贾健：我国未成年人犯罪刑事政策的反思与重构

　　一、问题的提出

　　近年来，未成年人恶性犯罪案件不断发生，引起了社会公众与法学界人士的热议和反思。据报道，2018年12月2日，湖南省益阳市沅江泗湖山镇一名12岁的小学六年级男生，持刀将自己的亲生母亲杀害在家中。不足一年，大连13岁男孩杀害10岁女童案发生。2020年4月18日，安徽郎溪公安局又通过官微通报了一起13岁男孩杀害10岁女孩并抛尸的案件。次月23日，山东某律师事务所的一位离异女律师被其15岁的女儿用绳子勒死在家中。紧接着，2020年5月27日，陕西蓝田县一小学的四名男生(两名12周岁，两名11周岁)，在课间休息时，将一名13周岁女生拖到男厕所轮流实行性侵。可以肯定地说，在这短短一年半时间内，未成年人恶性犯罪的发案远不止上述案例，这不得不让人反思我国一直以来所坚持“以教育为主，惩罚为辅”的未成年人刑事政策，在当下究竟出了什么问题?又能否切实发挥遏制未成年人犯罪的作用?需要特别指出的是，本文中的“犯罪”一词，既包括14周岁以下完全无刑事责任能力人和14至16周岁的部分负刑事责任能力人所实施的不构成犯罪的不法行为，也包括14-18周岁未成年人所实施的该当犯罪的行为。

　　二、更多的福利还是更多的惩罚?———未成年人犯罪的基本立场纷争

　　(一)一边倒的“从宽”:学界与司法实务界的基本立场

　　我国的未成年人基本刑事政策可以追溯至1954年政务院发布的《中华人民共和国劳动改造条例》，其第22条规定:“少年犯管教所，应当对少年犯着重进行政治教育、新道德教育和基本的文化与生产技术教育，并且在照顾他们生理发育的情况下，使他们从事轻微劳动。”即初步确立了“以教育为主，惩罚为辅”的思想。1985年中共中央发布的《关于进一步加强青少年教育预防青少年违法犯罪的通知》指出:“对于有轻微违法犯罪行为的青少年，要热情耐心地帮助他们进步，把他们教育挽救过来，而不能歧视和嫌弃他们。”1991年发布的《未成年人保护法》第38条和1999年发布的《预防未成年人犯罪法》第44条第1款，进一步确定了未成年人犯罪的刑事政策，即“对犯罪的未成年人实行教育、感化、挽救的方针，坚持以教育为主、惩罚为辅原则”。与上述未成年人犯罪法规范相呼应的是，学界主流的声音认为，应借当前修改“两法”的机会，确立儿童利益最大化基本原则。[1]所谓最大利益标准“在中国少年立法中具体体现是儿童优先原则。……其基本含义是在处理儿童的事务时要优先考虑儿童利益。”[2]

　　在上述立场支配下，我国未成年犯罪人的处遇呈现出一边倒的“从宽”局面，根据2020年6月1日，最高人民检察院发布的《未成年人检察工作白皮书(2014—2019)》(以下简称《白皮书》)统计，从2014年至2019年，全国检察机关共受理审查逮捕未成年犯罪嫌疑人不捕率、不诉率分别为31.43%和16.70%，均高于普通刑事犯罪。此外，附条件不起诉人数自2015年以来人数逐年增加。具体而言:一方面，对于已满14周岁的未成年犯罪人，《未成年人保护法》《预防未成年人犯罪法》与《刑事诉讼法》等法律规范中规定了一系列以“保护未成年犯罪人”为主旨的措施，例如“专门人员办理”“获得有效辩护”“不公开审理”“保护隐私”“严格限制适用逮捕措施”“附条件不起诉”“未成年犯罪人犯罪记录的封存”等。另外，各地司法机关也在纷纷探索实践中法律法规未尽的保护事项，例如，广东省英德市、上海市普陀区、广西壮族自治区钦州市检察系统均创新了涉罪未成年人帮教工作，以广东省英德市检察院为例，其牵头创设了“英德市未成年人社会观护帮教基地”，让犯有聚众斗殴罪、盗窃罪乃至抢劫罪等重罪的未成年人，在帮教基地中与教官下棋、画画等。“对于天性桀骜的涉罪未成年人来说，封闭在这里，训练、读书也算得上一种惩罚;而在这种惩罚之中，又悄无声息地改变了他们的性情与行为”，即使得被帮教人“沉下性子来，展现出‘普通小孩’的一面”。[3]另一方面，对于未满14周岁的未成年“犯罪”人，司法机关虽只能恪守罪刑法定和刑法谦抑原则，即对实施了杀人、强奸等恶性“犯罪”的未成年人，将其送去收容教养或工读学校。[4]但收容教养的期限只有一至三年，且收容教养的执行机构城乡分布严重不均，普遍存在重“收容”轻“教养”的情况。而“我国工读学校的总数、教职工人数、招生数、在校生数以及工读学校区域分布情况都不容乐观。”[5]且关键是目前工读学校管理松散，难以完成涉罪未成年人的管教工作。[6]甚至有秉持未成年人犯罪福利主义思想的学者认为工读学校不利于问题少年的改造，中国人民大学郭星华教授即指出:“工读学校，主要就是对孩子的一个心理伤害，他们都是未成年人，给未成年人很早贴一个标签，你是一个有不良行为的人。他本来可以矫正的，但是因为这样的话，他就可能从此真正成为一个对社会有害的人，这是真正的交叉感染。”[7]

