我只是试图显示许多法学人没努力理解真实的司法和执法因此为人不仅不厚道也太傻为进一步说明这一点也为校正上述分析可能留下的我不遗余力为警方辩护的印象下面摘录一段新闻旨在从另一侧面揭示许多法律人不理解司法和执法的问题

　　本报讯记者台建林……一个时期以来由于种种原因延安司法保障薄弱个别地方和单位工资靠预算办案靠罚款有的甚至无心办案而热衷于抓赌抓嫖去年 8 月以来闹得沸沸扬扬的夫妻观看黄碟事件就是一个极其深刻的教训延安市委市政府痛下决心着力解决司法保障薄弱的问题在人员经费上按照从优待警的原则建立工资发放责任制确保干警工资足额按时发放在行政经费上按照当地一般行政机关一倍以上的标准统一安排在业务办案经费上根据工作需要予以安排并对大案要案所需经费实行专项报批他们还在公安系统内部倡导和推行了交警只纠违不罚款不扣车治安警只查处不罚款的规定由此造成的经费缺额全部由市县两级财政足额保障 ??[64]

　　由此看来即便张氏夫妇在诊所看黄碟违法或不妥有邻居举报警方可以干预但扣押电视机和光盘播放机这些做法也不再是程序错了或应对不当而是当地警方或某些警务人员的创收手段之一甚至还应考虑到上面分析的作为警方干预正当性之基础的那个电话举报究竟有没有如果没有那么此案不再是两种私人权利的冲突但也不是一众法律人定义的公权力与公民隐私权的冲突而只是某些人滥用警权

　　仅仅是法律人想象力缺乏也许是但在我看来想象力需要一定的现实基础一个天天用扁担挑水吃并一直生活在这种环境中的人才会想象皇帝用金扁担挑水吃想象力的缺乏因此在我看来是对法律实际运作的世界不了解推展开来则是对真实世界的陌生和疏离而这个硬币的另一面则是对法学语词原则或教义的过度痴迷

　　从一个个案来分析当代中国法理主流话语的知识谱系和缺陷这是否过于单薄或牵强也许如此但我不这样认为选择黄碟案实属偶然但近年来类似的偏颇且教义化的自由主义法理分析已呈现在其他诸多案件或事件中在所有这些案件中那种教条主义的自由主义声音格外强烈言辞更激烈许多常识天理人情在这种意识形态化的自由主义教义面前显得相当软弱乃至失语越来越多的普通人发现自己成了法盲发现常识都错了因此我们必须认真对待务实理解自由主义的法理

　　本文批评当代中国被阉割的自由主义法理但我不拒绝自由主义明眼人应当看出本文用作批评武器的恰恰是自由主义但主要是古典的自由主义而不是教义化的自由主义不错本文分析中也用了社群主义和最低限的女性主义但这既不是为了修正自由主义也不是为了嘲笑自由主义事实上这只是为在学术讨论中贯彻罗尔斯主张的那种政治自由主义关心那些深刻对立但各自合乎情理的综合学说何以共生 ??[65] ??努力寻求复杂社会的重叠共识试图以此作为制度的基础正是从自由主义社群主义和女性主义这三种理论进路分析黄碟案获得的重叠共识令我确信了此案的自由主义教义分析错得离谱我也运用了自由主义法理但我更关心案件的事实并因此整合了更多普通中国人的天理人情和常识

　　但我没想用罗尔斯基于重叠共识的政治自由主义来同自由主义教义派争夺自由主义的衣钵我不看重衣钵我感兴趣的只是恰当和贴切地回答应对和解决中国社会的现实问题我是实用主义者 ??[66] ??另一个同样实际的目的则是通过三种进路的分析我试图强调任何法理学不仅是自由主义包括社群主义或女性主义都不应只是教义或止步于书本不应只是学者手中来回把玩的好箭 ??[67] ??它们都可以应当并且能用来分析具体案件或事件能够从理论层面回到经验层面凡是不能以某种方式回到经验层面的在我看来都证明了其学术品质的可疑——至少在法学中如此

　　我只是运用了社群主义和女性主义的一些观点和思想既粗略也不完整一定会有争议此外对诸如看黄碟这类问题还有其他的分析进路甚至包括一些反自由主义的进路例如施特劳斯的理论进路 ??[68] ??但这不重要最重要的其实是不能把任何一种理论教义化将之奉为真理甚至作为真理的标准真正重要的是学会用各种理论来分析我们身边出现的问题促使我们深刻理解中国社会的现实提出可行且能解决问题的好办法在这个意义上当代中国法学理论研究既需要思想的开放和理论的竞争更需要关注事实切实研究真实世界中的法律而不是意识形态化地固守这种或那种法理教义

