直播电商（主播带货）中的法律疑难问题以及分析

　　直播电商，自2016年兴起以来，以迅雷不及掩耳之势，迅速成长为最重要的电商模式之一。

　　根据艾瑞咨询发布的报告，2021年，中国直播电商行业的总规模达到12012亿元，预计到2025年规模将达到21373亿元。任何一种新的商业模式的出现，都会对既有的法律体系形成挑战。挑战的结果就是，既存的法律体系，可能无法回应新的商业模式下的法律争议。直播电商这种商业模式也不例外。

　　一、直播电商的几种模式

　　直播电商（以销售货物为例）的参与者一般有如下几个：网络平台（抖音、快手）、主播（网络红人或MCN）、货物销售方（商家）、消费者。

　　基于主播（网络红人或MCN）与货物销售方（商家）是否为同一家主体，大体可以分为两种商业模式：

　　1、商业自营性直播带货。这种模式，是由商家或其工作人员通过直播宣传、推广自己的产品，进而激发消费者的购买欲望，销售自己的产品。在这种模式中，商家既是推销者，也是实际货物的销售者。这种模式的代表有东方甄选、辛选。

　　2、网络红人引流模式。这种模式，是由商家聘请网络红人（红人本人或其MCN机构）带货，而实际销售货物的则为商家。在这种模式下，网络红人是推销者，商家则为实际货物的销售者。

　　二、直播电商是否受到《广告法》的规制

　　相较于传统的电商，直播电商最大的特点在于，通过主播直播的方式进行推介营销。

　　1、主播的推介营销是否属于广告、可否受到广告法的规制？有的朋友认为，这不属于广告。主播带货中所谓的营销，本质上跟销售员在线下门店中的推介推广没有区别。所以，不能视为广告。但是，根据《广告法》第二条“在中华人民共和国境内，商品经营者或者服务提供者通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者服务的商业广告活动，适用本法”。《广告法》虽然没有对于“广告”一词作出界定，但根据基本的理解，广告应为“通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者服务”。根据这一表述，直播带货自然属于典型的商业广告。

　　2、直播带货中的应避免使用的词汇或注意事项既然直播带货属于广告行为，受《广告法》的规制。主播在带货时，不应使用虚假或者引人误解的表述（《广告法》第4条）。不得使用或者变相使用中华人民共和国的国旗、国歌、国徽，军旗、军歌、军徽，不得使用或者变相使用国家机关、国家机关工作人员的名义或者形象，不得使用“国家级”、“最高级”、“最佳”等用语，不得使用损害国家的尊严或者利益，泄露国家秘密，不得妨碍社会安定，损害社会公共利益；不得危害人身、财产安全，泄露个人隐私，不得妨碍社会公共秩序或者违背社会良好风尚，不得含有淫秽、色情、赌博、迷信、恐怖、暴力的内容，不得含有民族、种族、宗教、性别歧视的内容，不得妨碍环境、自然资源或者文化遗产保护（《广告法》第9条）。此外，医疗、药品、医疗器械（《广告法》第16条）、保健食品（《广告法》第18条）、部分替代母乳的婴儿乳制品、饮料和其他食品（《广告法》第20条）、农药、兽药、饲料和饲料添加剂（《广告法》第21条）、烟草（《广告法》第22条）、酒类（《广告法》第23条）、教育培训服务（《广告法》第24条）、房地产（《广告法》第26条）。

　　3、某些商品不得进行直播带货麻醉药品、精神药品、医疗用毒性药品、放射性药品等特殊药品，药品类易制毒化学品，以及戒毒治疗的药品、医疗器械和治疗方法。

　　三、主播是否会被认定为广告代言人？

　　1、这一认定有何特殊的意义？《广告法》第五十六条规定，“关系消费者生命健康的商品或者服务的虚假广告，造成消费者损害的，其广告经营者、广告发布者、广告代言人应当与广告主承担连带责任”；“前款规定以外的商品或者服务的虚假广告，造成消费者损害的，其广告经营者、广告发布者、广告代言人，明知或者应知广告虚假仍设计、制作、代理、发布或者作推荐、证明的，应当与广告主承担连带责任”。根据上述规定，如果商品或服务出现问题，广告代言人很可能要承担连带责任。如果主播被认定为广告代言人，其直播带货的潜在风险就想对较高。甚至最终承担的责任，要远远超过直播带货的收入。