　　(二)增加惩罚:民众对于未成年人犯罪的普遍呼吁

　　遗憾的是，上述对涉罪未成年人的福利主义政策，并没有使未成年人重新犯罪率下降多少，根据《白皮书》统计，2014年至2019年，检察机关受理审查起诉未成年人中曾受过刑事处罚的分别为2345人、2436人、2246人、1938人、2054人、2349人。且社会民众对于日渐增多的14周岁以下涉罪未成年人的恶性案件报道越来越焦虑，例如，大连13岁男孩杀害10岁女童案中，针对“警方称被收容三年是目前法律框架内最严的措施”的报道，在留言区有民众直言:“小女孩的权利你们想过如何维护吗?”“这样的恶魔，3年后出来还得强奸杀人!”“强烈要求修法，年满十四周岁应该负刑责!”“放出来后，和你做邻居你同意吗?”[8]从中可以看出，民众对于该案行为人的恐惧、愤怒、报应情感和对被害人的同情以及对其处理结果的不满。实际上，这已经不只是留言者自发的情感表露了。近年来不断有全国人大代表呼吁下调刑事责任年龄，可以说，要求增加惩罚已然成为普遍民意的诉求。[9]综上，目前对于未成年人犯罪，基本已经形成了专业领域的福利主义和社会民众的惩罚主义的对立。应该说，无论是固守福利主义观还是完全转向惩罚主义，都不符合现实。而应该由目前一味强调教育、挽救的政策，转向融惩罚和教育于一体的宽严相济的未成年人犯罪刑事政策。

　　三、未成年人犯罪的福利主义刑事政策之问题

　　笔者反对上述未成年人犯罪一边倒的“从宽”政策。理由有三点:第一，当前未成年人的心智发育已经能够认识犯罪的违法性;第二，伴随社会安全形势的恶化，民众的安全感和对不法行为的耐受力下降，对所谓儿童利益最大化的福利主义政策产生抵触心理;第三，忽视被害人及其家属的情感诉求，特别是在被害人同样是未成年人的案件中，单纯针对涉罪未成年人的福利主义无法兼顾未成年被害人的利益。

　　(一)当前我国的未成年人已经具备较高的辨认和控制能力

　　传统观点认为，未成年犯罪人由于其认知能力和控制能力的缺乏，而不可能与成年犯罪人一样对待。但反对这一观点的国内外学者认为，随着社会生活的发展，现在儿童的认知和控制能力较以往更为发达，正如有澳大利亚学者认为:“在20世纪最后阶段的儿童明显比200年前的儿童受过更好的教育，也更为复杂。一个12岁的澳大利亚儿童能够使用电视、收音机、互联网，他们比1769年的英国儿童对这个世界有更为深刻的认识。”[10]我国有反对者还认为:“在没有相关科学验证的情况下，假定罪错未成年人心智不成熟本身也可能是一种悖论，或者说，这种假定并不一定获得了实践验证。”[11]但其实，恰恰有教育科学的实验证明，未成年人即便是对行贿罪这一法定犯的违法性也都能够有所认知进而反对该犯罪，北京师范大学发展心理研究所教授寇彧，曾经对北京市户籍儿童青少年、普通学校流动儿童青少年、打工子弟学校流动儿童青少年，共1046人(小学组平均年龄10.21岁，初中组平均年龄13.38岁)，采用假设情境问卷法，就实验对象对于行贿罪的认知和认同展开调研，结果发现，所调研的儿童青少年对行贿基本上能作明确判断，且不认同行贿行为。[12]由此推知，至少存在与认为“14周岁以下未成年人完全不具备刑事责任能力”的观念相抵牾的论据。退一步说，承认部分14周岁以下未成年人具有一定的刑事责任能力，进而对其有条件地引入并适用“恶意补足年龄”制度，可能更符合实际情况。

