网络主播用虚假身份或形象吸引人打赏，是否构成诈骗，打赏费用可否退回？

　　本问题是由《令人心动的 offer》里第二个课题而来：

　　1、案件介绍：

　　国内某 A 直播平台的一名「美女声优」主播「小酒窝」，在进行网上直播时使用超强滤镜，用「高颜值」和「甜美的声音」吸引了众多粉丝。同时，「小酒窝」也在其他网络社交平台上公开了多张私人照片，照片中的主人公身材姣好，颜值颇高。作为知名「美女」声优主播，「小酒窝」每天在直播期间，都会获得粉丝们的高额打赏。

　　在一次直播中，「小酒窝」使用的滤镜软件出了问题，其真实的容颜被暴露，没想到这位号称「美女声优」主播的「小酒窝」竟是一位容貌平平的中年女性。曾为「小酒窝」打赏过 66 万元的楚先生觉得自己受到欺骗，试图通过法律途径要求该主播与 A 直播平台返还财产。2、案件焦点：楚先生能否要求主播（或平台）返还财产3、评价标准：

　　评判方式：书面呈现各方代理意见 + 口头辩论的形式综合评分

　　法律会为穷的，怂的，普通的人伸张正义，但是不会帮傻的伸张正义

　　经常出门的同学，应该会在火车站、广场、马路牙子上等公共场所，看到这些人。

　　(以上图片均来自于网络，如有侵权，或者冒犯之处，请联系删除）

　　同样是利用虚假的表象，同样目标是钱财，只不过，一个利用了大众的同情心，一个利用的是男人的好色心。相比起来，我觉得假乞丐更可恶一些。然而……

　　如果有法律可以制裁的话，大可不必用这样的法子来阻止行骗。

　　果然。

　　另外，如果用虚假形象赚钱是犯罪的话……这张图我都不确定是不是真的

　　所以说，虽然可恶，但是按照我国的法律，应该算不上诈骗 。

　　作为律师，我是实操派，不是一个理论研究者，所以我不会长篇幅的论证是否构成欺诈，我要论证的问题是如果我的客户就是乔碧萝殿下的打赏者，我应该如何做，才可能通过诉讼的方式为他追回打赏款。

　　首先、从打赏的定性来看，应属合同法中的无名合同，由于打赏行为属于单务行为，不要求对方支付对价，所以在定性上参照有名合同中的赠与合同更为适宜。

　　其次、既然定性为赠与合同，那么退钱的路径无非是行使法定撤销权、任意撤销权或者以欺诈进行撤销，对照法律条文可以得出，任意撤销权和法定撤销权不太好使，所以以欺诈进行撤销。

　　再次、根据民诉法司法解释109条的规定，对欺诈事实的举证标准不同于其他案件，不仅要达到“高度可能性”，还要“排除合理怀疑”，那么这就要求原告在证据准备方面下功夫。

　　最后、综合分析打赏“乔碧萝”的心态，无非是猎奇、攀比、对其业务能力的欣赏、被其颜值欺骗等，所以若想以欺诈进行撤销，除了需要提供“乔碧萝”露脸视频，还要提供她平时用于宣传的虚假生活照、虚假微博及帖子等，另外再结合客户打赏同时发送的弹幕，比如说：你好美这一类对其颜值的夸赞等等，这样或许才能让法院认定客户是因为被欺诈才打赏，而不是其他原因的打赏。

　　其实“乔奶奶”事件刚出来的时候，诉请都给那位一夜销号的男粉丝想好了：

　　1.请求判令原告在被告武汉斗鱼网络科技有限公司的直播间7088111消费礼物的合同撤销；

　　2.请求判令被告武汉斗鱼网络科技有限公司退还原告在斗鱼直播间7088111打赏金额100000元，被告乔某某对此承担连带责任。

　　3.请求判令被告乔某某向原告赔礼道歉并在其微博首页进行刊登；

　　4.请求判令被告乔某某向原告赔偿精神损害抚慰金50000元。

　　（抖个激灵，别当真。。。）

　　一、我觉得首先要明确的是，用户打赏主播，两者之间形成的是何种关系？

　　参考广州互联网法院（2018）粤0192民初3号案，法院认为部分如下：《中华人民共和国合同法》第一百八十五条规定：“赠与合同是赠与人将自己的财产无偿给予受赠人，受赠人表示接受赠与的合同。”第一百九十条规定：“赠与可以附义务。赠与附义务的，受赠人应当按照约定履行义务。”任何浏览该直播平台的人均可观看该频道号为24064的直播间的全部直播内容，刘奇琪的直播表演不需要支付对价。俞彬华基于观看直播后对刘奇琪表演的满意、赞赏，向刘奇琪以“打赏”的方式赠与金钱，在“打赏”的同时没有向刘奇琪设定义务，是无偿、单务的合同，由此形成的是赠与法律关系。

　　个人认为两者之间一般可以认定为为赠与合同关系（有观点认为两者之间属于服务合同关系，这在第3、4点会有说理），理由如下：

　　1. 在任何浏览直播平台的人均可观看直播间的全部直播内容、不需要为表演支付对价的情况下，用户基于观看直播后对表演的满意、赞赏，以“打赏”的方式向直播发布者赠与金钱，在“打赏”的同时没有向直播发布者设定义务，此时形成的是无偿、单务的合同，符合赠与合同的法律特征。