　　由于1黄碟案双方对有关干预过程的事实说法不一我没有理由确信谁的话更真2这也不是法律界关注此案的焦点以上正文只讨论了黄碟案中警方干预的正当性没有讨论干预的方式和分寸我的分析因此很容易成为一个求箭的稻草人但也会成借箭的草船我重申干预有正当性不能自动吸纳或消除干预的分寸和程序问题因此原则上说如果在此事件中警方干预失当违反了合乎情理的程序那么这一干预仍可能是法律不能允许的

　　但就此案的程序问题我还想简单提出几点值得关注的问题

　　第一如同我前面已经强调的评论此案的法律人和媒体都应关注的一点是此事件中警方声称的举报电话究竟有没有有没有举报记录如果没有那么这一干预就没有正当性这起事件也就不再是一个公权力与隐私权冲突的问题而是警察滥权敲诈百姓的事件这一可能无法事先排除但目前无人关注即使有举报但如果未保留某种形式的记录那么也违反了相关规定仍然可能导致这一干预之正当性的丧失

　　第二在整个干预过程中警方的做法是否大致符合程序规定具体做法上是否大致合情合理我用大致也可能引起一些法律人的指责在他们看来警察的所有做法都必须严格依照相关的法律规定我不这么认为因为警察权的行使必须有一定裁量不可能一切都用法条规定下来否则警察就更可能无法有效行使权力了还必须考虑到警察的工作往往会有生命危险事实上警察是中国目前和平时期风险最大的职业这一点要求赋权警察在一定范围内甚至必要时自行采取紧急措施当超出范围时唯一的约束就是大致合情合理而且警察应对的事件往往具有突发性必须凭着其经过训练的本能来应付不可能要求他都在规则指导下理性地行动或应对只要 ?事先 ?看大致合乎情理就可以了此外中国目前与警方行动的相关规定——尽管我没有调查——可能还不够完善甚至也不可能完善因为社会会不断出现一些新情况急需处理不可能指望短期内一一制定文字规定但不能因此就把警方废了等相关法规出来了警方再采取行动千万要记住不要用法官法律人的眼光来要求警方或警官不能用事后诸葛亮的眼光来要求警官大致合乎情理应该是底线

　　第三在警官的行为符合上述限制条件的前提下如果其公务活动带来了不当的甚至重大不当的后果应给予行政免责除了应由政府承担相应赔偿责任外无论是政府或是警官个人都不应承担任何道义责任即不认为其有任何法律上的过错

　　这样的举措是否会鼓励警官违法不会恰恰相反这一原则更可能激励警官守法因为他努力守法会有回报相反如果不恰当地要求警官对任何因其合法合理的行为导致的无法事先预料的损害承担责任那就会变成绝对责任由于警官的任何努力也无法消除这类意外事件发生至少在某些情况下警官就不会努力避免违法因为努力对他来说没有任何收益而只会增加其付出在这种情况下过高的责任要求只会产生负效用这就是法治的重要原则之一——不应规定人们做不到的事的经济学理由

　　这只是黄碟案中可能涉及的一些细节却仍隐含了一个良善法治社会必须关心的某些原则问题

　　[1] ?George J. Stigler, Conference Handbook, ?The Intellectual and The Marketplace ?, Harvard University Press, 1984, p.40.

　　[2] ?William Blake, Auguries of Innocence, in ?Collected Poems ?, Ed. by W.B. Yeats, Routledge, 2002, p.88.

　　[3] ?这里的描述综合了相关报道排除了各方不一致的细节

　　[4] ?家中看黄碟民警上门查华商报2002 年 8 月 20 日

　　[5] ?夫妻家中看黄碟犯法吗华商报2002 年 8 月 21 日

　　[6] ?此案讨论期间正是中国共产党第 16 次全国代表大会召开之前

　　[7] ?最突出的一点是警方在两个月后以涉嫌妨碍公务刑事拘留了张某请看家中看黄碟又起波澜事隔两月当事人张某被刑拘其妻对此想不通拒绝在通知上签字华商报2002 年 10 月 23 日