　　(二)当前我国民众的安全感和对不法行为的耐受力下降

　　应该说，未成年人犯罪刑事政策与社会整体安全形势以及民众对于不法行为的感受是分不开的。整体安全形势越差，民众对不法的恐慌和忍耐性就越低，进而愈加仰赖刑法的保护功能发挥。以美国为例，在20世纪80年代，美国经济衰退，犯罪率激增，民众对犯罪充满了焦虑。据统计，当时有20%左右的美国白人一直担心被谋杀，42.8%的黑人和47%的拉美裔则一直担心被袭击。[13]其中青少年犯罪也十分严重，14～17岁青少年犯凶杀案的数量从1985年的每10万人中有7人增长到1994年度的19.1人，增加了172%。[14]由此，美国进入了严打时期，美国纽约更是实施了“零容忍”政策，在公共场所的任何轻微违法，也要对之严厉制裁。在这种形势下，美国的未成年人刑事政策也开始向惩罚主义转向，法官们不再吝啬使用诸如“刑罚”“可责性”等术语，并强调应追究问题少年犯罪与偏差行为的犯罪本质。[15]当然，20世纪90年代中期以后，美国未成年人刑事政策开始部分回归至之前的福利政策，有学者认为，目前的美国未成年人犯罪政策是在以前的福利政策和严苛政策之间的折中。[16]但显然已经不可能再回到福利主义的时代。

　　某种程度上说，我国目前正在经历上述美国未成年人犯罪政策的转向。具体而言，近年来我国的社会风险凸显，恶性犯罪案件和新型犯罪案件不断涌现，入罪成为主流，不管我们是否愿意承认，新罪名的设立和刑罚的强化，在客观上对不法行为的遏制起到了一定效果，也使得民众愈加仰赖刑法所创设的安全环境。进言之，晚近未成年人侵害儿童案件不时见诸报端，民众在看到这些报道时，第一反应是置身其中，担忧自己的孩子遭受同样的伤害，从而对未成年人犯罪的刑事政策形成自下而上的推动力。这里可以用对校园欺凌案件及其处理政策为例进行说明。自2014年以来，我国校园欺凌形势开始严峻，2016年11月14日至11月20日，中国教育舆情管理系统共监测到舆情评价信息14749条，其中负面信息多达8500条。在日常生活中，家长普遍担心自己的孩子在学校遭遇欺凌，教导孩子在遇到欺凌时应该如何面对的公益课堂、公众号文章、法治进校园公开课等随处可见。针对学生欺凌问题，2016年11月1日，教育部联合中央综治办、最高人民法院、最高人民检察院、公安部等部门联合发布了《关于防治中小学生欺凌和暴力的指导意见》。应该说，该指导意见的基本格调并没有恪守福利主义;相反，其中的若干语句一定程度上体现了责任理念[17]和惩罚主义观点。例如，其中规定要“开展‘法治进校园’全国巡讲活动，让学生知晓基本的法律边界和行为底线，消除未成年人违法犯罪不需要承担任何责任的错误认识，养成遵规守法的良好行为习惯”，“对早期发现的轻微欺凌事件，实施必要的教育、惩戒”，“未成年学生对他人的人身和财产造成损害的，依法追究其监护人的法律责任”，“对构成违法犯罪的学生，必要时可由政府收容教养，或者给予相应的行政、刑事处罚，特别是对犯罪性质和情节恶劣、手段残忍、后果严重的，必须坚决依法惩处”等。笔者初步预测，在目前未成年人罪案报道、民众对于不法的忍耐性、刑法的变动趋势等因素综合影响下，我国未成年人犯罪刑事政策将朝着折中福利主义和惩罚主义的方向发展。