　　2. 当有证据证明直播发布者接受“打赏”前后须履行具体、明确的合同义务时，用户与直播发布者则可能成立服务合同或者其他相应的双务合同。例如，有的直播发布者在直播过程中会向用户发出特定的要约，如在直播过程中口头表示当收到用户“打赏”达到特定的数额，其将表演一段特定的舞蹈；还有部分直播平台推出与普通直播不同的服务，即支付一定的费用后可以与直播发布者单独聊天、互动等。以上情形中“打赏”或付费用户因与直播发布者之间约定了具体、明确的合同义务，故可以成立相应的服务合同或者其他双务合同。

　　3. 对“打赏”的性质单纯地认为是“服务合同”关系存在明显缺陷。如果认定“打赏”用户与主播之间一概成立服务合同，可能会导致部分用户因对直播发布者不满意而动辄要求解除“打赏”合同、退还“打赏”款项或不适当地要求继续履行。

　　4. 将直播“打赏”归类为赠与合同，不影响符合法定条件时“打赏”款项的退还。例如，未成年人的直播“打赏”可以循此途径得到处理。

　　5.斗鱼的《斗鱼公会主播入驻服务协议》 第四条可以作为参考：服务费用及结算第一款：以你方为平台用户提供解说直播服务为前提，用户可对你方进行赠送虚拟礼物的消费，你方可根据我方的结算要求及规则申请结算相应的服务费用（若有）。

　　二、赠与合同是否能够撤销

　　赠与合同也属于合同的一种，根据《民法总则》第148条规定：一方以欺诈手段，使对方在违背真实意思的情况下实施的民事法律行为，受欺诈方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。《合同法》第54条规定：“下列合同，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销：（一）因重大误解订立的；（二）在订立合同时显失公平的。一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。当事人请求变更的，人民法院或者仲裁机构不得撤销。”

　　如果“小酒窝”为行为构成欺诈，则当事人是有撤销权的。

　　三、“小酒窝”的行为是否能够构成欺诈（个人倾向于构成民法上的欺诈，但并不构成诈骗罪）

　　根据《民通意见》第68条：“ 一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误意思表示的，可以认定为欺诈行为。”

　　首先，“小酒窝”在直播中用gif遮住了自己的脸，并在个人微博上盗用她人的自拍照充当自己的自拍，故意暗示用户虚假情况（本人长相很美），或者故意隐瞒真实情况（自己为大妈的事实，自己的甜美声音是由变声器处理的），这很容易让用户产生联想，产生了她和照片主人公长相一致的认识，又基于该认识赠送礼物（作出错误的意思表示），因此可以认定为欺诈行为。

　　四、对其他问题的一些看法

　　1.成年人打赏主播的钱可以退回吗？

　　一般情况下不可以。《民法总则》第十八条规定：“成年人为完全民事行为能力人，可以独立实施民事法律行为。”成年人具有完全民事行为能力，能对自己的行为作出预判，是一种自愿行为，需要自己承担后果。

　　2.未满16岁的人打赏主播的钱可以退回吗？

　　一般情况下可以。八周岁以下的无民事行为能力人实施的民事法律行为是无效的，若无民事行为能力人打赏主播，其法定代理人是可以要求平台退回的。《民法总则》第十九条规定：“八周岁以上的未成年人为限制民事行为能力人，实施民事法律行为由其法定代理人代理或者经其法定代理人同意、追认。”限制民事行为能力人对自己的行为没有完全的辨识能力，如果这些未成年人打赏主播的金额较大，其行为可视作超过自己的年龄智力认知范围，因此监护人可以拒绝追认，跟平台协商要求平台退回，如果协商不成可以委托律师起诉到法院，要求平台退回。

　　3. 在看这个案子的时候，我也想过是否可以以重大误解作为请求权基础。

　　《民通意见》第71条，即指行为人因对行为的性质、对方当事人、标的物的品种、质量、规格和数量等的错误认识，使行为的后果与自己的意思相悖，并造成较大损失。

　　若用户在打赏礼物时，内心原本是想赠送礼物给一位高颜值少女（内心意思A），又因为“小酒窝”的各种暗示误以为“小酒窝”是一位长相甜美的少女（属于对被赠送当事人产生了误解），进而打赏了数万元的礼物（因误解做出意思表示B，且因此损失了数万元），此时，观众可能存在重大误解。

　　最后调侃一句，这算是对标的物的品种、质量、规格产生错误认识么（笑）。

　　题目中用诈骗是不对的，诈骗是刑法中的用词，欺骗对方，使对方产生错误认识而处分财务，这是诈骗罪。用虚假身份不能使对方产生错误认识而处分财务，因果关系不成立，不能构成诈骗罪。

　　那是否构成欺诈呢？能否根据民法总则关于欺诈的规定认定打赏行为是无效的民事法律行为呢？最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行）６８． 一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误意思表示的，可以认定为欺诈行为。

　　问题的核心是“滤镜、美颜的效果会不会迷惑正常人，会使正常人以为对方就长这样呢？”

　　我觉得应该不会，一是现在滤镜、美颜很普遍，楚先生应该见识过，不可能使楚先生产生错误认识；二是正常人应该都了解直播主播开美颜的行业规则；三是主播还有声音甜美的特点，楚先生必须证明其不是因为声音等其他特征打赏的。