　　2、主播是否可被认定为广告代言人，存在很大争议。

　　《广告法》第二条规定，广告代言人是指“广告主以外的，在广告中以自己的名义或者形象对商品、服务作推荐、证明的自然人、法人或者其他组织”。而广告主是指“为推销商品或者服务，自行或者委托他人设计、制作、发布广告的自然人、法人或者其他组织”（简单理解就是商家）。

　　基于上述定义，第一种模式下的主播，并非广告代言人。第二种模式下的主播是否属于广告代言人，存在比较大的争议。

　　根据上述《广告法》的规定，结合全国人大法工委的《广告法释义》和国家市场监督管理总局的《广告法释义》，在广告主之外，只要以自己的名义或者形象进行推荐或证明，就构成了广告代言。南京大学的宋亚辉教授认为，“广告代言人需要向消费者承担因信赖产生的法律责任”。

　　中国工商出版社曾经组织多位行业专家对此探讨，最终也是莫衷一是（当然，大家结论比较一致的是，要个案探讨）。详见《主播是不是广告代言人？构成广告代言人的要素有哪些？》一文，发布在“市场监管半月沙龙”微信公众号上。

　　另外，有的专家明确表明了自己的观点，即并非广告代言人。例如韩新远博士在《网络直播营销主播的广告法责任结构困境与出路》中认为：“此类主播的功能地位早已溢出广告代言人的涵摄范围，其与商家签订的并非都是受管理色彩明显的代言合同···”。

　　从司法裁判的角度而言，目前似乎也没有较为权威的司法裁判对此明晰。北京互联网法院在其微信公众号发布的文章中，也表明应个案判断。

　　为解决这一争议，早在2020年两会期间，全国人大代表丁小兵通知就建议立法机关尽快修订相关法律法规，并以法律形式明确带货主播角色定性。有的朋友解读说2023年5月1日正式实施的《互联网广告管理办法》解决了这一问题。但实际上根本没有。该法第十九条第四款规定，“直播营销人员以自己的名义或者形象对商品、服务作推荐、证明，构成广告代言的，应当依法承担广告代言人的责任和义务”。还是没有解决何为“广告代言”这一争议焦点。

　　笔者认为，常规的广告代言人，是通过签署代言合同，以个人的声誉或形象、知名度、美誉度、权威性等，推广宣传商品。所以，商家在选择广告代言人时，都会根据自己的商品或服务的特点有针对性的代言人。例如，面向青年人的产品，往往会选择年纪较为年轻的代言人。而商家选择主播带货，似乎并没有这方面的考虑。另外，很多商品或服务本身就有代言人，这种情况下，将主播认定为代言人似乎也不合适。但是，如果一名主播频繁带货某一品牌的商品，可能在一定程度上与该品牌之间建立了类似于广告代言人的关系，这种情形下，似乎也可被认定为广告代言人。

　　四、直播带货中商品或服务存在质量问题

　　这并非直播电商的独特问题，应为一般销售类商业模式的共同问题。

　　出现质量问题，消费者可以基于《消费者权益保护法》、《产品质量法》等法律规定，向销售者、生产者要求赔偿。对于存在欺诈行为的，还可以基于《消费者权益保护法》第十五条要求退一赔三。如果产品属于食品，消费者还可以基于《食品安全法》第一百四十八条要求“支付价款十倍或者损失三倍的赔偿金”。

　　五、直播平台的法律责任

　　在辛巴燕窝事件发生后，河南省消费者协会向河南省郑州市中级人民法院发起公益诉讼，要求北京快手科技有限公司、辛巴（辛有志）、广州融昱贸易有限公司、广州和翊电子商务有限公司(辛有志旗下，涉事直播间开办者)共同承担退一赔三的责任。该案披露的信息有限。

　　笔者认为，快手作为平台之所以被起诉，应该是基于《民法典》第一千一百九十七条“网络服务提供者知道或者应当知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任”。根据《民法典》以及《网络表演经营活动管理办法》《互联网直播服务管理规定》《关于加强网络表演管理工作的规定》《关于加强网络直播服务管理工作的通知》等规定，网络服务平台需要建立主播实名认证、内容审核、日志信息留存、隐私保护、黑名单管理等。当然，对于平台内容审核的义务有多严，这就是另外一个相对争议很大的话题。例如，是否需要建立“关键词屏蔽”，对于不同的主播是否需要把控不同的审核标准等。对于这个问题，我们以后再专门论述。