　　(三)忽视被害人及其家人的权益，将未成年人犯罪案件的处理理想化

　　单纯福利主义的未成年人犯罪刑事政策，抱有一种对于教育矫正的理想化态度，似乎将李斯特的“矫正可以矫正者”理解成了“所有犯罪未成年人均可矫正”。正如有学者所言:“在某种程度上，相当一部分学者走向了一条过犹不及的道路，似乎无论对未成年人违法犯罪采取何种宽缓的司法处置措施都不为过。特别对于学界而言，似乎只有对罪错未成年人采取仁慈的态度才是‘政治正确’的事情。对未成年违法犯罪采取稍微严厉的司法处遇，都有可能被斥之为严苛。”[18]但实际上，在关注未成年人犯罪的事实时，我们的眼光更多时候集中在了“犯罪”的未成年人身上，认为犯罪的未成年人本身也是“受害者”，可一旦我们转移视角，就会看到恶性行为所导致的真正受害者———遭受犯罪侵害的被害人，正是因为其存在，从而使得单纯的教育矫正措施难言公正。一直以来犯罪都被认为是对国家刑事法律的违反，需要加害人对国家进行答责，但对于被害人及其家人而言，犯罪在某种意义上更是一种需要加害人满足精神和物质损害的个人事件。遗憾的是，被害人一直在国家处理犯罪的架构中处于被忽视的地位，正如有学者所言:“犯罪被害人协助的历史是一个被疏忽、再次被害、剥削和政治上操纵的历史。它也是一个不信守承诺、无法满足被害者需要、没有实现他/她们的期望以及导致被害者挫折和疏离的历史。”[19]这种状况在未成年人犯罪案件中，尤其如此，如果在这些案件中，被害人是成人，那么，除非被害人与加害人有近亲的家庭伦理关系(例如，司法实践中曾发生的未成年人弑母或杀害奶奶、外婆等案例)，否则这些案件中的被害人基本不会被社会所关注。但问题在于，如果案件中的被害人同样是未成年人的话(考虑到未成年加害人的加害能力，被害人同样是未成年人的情况更为常见)，那么，所谓“儿童利益最大化”究竟应如何理解?是否也及于被害的儿童?实际上，被害人最期待被满足的需求“希望能被公平及尊敬地对待”与“希望得到情绪上的回复及道歉”，[20]未成年被害人及其家人可能都没有被真正享受过，例如，不论是我国《刑法》《未成年人保护法》还是《预防未成年人犯罪法》中，都没有规定未成年加害人及其监护人要向被害人和其家属“赔礼道歉”，在2019年10月20日发生的“大连13岁男孩杀死10岁女童案”中，截止到2020年5月9日被害女童家长提起的民事诉讼开庭，被告人蔡某某及其家人都没有出面，甚至从没有和王某父母联系，没有表示最基本的歉意，更没有对其进行任何经济赔偿。开庭时，被告蔡某某没有出庭，蔡某某父母也没有出庭，对方也没有委托代理人，法庭进行了缺席审理。[21]

　　其实，如果说在已达刑事责任年龄的案件中，加害人由于希望通过赔礼道歉、赔偿获得被害人及其家属谅解，进而在判决中被从轻或减轻裁量，因此会积极进行赔礼道歉、经济赔偿的话，那么，在加害人未达刑事责任年龄的案件中，则很难通过制度性的机制获得，可能只能依靠所谓的“良心”，原因在于，未成年加害人不存在承担刑事责任的问题，且一旦赔礼道歉，将意味着加害者的监护人承认自己的监护存在失职，进而对可能进行的民事诉讼不利。实际上，“赔礼道歉可以释放被害人的报复情绪，同时也可以避免争执的扩大或升高。道歉承认自己的错误，承担了责任，表达后悔与悔恨，因此，也解放了过去。”[22]其实，如果对上述被害人最为关切的需求都没有基本的制度保障，也很难说当下福利主义的未成年人犯罪政策是正义和有效的。换言之，不能只聚焦于对犯罪未成年人的教育矫正这一特殊预防，还要关注被害人的基本权益，否则既难以使民众在案件办理中感受到公平正义，也不能平复被害人及其家属的报复情绪，从而失之于一般预防的目的。

　　四、融惩罚和教育于一体的宽严相济未成年人犯罪刑事政策之构建

　　我国当下“教育为主，惩罚为辅”的未成年人犯罪刑事政策，从表面上看，既针对了未成年人的特征，强调了教育的作用，又面面俱到，不排斥惩罚。但其实存在以下问题:第一，将惩罚与教育当作是两个完全异质的方法，人为地将这两者对立起来;第二，在政策和规范层面刻意“积极强调教育，消极乃至规避惩罚”的做法，导致司法实践中普遍存在“积极开展教育，消极运用惩罚”“教育万能，惩罚无用”“要创新，看教育”“教育是政治正确，惩罚属观念陈旧”的观念，这似乎过犹不及;第三，无视我国宽严相济的基本刑事政策，将未成年人犯罪一概当作应“从宽”处理的犯罪类型。针对上述问题，笔者认为，我国的未成年人犯罪刑事政策应该遵循惩罚与教育一体化政策和宽严相济刑事政策，即是说，应在前者的基础上进行宽严有别的区分对待。

　　(一)惩罚犯罪未成年人在不同刑法流派中的正当性

　　首先，惩罚亦是一种教育，不应该将其与教育对立起来。有学者指出:“我国现行违法未成年人刑事政策似乎过于低估了惩罚，片面强调了教育矫治的作用，或者说颠倒了两者的主次位置。”笔者虽然对该论者所言的要从“过分重视教育矫治转变为强调惩罚”[23]的观点持保留态度，但赞同其所说的，目前的未成年人刑事政策确实过分低估了惩罚的作用。实际上，对于犯罪未成年人的惩罚，无论是在刑事古典学派那里还是在刑事新派的理论中，都具有正当性。