　　[8] ?中新网延安夫妻看黄碟案在 2002 年最后一天划上句号2003 年 1 月 1 日

　　[9] ?9 月 3 日北京青年报组织在京的一些专家学者讨论了此案定了这一基调相关的讨论请看贾桂茹马国颖夫妻家中看黄碟警方闻讯入室扫黄能否进家北京青年报2002 年 9 月 3 日又请看夫妻家中看黄碟犯法吗华商报2002 年 8 月 21 日

　　[10] ?必须对这一强调作一说明这些事实在目前的各种报道中未有很大的争议尽管这并不意味着其中没有可争议的地方事实上在本文最后我还会指出这些最终报道的事实也许仍很有争议

　　[11] ?在本文中我是将自由主义同个人主义作为可替换的关键词使用的尽管两者强调的着重点略有不同也尽管自由主义在当代西方的一些学者看来有点变味了关于自由主义可参看波斯纳超越法律苏力译中国政法大学出版社 2001 年特别是引论关于个人主义可参看哈耶克个人主义与经济秩序邓正来译三联书店 2003 年

　　[12] ?洛克政府论下篇叶启芳瞿菊农译商务印书馆 1964 年康德法的形而上学原理沈叔平译商务印书馆 1991 年密尔论自由程崇华译商务印书馆 1982 年以及某种程度上的边沁道德与立法原理导论时殷弘译商务印书馆 2000 年

　　[13] ?例如康德对非婚生子女的态度非婚生孩子是法律之外的孩子……他因此不受法律保护这个孩子是偷偷钻进了这个共同体与违禁品相似因此可以忽略其存在和毁灭因为他就不应以这种方式发生康德法的形而上学原理洛克政府论下篇叶启芳瞿菊农译商务印书馆 1964 年康德法的形而上学原理沈叔平译商务印书馆 1991 年密尔论自由程崇华译商务印书馆 1982 年以及某种程度上的边沁道德与立法原理导论时殷弘译商务印书馆 2000 年页 170译文根据英文版做了修改

　　[14] ?这一运动始自 1965 年的格里斯沃德诉康涅狄格州案 ?Griswold v. Connecticut ? 381 U.S. 479 480最终的确认是在凯西案 ?Planned Parenthood v. Casey ? 112 S. Ct. 27911992在此案中最高法院将人工流产的权利界定为一种自由权但是这一私隐权界定因过于牵强受到了包括古典自由主义学者在内的许多批评例如波斯纳正义/司法的经济学苏力译中国政法大学出版社 2002 年第 3 编超越法律在本文中我是将自由主义同个人主义作为可替换的关键词使用的尽管两者强调的着重点略有不同也尽管自由主义在当代西方的一些学者看来有点变味了关于自由主义可参看波斯纳超越法律苏力译中国政法大学出版社 2001 年特别是引论关于个人主义可参看哈耶克个人主义与经济秩序邓正来译三联书店 2003 年第 5 章特别是其第 2 节

　　[15] ?密尔论自由洛克政府论下篇叶启芳瞿菊农译商务印书馆 1964 年康德法的形而上学原理沈叔平译商务印书馆 1991 年密尔论自由程崇华译商务印书馆 1982 年以及某种程度上的边沁道德与立法原理导论时殷弘译商务印书馆 2000 年页 10引文根据英文版作了调整

　　[16] ?苏力现代法治的合理性和局限性——秋菊的迷惑和山杠爷的悲剧东方1996 年 4 期

　　[17] ?这是李泽厚的概括批判哲学的批判再修订本安徽文艺出版社 1994 年第 8 章据沈叔平的译文这一原则的表述为任何一个行为如果它本身是正确的或者他依据的准则是正确的那么这个行为根据一条普遍法则能够在行为上和每一个人的意志同时并存法的形而上学原理洛克政府论下篇叶启芳瞿菊农译商务印书馆 1964 年康德法的形而上学原理沈叔平译商务印书馆 1991 年密尔论自由程崇华译商务印书馆 1982 年以及某种程度上的边沁道德与立法原理导论时殷弘译商务印书馆 2000 年页 40

　　[18] ?波斯纳超越法律在本文中我是将自由主义同个人主义作为可替换的关键词使用的尽管两者强调的着重点略有不同也尽管自由主义在当代西方的一些学者看来有点变味了关于自由主义可参看波斯纳超越法律苏力译中国政法大学出版社 2001 年特别是引论关于个人主义可参看哈耶克个人主义与经济秩序邓正来译三联书店 2003 年页 34密尔在论自由中一开始就称该书要讨论的乃是公民自由或社会自由 ?也就是要探讨社会所能合法施用于个人的权利之性质和限度 ?下划线为引者所加因此讨论自由就是讨论自由的限度

