南方网：杀毒软件误杀的法律责任分析

　　??就在我们对修改计算机软件保护条例中对打击盗版软件的规定讨论不停的时候，我国遭受盗版创伤最轻的软件——杀毒软件市场却暴露出“内伤”。我注意到近日在杀毒软件市场有两起新闻，都是有关用户使用杀毒软件的“误杀”所引发纠纷。一则是某杀毒软件厂商和一家网站合作推出的邮件防毒服务，误杀了一名客户的有着重要内容的邮件附件，客户愤愤地表示要告网站；另一则是深圳一家公司在使用金山毒霸杀毒时一并将众多的客户资料一起删除，经过金山公司的技术人员的恢复工作仍未恢复，于是提出巨额赔偿被金山拒绝后，准备上法庭讨说法。

　　??有关这两起事件，我们姑且不论会给发生这种事件的杀毒软件公司在市场中带来什么影响，先从法律上来看看在这种纠纷中的法律责任负担问题。

　　??问题的起因：“误杀”

　　??在这两起事件中，都是由于客户使用杀毒软件而导致资料丢失，不同之处在于：这两个事件，一个是杀毒软件的“误杀”，另一个按照金山公司的说法就是认为国内外一般的杀毒软件对付“欢乐时光”这样的病毒，标准做法都会在清除病毒时把文件一同删除。实际上两者性质是一样的，因为关于对付“欢乐时光”这样的病毒，金山公司认为国内外的标准做法都是在清楚病毒时把文件一同删除，笔者围绕这个问题遍寻不得。从众多对“欢乐时光”病毒的分析以及杀毒的普及知识就可以得知，花上百元买一个杀毒软件就是要物得其值，如果按照金山的说法，感染了“欢乐时光”病毒就是得了癌症。应该是迫不得已的情况下使用杀毒软件不能清除病毒，要把文件删除，这个删除的权利保留在用户手里。

　　??因此，两者的性质都是一样的，杀毒软件的“误杀”，误将文件连同病毒杀掉。

　　??前车之鉴：江民黑客误报案

　　??对于这类杀毒软件的“误杀”事件，实际上我们在两年前已经发生过类似案件。1999年4月，因北京江民新技术有限责任公司（下称江民公司）开发生产的反病毒软件产品KV300对北京翰林汇科技有限公司（下称翰林汇公司）生产销售的办公自动化助写软件产品“写作之星”误报有黑客程序，导致翰林汇公司诉江民公司侵犯商誉纠纷案件。这起案件，北京市第一中级人民法院受理此案并于1999年12月17日作出一审判决：江民公司侵权成立，应公开赔礼道歉，并赔偿损失。后二审在去年4月17日由北京市高级人民法院审结，作出终审判决：维持一审判决，驳回上诉。

　　??在这个案件中，江民公司的KV300杀毒软件产品在检测翰林汇公司的写作之星软件产品时，在该软件产品没有黑客程序的情况下，显示其有黑客程序，从技术上讲，属于误报。法院经过审理在判决中确认依现有技术，误报不可能被完全排除。因此在误报发生前，被告对该缺陷所造成的损害不承担赔偿责任。在误报发生后，原告即通知被告，要求被告及时采取补救措施。此时，被告软件产品的缺陷已属于可以发现的缺陷，在这种情况下，被告作为该产品的生产者，负有及时消除影响以避免原告损失进一步扩大的积极作为之义务。然而，被告虽在其后销售的KV300杀毒软件产品中对缺陷进行了补正，但未公开消除影响，致使被告产品缺陷对原告商誉造成的损失继续存在和扩大。被告此时的行为侵犯了原告的合法权益，对其产品缺陷给原告造成的损失应承担侵权责任，公开向原告赔礼道歉并赔偿损失，消除影响。

　　??今天的这两起纠纷与江民的黑客误报案不同之处在于江民案是“误报”，而今是“误杀”，并且江民案还由此影响了一个企业的商誉，而今只是损害了两个使用杀毒软件的用户的普通权益。因此，江民的黑客误报案对我们今天分析对待这两起纠纷，乃至整个由杀毒软件误杀而引起的纠纷有着非常重要的借鉴作用。

　　??损失谁负担？

　　??透过江民黑客误报案法院的审理我们可以从中得出：其一，法院确认在现有技术下，误报不可能完全避免，在误报发生之前，杀毒软件厂商对该缺陷所造成的损害不承担赔偿责任。其二，在误报发生之后，杀毒软件厂商接到通知后，其软件产品的缺陷就属于可以发现的缺陷。杀毒软件厂商负有补救义务。

　　??而今这两起纠纷中所发生的“误杀”，笔者认为跟江民案的误报属于同一性质。众所周知，在杀毒软件的功能中包括查毒和杀毒两个部分。查毒所带来误报，杀毒就会带来误杀。很多用户使用杀毒软件很多情况下不会可以刻意去注意查毒和杀毒，而是直接选择杀毒。即使先查毒，作为用户对于误报也不可能识别，就必然的带来误杀。

　　??杀毒软件的“误杀”所造成的损失，用户和杀毒软件厂商两者谁负担法律责任呢？我国消费者权益保护法规定保证商品符合保障人身、财产安全的要求是对商品经营者的最基本要求，也即消费者首先享有的一项基本最基本的权利。产品质量保护法对商品生产者也有要求，生产者应使产品满足必须不存在危及人身、财产安全的不合理的危险的内在质量要求。从这两项法律规定来看，这种危险必须是不合理的。杀毒软件的误杀在现有技术下应该是正常的，合理的，是偶然发生的，也就是说质量合格的杀毒软件也不排除误杀的可能性。

　　??在263推出的防毒邮箱的服务条款中有这样规定：“263在线不承诺在使用本系统后，用户不受任何计算机病毒的侵扰。263在线对任何直接、间接、偶然及后续的损害不负责任。”这种规定是合法正当的，按照马克思主义的观点不可能出现绝对。因此对这种规定不能认定为免责条款。

　　??当然我们这里也不完全排除杀毒软件厂商对“误杀”所负担的责任，那发生在两种情况下：其一是杀毒软件本身质量就存在根本性缺陷，不合格，这样的杀毒软件的误杀不是偶然，而是必然；其二，一个质量合格的杀毒软件已经发生过针对某类文件的误杀，存在缺陷，已经接到过用户的举报，杀毒软件厂商仍不采取积极的方式进行补救，仍继续危害一些使用该杀毒软件的用户的财产安全，所造成的损失就应该由杀毒软件厂商负担。

　　??我们应该理性地看待杀毒软件的误杀所引发的纠纷，根据杀毒软件自身特点，从法律角度公正合理的分析，否则给杀毒软件厂商将会带来无穷的法律纠纷，妨害这个产业的发展。

　　（编辑：一怒拔剑）

　　

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　　作者：张樊　新闻来源：IT写作社区

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