　　刑事古典学派坚持道义责任论，认为既然人有选择行为的自由意志，竟避善从恶而犯罪，从道义的立场上，就不能不使行为负担责任。而责任的范围，则限定在其主观罪过范围之内。完全不负刑事责任人的行为之所以不构成犯罪，不能惩罚之，就在于其行为不被认为是基于自由意志的选择，即不具有主观罪过性。但问题是，为什么要假定低于某个年龄点的人都不具有辨认和控制能力呢?事实上，无论是通过教育实验还是对个案的媒体报道，我们都能较为清晰地看到情况并非如此。显然不能将原因归结为其不具有主观罪过性，这存在循环论证的弊病。张明楷教授在反对“恶意补足年龄”制度时指出，这种假定是基于刑事政策原因的法律拟制，是为了保持刑法的安定性。[24]但在个案中，未成年行为人一旦表现出较为明显的基于其自由意志所展现的主观恶性时，如果一味强调所谓的安定性，是否会有损刑法的公正性呢?退一步而言，至少也要对刑法的公正性与安定性价值进行对比衡量。即是说，在刑事古典学派的理论中，难以证成完全不负刑事责任年龄之设置的正当性，进而不能够一概否认惩罚的正当性。

　　而刑事新派所主张的犯罪决定论，认为未成年人犯罪是受家庭、学校和社会影响的结果，而非自由意志的选择。另外，刑事新派认为未成年人不具有刑罚的适应力，因此，没有必要对之动用刑罚。例如，有学者认为:“一个犯罪的产生，除了加害人与被害人之间的因素外，环境等其他因素也很重要。尤其是年幼少年的恶行，表面上是其所为，但实际上是因为社会福利、保护、教育没有做好，让他做刑罚报应的牺牲品，其正当性值得质疑。”[25]但问题是，同样不能先验地假定必然存在家庭、学校和社会的责任。[26]事实上，在很多未成年人犯罪案例中，并不存在或并不明显地存在监护人、学校和社会、国家的过错。甚至在有些案例中，家长和老师还给犯罪未成年人提供了相对更为良好的成长环境。退一步说，即便承认在未成年人犯罪案件中，均存在这些主体的过错，但显然不是每个案件中的主体过错及其程度都一样，如果抽象地概而论之，可能失之正当。笔者认为，上述主体的究竟有无过错、过错程度如何，应当成立专门调查小组，尽量精确地反映在其社会调查报告或人格调查报告当中。另外，如果不具体地确定针对何种年龄段的未成年人、适用何种惩罚的方法，就笼统地说未成年人不具有适刑能力的观点，似乎也缺乏科学的支撑。

　　(二)积极一般预防与惩罚犯罪未成年人的正面意义

　　对于犯罪的未成年人而言，让其从自己的犯罪行为中感受到痛苦(而暂且不问是否是刑罚)，有其正面意义。应该说，惩罚并非目的，也不是单纯为了发挥威慑其他潜在未成年犯罪人的消极一般预防目的，这样可能会招致将未成年人当作工具的批评。[27]而是为了实现积极的一般预防的目的。积极的一般预防理论认为:“刑罚的意义在于维护民众对法规范有效性的信赖。法规范具有普遍适用效力，是社会交往的基本前提，能够惠及每一个参与社会生活的人格体。但法规范不会自动执行，因为总会有人尝试‘搭便车’，享受法规范所保障的社会生活的利益，同时又不承担尊重法规范的义务，因此，法规范的有效性只能依赖外部的强力来推行。所以，国家采取措施维持民众对规范有效性的信赖。”[28]应该说，未成年人置身于社会交往中的深度和广度并没有成年人深入、全面，对于犯罪未成年人而言，其社会交往图示更是存在这样或那样的主客观缺陷，而单纯的教育矫正，试图使其认识到自身行为的错误，往往并不起效。例如，对于有盗窃恶习的未成年人甲，民警每次苦口婆心的道德说教，让其改恶从善，很可能竹篮打水一场空。因为盗窃后的获利对甲来说，才是真实的“正”刺激，而“偷东西是不好的习惯”这一说教，对于甲和其他虞犯儿童而言，除了一再重申处于彼岸的道德样本以外，对其现有的有缺陷的社会交往图示，并没有什么实质性的弥补。当然，不排除甲经过教育，尝试改掉了盗窃陋习，从而获得了周围人的信任并与之正常交往，使得甲感到这些正面激励比盗窃更有意义，但这一过程往往时间漫长，且究竟何种获得对于甲而言更为重要，也难以确定。这就是为什么很多未成年人盗窃犯让派出所民警感到束手无策的原因，似乎只有等其达到了刑事责任年龄，再与之“算总账”(有研究未成年犯罪问题的学者称这种做法为“养猪”)。但如果对甲施之惩罚，使其与其他虞犯儿童不得不确证“不得盗窃”才是一种正常的，由法规范所确定的有效交往图示，无疑是采用积极的方法，直接纠正了甲本身存在的有缺陷的交往图示。如果再配合向其展示正常的交往图示所能够给其带来的友爱、尊重等正面的价值的话(即教育矫正的过程)，可以预料，甲改过从善的可能性更大。基于此，笔者主张将惩罚当作是一种积极确认法规范的有效性，进而弥补行为人有缺陷的交往图示的教育方式，即积极运用惩罚，使之与教育相辅相成，真正融为一体。