　　[19] ?科斯社会成本问题论生产的制度结构盛洪陈郁译校上海三联书店 1994 年页 142

　　[20] ?密尔论自由洛克政府论下篇叶启芳瞿菊农译商务印书馆 1964 年康德法的形而上学原理沈叔平译商务印书馆 1991 年密尔论自由程崇华译商务印书馆 1982 年以及某种程度上的边沁道德与立法原理导论时殷弘译商务印书馆 2000 年页 1下划线为引者所加

　　[21] ?Jeremy Bentham, ?Tracts on Poor Law and Pauper Management ?转引自波斯纳正义/司法的经济学这一运动始自 1965 年的格里斯沃德诉康涅狄格州案 ?Griswold v. Connecticut ? 381 U.S. 479 480最终的确认是在凯西案 ?Planned Parenthood v. Casey ? 112 S. Ct. 27911992在此案中最高法院将人工流产的权利界定为一种自由权但是这一私隐权界定因过于牵强受到了包括古典自由主义学者在内的许多批评例如波斯纳正义/司法的经济学苏力译中国政法大学出版社 2002 年第 3 编超越法律在本文中我是将自由主义同个人主义作为可替换的关键词使用的尽管两者强调的着重点略有不同也尽管自由主义在当代西方的一些学者看来有点变味了关于自由主义可参看波斯纳超越法律苏力译中国政法大学出版社 2001 年特别是引论关于个人主义可参看哈耶克个人主义与经济秩序邓正来译三联书店 2003 年第 5 章特别是其第 2 节第 1 章

　　[22] ?科斯社会成本问题科斯社会成本问题论生产的制度结构盛洪陈郁译校上海三联书店 1994 年页 142

　　[23] ?密尔论自由洛克政府论下篇叶启芳瞿菊农译商务印书馆 1964 年康德法的形而上学原理沈叔平译商务印书馆 1991 年密尔论自由程崇华译商务印书馆 1982 年以及某种程度上的边沁道德与立法原理导论时殷弘译商务印书馆 2000 年页 1011译文的文字略有调整

　　[24] ?科斯社会成本问题科斯社会成本问题论生产的制度结构盛洪陈郁译校上海三联书店 1994 年页 142

　　[25] ?可参看盛洪公共选择与法官裁决中国社会科学季刊香港1996 年春页 80

　　[26] ?有关自由主义必定会导致相对主义虚无主义的批评可参看施特劳斯自然权利与历史彭刚译三联书店 2003 年自由主义学者对这类批评的概括和反驳可参看霍尔姆斯反自由主义剖析曦中陈兴玛彭俊军译中国社会科学出版社 2002 年

　　[27] ?可参看马克思恩格斯共产党宣言第 3 版人民出版社 1997 年托克维尔论美国的民主董果良译商务印书馆 1988 年

　　[28] ?埃里克森无需法律的秩序邻人如何解决纠纷苏力译中国政法大学出版社 2003 年

　　[29] ?可参看费孝通乡土中国·生育制度北京大学出版社 1998 年林耀华金翼中国家族制度的社会学研究三联书店 1989 年黄树民林村的故事1949 年后的中国农村变革素兰纳日碧力戈译三联书店 2002 年埃文斯—普里查德努尔人——对尼罗河畔一个人群的生活方式和政治制度的描述储建芳阎书昌赵旭东译华夏出版社 2002 年

　　[30] ?社群主义的主要著作请参看Aasdair MacIntyre ?After Virtue ? 2nd ed. University of Notre Dame Press 1984德性之后龚群戴扬毅译中国社会科学出版社 1995 年Charles Taylor ?Sources of the Self, The Making of the Modern Identity ?, Harvard University Press, 1989; Michael J. Sandel, ?Liberalism and the Limits of Justice ?, 2nd ed. Cambridge University Press, 1998; ?Democracy's Discontent, America in Search of a Public Philosophy ? Harvard University Press 1996又请看Dennis H. Wrong ?The Problem of Order, What Unites and Divides Society ?, Harvard University Press, 1994

　　[31] ?苏力社群主义的挑战公共论丛卷 4刘军宁等编三联书店 1997 年

　　[32] ?尽管社会规范在变但几乎所有犯规观看色情录像的人非但自己内心煎熬而且从来——我认为很有道理地——忌惮社会规范请看一位都市大学生的记述看毛片当时绝对是一种比地下党都要隐秘的行为一旦被局外人发觉即使人家不说你自己就有身败名裂的感觉而如果被组织上抓住那就比说你是阳痿都丢人请看见招拆招关于毛片的记忆碎片记忆碎片南海出版公司 2004 年页 77