　　(三)建构融惩罚与教育于一体的宽严相济未成年人犯罪刑事政策

　　当然，此处的惩罚并非一定要求是刑罚方法。进言之，笔者主张根据宽严相济刑事政策，建构从有限的刑罚措施到融入进行为人日常生活当中的惩罚之轻重有序的体系。应该说，宽严相济刑事政策是我国基本刑事政策，当然能够且应当在未成年人犯罪领域适用，但由于长期以来，未成年人犯罪政策领域似乎形成了不能谈“严”的噤声局面，导致未成年人犯罪整体被当作“从宽”的类型。某种意义上说，这种局面恰恰是导致目前制裁机制失效的原因，正如有学者所言:“正是由于我国长期以来‘教育高位阶设置’为模式的违法未成年人刑事政策导致了未成年人制裁矫治机制的失效。”[29]事实上，宽严相济刑事政策中的“宽”和“严”是相对性的，其根据是行为的社会危害性与行为人的人身危险性，而不存在根据行为人的身份所做的绝对性的区分。换言之，不能只根据某一类犯罪主体的特定身份，而对其全部一律从宽或从严处理。基于此，本文认为，应根据未成年人所犯罪行的社会危害性和行为人的人身危险性大小，进行分类处理。

　　第一，对实施特定重罪的12～14周岁未成年人，有条件地引入恶意补足年龄制度。恶意补足年龄规则是英美法系国家在长期实践中探索出来的制度，1338年，英国颁布一项法案，规定7周岁以上儿童推定为无刑事责任能力，但该推定可通过证明具有恶意而推翻。17世纪，英国将恶意补足年龄规则适用的上限确定为14周岁。经过近700年的发展，该制度已经形成了较为成熟、完整的体系结构，并被印度、马来西亚、新加坡等国家所引入，取得了较好的成效。近年来围绕恶意补足年龄制度的引入问题，我国的分歧意见较多。反对论者可能存有以下两方面的疑虑:一是认为这是英美法系的制度，我国传统上属于大陆法系国家，会因诉讼模式的不同，而无法适用。但其实我们也有陪审员制度，能够发布典型案例，且我国《刑法》中本来就有主观的违法要素判断，对于犯罪动机的认定在司法实践中一直都在进行，法官判断起来并非难事。进言之，对于恶意的认定，控方可以收集齐全用以证明存在恶意的相关事实材料，主要包括心理测试结果、警方的质询、类似犯罪的前科、犯罪前后的行为表现(如杀人后藏尸、嫁祸他人)、与受害者的关系及受害者受伤表征等等，并呈交法庭，由法庭综合考量各方面因素，对该未成年人的恶意进行认定。二是担心该制度可能会被滥用。但既然我国《刑法》规定14～16周岁的未成年人犯罪都只限于几类特别严重的犯罪，那么，补足年龄的犯罪人当然也限制在这个范围内，甚至罪名范围可以更少些，且可以把审级提高到高法或最高法，把最高刑设置为10年有期徒刑。经过这些关卡，应该说，恶意补足制度的适用质量是能够得到保障的。

　　第二，激活工读学校，并将收容教养制度中的相关措施融入其中。应激活并重新设计当前的工读学校，以应对未达刑事责任年龄，但又犯有严重罪错行为的未成年犯罪人。如上所述，当前我国的工读学校存在城乡分布不均、入学条件严苛、毕业出路狭窄、教学手段单一等弊端，但由于其存在一定力量的专门师资，较之于收容教养可能更利于学员的教育改造。而当前的收容教养制度则存在于法无据、执行机构杂乱(有些收容教养的学生本来就送到工读学校执行)、重收轻教、收容年限较短等问题。本文建议废止收容教养制度，将其中的习艺性劳动制度融入工读学校当中(当然，要摒弃单纯创收性劳动或纯消耗体力性劳动)，并提高工读学生的在校期限，以实现融惩罚与教育于一体的目的。

　　第三，进一步明确和强化学校教师的责罚权以及未成年人的监护人之监护责任，以应对轻微触法的未成年犯罪人。2019年6月23日发布的《中共中央、国务院关于深化教育教学改革全面提高义务教育质量的意见》指出，要“制定实施细则，明确教师教育惩戒权”。应该说，教师惩戒权的明确对于轻微触法未成年人的教育和惩罚非常重要，其能够较好地融惩罚于日常教育当中，对于去除轻微触法少年的恶习，具有不可替代的作用。另外，应强化监护人的职责，在《刑法》《未成年人保护法》和《预防未成年人犯罪法》中明确规定如果监护人监护不力，给被害人造成伤害或损失的，应对监护人适用类似于《刑法》第37条中规定的“予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失，或者由主管部门予以行政处罚或者行政处分”等法律条款。另外，对于严重违反抚养教育义务导致未成年人形成犯罪之倾向的监护人，在时机成熟时，可以考虑设立如《德国刑法典》第171条规定的“违反照顾与教养义务罪”，即重大违背对未满十六岁之人照顾或教养义务者，致该受照顾教养之人因而承受重大损及其身心发展之危险、使其可能形成犯罪倾向，或恐需从事性交易者，处三年以下有期徒刑或罚金。

　　第四，就完全负刑事责任年龄的未成年犯罪人而言，如果其罪行轻微且人身危险性较小，可以适用从宽政策，对之免除刑罚处罚，判处其非刑罚措施，并增加社区矫正和禁止令的适用。而对于犯有重罪且人身危险性大的未成年犯罪人来说，《刑法》中规定的应当减轻的量刑情节可能失之过宽，可以只限于从轻裁量，而不得减轻。对此，建议将我国《刑法》第17条第3款“已满十四周岁不满十八周岁的人犯罪，应当从轻或者减轻处罚”的规定，修改为“已满十四周岁不满十八周岁的人犯罪，其中罪行较轻且人身危险性较小的犯罪人，应当从轻、减轻或者免除处罚。可同时适用社区矫正或者禁止令。对于罪行严重且人身危险性较大的犯罪人，应该从轻处罚。”

　　注释：

　　[1] 参见苑宁宁:《以儿童利益最大化为原则加强未成年人法律保护---“检察视角:未成年人保护法、预防未成年人犯罪法的修改与完善”研讨会观点综述》，载《人民检察》2019年第18期，第32页。

　　[2] 张美英:《论现代少年司法制度---以中、德、日少年司法为视角》，载《青少年犯罪研究》2006年第5期，第61页。

　　[3] 靖力:《涉罪未成年人帮教任重道远“社会观护帮教”概念逐步流行》，载检察日报网，http://news.jcrb.com/xwjj/201811/t20181107_1923465.html，访问时间:2020年6月15日。

　　[4] 例如，2020年5月27日蓝田县发生的四名小学男生在男厕性侵一名13岁女生的事件，该四名男生随即由公安机关送至西安市工读学校就读。2019年10月20日大连市发生的13岁男孩杀害10岁女童事件，即对该男孩进行了收容教养。

　　[5] 于辉:《我国工读学校的发展困境和未来出路》，载《少年儿童研究》2020年第4期，第31页。

　　[6] 以对一次媒体采访北京门头沟工读学校的情况为例，该校拥有35名教职工的学校，但截止到2014年仅有2名学生。在校上课的学生更是只有1名，而在采访当日，这名学生早上没过多久因为裤子破了个洞，老师也让他回了家。参见《北京工读学校生源荒:“门头沟工读学校”仅剩2名学生》，网址为:https://www.guancha.cn/Education/2014_05_26_232698_s.shtml，访问时间2020年6月15日。

　　[7] 彭慧琴:《工读学校为什么还不关门?》，载中新海南网，http://www.hi.chinanews.com/hnnew/2006-05-25/41457.html，访问时间:2020年6月15日。

　　[8] 王昱倩:《大连杀女童凶手被收容三年警方称是法律框架内最严措施》，载凤凰网2020年6月1日，https://gentie.ifeng.com/c/comment/7r8ILC9juIK，访问时间:2020年6月14日。

　　[9] 在2019年全国两会上，全国人大代表、重庆市谢家湾小学校长刘希娅等30名人大代表联名提交了关于修订《中华人民共和国未成年人保护法》的议案。建议将我国刑法所规定的未成年人刑事责任年龄下限降低到12周岁;同时调整相对负刑事责任年龄为12周岁到14周岁，已满12周岁不满14周岁的未成年人，只对性质极其恶劣的犯罪行为承担刑事责任;相应的调整完全负刑事责任年龄为14周岁。参见吴敏婷:《全国两会30名代表联名建议:未成年人刑责年龄降至12岁》，载腾讯网，https://xw.qq.com/cmsid/20190321A0HLIU00?f="newdc。2020年5月的全国两会上，全国人大代表、广东省律师协会会长肖胜方拟提交议案，建议以修正案的形式对刑法第十七条第二、三款作出修改，调整我国未成年人刑事责任年龄的起点，从原来的十四周岁下调为十三周岁。全国人大代表谭平川建议下调刑事责任年龄，将现行刑法中的最低刑事责任年龄从十四周岁降低到十二周岁，将完全负刑事责任的年龄从十六周岁调整为十四周岁，以更好地维护社会公平公正。参见王淳:《全国人大代表谭平川:建议将最低刑事责任年龄从14周岁降低到12周岁》，载搜狐网2020年6月1日，https://www.sohu.com/a/397595378_120388781，访问时间:2020年6月15日。