　　[33] ?其实这三点在数年前我讨论的以陕北为背景的电影秋菊打官司中就已经显露了只是结果不同而已在那一次戏剧化的冲突中社群主义至少是同自由主义打了个平手标志是影片最后秋菊的那双充满困惑的大眼睛参看苏力现代法治的合理性和局限性苏力现代法治的合理性和局限性——秋菊的迷惑和山杠爷的悲剧东方1996 年 4 期

　　[34] ?这种情况在一些发展中国家曾经出现过最典型的就是伊朗的巴列维国王强行推行的现代化其后来导致了霍梅尼的伊斯兰革命后者带来了全面的复辟

　　[35] ?苏力女性主义法学未刊稿又请看鲍晓兰主编西方女性主义研究评介三联书店 1995 年李银河主编妇女最漫长的革命三联书店 1997 年

　　[36] ?John Stuart Mill, The Subjection of Women, in ?On Liberty and Other Writings ?117Stefan Collini ed. 1989. 沃斯通克拉夫特穆勒女权辩护／妇女的屈从地位王蓁汪溪译商务印书馆 1995 年

　　[37] ?恩格斯家庭私有制和国家的起源第 3 版中共中央马克思恩格斯列宁斯大林著作编译局编人民出版社 1999 年

　　[38] ?请看波斯纳超越法律在本文中我是将自由主义同个人主义作为可替换的关键词使用的尽管两者强调的着重点略有不同也尽管自由主义在当代西方的一些学者看来有点变味了关于自由主义可参看波斯纳超越法律苏力译中国政法大学出版社 2001 年特别是引论关于个人主义可参看哈耶克个人主义与经济秩序邓正来译三联书店 2003 年第 15 章特别是与家中看黄碟民警上门查华商报2002 年 8 月 20 日和夫妻家中看黄碟犯法吗华商报2002 年 8 月 21 日相伴的正文

　　[39] ?Catharine A. MacKinnon, ?Toward a Feminist Theory of the State ? Harvard University Press 1989特别是第 67 章 ?Feminism Unmodified, Discourses on Life and Law ?, Harvard University Press, 1987

　　[40] ?吉利根不同的声音心理学理论与妇女发展肖巍译中央编译出版社 1999 年中国古人也早已察觉到这一点如在爱情上士之耽兮犹可说也女之耽兮不可说也诗经

　　[41] ?另一个疑问是为什么女同胞对毛片全都表现得那么抗拒见几个女性说看毛片的观感都是忍不住要呕吐的感觉女性小说中也多有这样的字句偏偏跟我说这些话的女孩并不是那种假惺惺的人……请看见招拆招记忆碎片尽管社会规范在变但几乎所有犯规观看色情录像的人非但自己内心煎熬而且从来——我认为很有道理地——忌惮社会规范请看一位都市大学生的记述看毛片当时绝对是一种比地下党都要隐秘的行为一旦被局外人发觉即使人家不说你自己就有身败名裂的感觉而如果被组织上抓住那就比说你是阳痿都丢人请看见招拆招关于毛片的记忆碎片记忆碎片南海出版公司 2004 年页 77页 81—82

　　[42] ?王朔无知者无畏春风文艺出版社 2000 年页 64

　　[43] ?参看波斯纳性与理性苏力译中国政法大学出版社 2002 年页 476以及第 4 章为人母者不患不慈患于知爱而不知教也古人有言曰慈母败子爱而不教使陷于不肖陷于大恶入于刑辟归于乱亡非他人败之也母败之也自古及今若是者多矣不可悉数司马光温公家范卷 1王宗志注天津古籍出版社 1995 年页 43所引的资料

　　[44] ?关于色情物品之功能的辨析，请看，波斯纳：《性与理性》，参看，波斯纳：《性与理性》，苏力译，中国政法大学出版社 2002 年，页 476，以及第 4 章「为人母者，不患不慈，患于知爱而不知教也，古人有言曰：『慈母败子』。爱而不教，使陷于不肖，陷于大恶，入于刑辟，归于乱亡。非他人败之也，母败之也。自古及今，若是者多矣，不可悉数。」司马光：《温公家范》卷 1，王宗志注，天津古籍出版社 19