　　[10] By Stephen Scarlett,see Gregor Urbas,The Age of Criminal Responsibility,Trend&Issues in Crime and Criminal Justice,Nov,2000．

　　[11] 宋远升:《从仁慈少年司法到适当少年司法---以校园暴力或低龄犯罪频发为切入点》，载《青少年犯罪问题》2016年第5期，第10页。

　　[12] 寇彧:《北京市三类儿童青少年对行贿的认知发展》，《北京社会科学》2012年第6期，第79页。

　　[13] [英]诺南帕迪森:《城市研究手册》，郭爱军等译，格致出版社2009年版，第285页。

　　[14] 同上注，第283页。

　　[15] 转引自张鸿巍:《美国未成年人检察制度》，载《国家检察官学院学报》2011年第3期，第151页。

　　[16] See Martin L.Forst,Martha-Elin Blomquis:t“Cracking Down on Juveniles:the Changing Ideology of Youth Corrections”,Notre Dame Journal of Law,Ethics and Public Policy 1991.5 NTDJLEPP.P.375．

　　[17] “所谓少年责任理念，就是少年司法制度的主要任务在于使少年对其不法行为后果承担认知、消除甚至接受惩罚的义务。与以往少年保护理念强调少年利益和行为人的人格特征相比，责任理念更加关注少年的行为和后果特征，强调社会、社区的安全、利益以及对受害人的保护和补偿。”(参见赵国玲、王海涛:《少年司法主导理念的困境、出路和中国的选择》，载《中州学刊》2006年第6期，第66页。)

　　[18] 宋远升:《从仁慈少年司法到适当少年司法---以校园暴力或低龄犯罪频发为切入点》，载《青少年犯罪问题》2016年第5期，第9页。

　　[19] 许春金:《控制理论与修复式正义---人本犯罪学》，三民书局出版社2010年版，第415页。

　　[20] 同上注，第418、420页。另外，还包括“被害者需要能采纳他们观点的非正式程序”“被害者需要更多有关他们案件处理情形及结果之资讯”“被害者希望能有机会参与他们案件的处理”“被害者希望得到物质的回复”等。但由于我国职权主义诉讼模式，这几点其实也没有被很好地贯彻。

　　[21] 李文滔、罗丹妮:《13岁男孩杀10岁女孩案民事诉讼开庭被告方无人出庭》。载中华网，https://news.china.com/socialgd/10000169/20200509/38197711_all.html，访问时间:2020年6月13日。。

　　[22] 许春金:《控制理论与修复式正义---人本犯罪学》，三民书局出版社2010年版，第420页。

　　[23] 王志远、杜延玺:《“教育”与“惩罚”之间的良性协调---我国违法未成年人刑事政策检讨》，载《中国青年研究》2012年第2期，第40页。

　　[24] 参见张明楷:《刑法格言的展开》，法律出版社1999年版，第174、175页。

　　[25] 祁堃、孙萍:《降or不降?未成年人刑责年龄之观》，载澎湃网2020年6月5日，https://www.thepaper.cn/newsDetail_forward_7146694，访问时间:2020年6月13日。

　　[26] 在今年年初，笔者观看了黎巴嫩、法国和美国联合拍摄的影片《何以为家》。不可否认，如果国家战乱不断，无力为未成年人创造安全、稳定的生存与教育环境，社会和家庭很容易对儿童置之不理，生而不教。那么，毫无疑问，未成年人犯罪的刑事政策与司法裁判在制定时，就理应考虑这一点，而作出相应的责任克减和退免。但在我国，上述影片中的情形显然是不存在的。不能说父母平时工作较忙，很少与儿童谈心，或学校老师只顾学习，疏于素质教育，就认为相应案件中是家庭、学校“制造了”犯罪的未成年人，因而责任在家庭和学校。

　　[27] 当然，从惩罚所客观发挥的功能角度看，有福建未检部门的检察官在与作者的交流中谈到，其在办理的一系列犯罪案件中发现，惩罚一名犯罪的未成年人，确实能够起到对其他未成年同案犯的震慑作用。

　　[28] 陈金林:《从等价报应到积极的一般预防---黑格尔刑罚理论的新解读及其启示》，载《清华法学》2014年第5期，第156页。

　　[29] 王志远、杜延玺:《“教育”与“惩罚”之间的良性协调---我国违法未成年人刑事政策检讨》，载《中国青年研究》2012年第2期，第40页。