75号咖啡 ｜ 依法严惩性侵未成年人犯罪 保护未成年人健康成长

　　法律沙龙

　　刑法修正案（十一）

　　性侵害未成年人犯罪修改对比

　　修改前

　　修改后

　　第二百三十六条【强奸罪】以暴力、胁迫或者其他手段强奸妇女的，处三年以上十年以下有期徒刑。

　　奸淫不满十四周岁的幼女的，以强奸论，从重处罚。

　　强奸妇女、奸淫幼女，有下列情形之一的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑：

　　（一）强奸妇女、奸淫幼女情节恶劣的；

　　（二）强奸妇女、奸淫幼女多人的；

　　（三）在公共场所当众强奸妇女的；

　　（四）二人以上轮奸的；

　　（五）致使被害人重伤、死亡或者造成其他严重后果的。

　　第二百三十六条【强奸罪】以暴力、胁迫或者其他手段强奸妇女的，处三年以上十年以下有期徒刑。

　　奸淫不满十四周岁的幼女的，以强奸论，从重处罚。

　　强奸妇女、奸淫幼女，有下列情形之一的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑：

　　（一）强奸妇女、奸淫幼女情节恶劣的；

　　（二）强奸妇女、奸淫幼女多人的；

　　（三）在公共场所当众强奸妇女、奸淫幼女的；

　　（四）二人以上轮奸的；

　　（五）奸淫不满十周岁的幼女或者造成幼女伤害的；

　　（六）致使被害人重伤、死亡或者造成其他严重后果的。

　　第二百三十六条之一【负有照护职责人员性侵罪】

　　对已满十四周岁不满十六周岁的未成年女性负有监护、收养、看护、教育、医疗等特殊职责的人员，与该未成年女性发生性关系的，处三年以下有期徒刑；情节恶劣的，处三年以上十年以下有期徒刑。

　　有前款行为，同时又构成本法第二百三十六条规定之罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。

　　第二百三十七条 【强制猥亵、侮辱罪】以暴力、胁迫或者其他方法强制猥亵他人或者侮辱妇女的，处五年以下有期徒刑或者拘役。

　　聚众或者在公共场所当众犯前款罪的，或者有其他恶劣情节的，处五年以上有期徒刑。

　　【猥亵儿童罪】猥亵儿童的，依照前两款的规定从重处罚。

　　第二百三十七条 【强制猥亵、侮辱罪】以暴力、胁迫或者其他方法强制猥亵他人或者侮辱妇女的，处五年以下有期徒刑或者拘役。

　　聚众或者在公共场所当众犯前款罪的，或者有其他恶劣情节的，处五年以上有期徒刑。

　　【猥亵儿童罪】猥亵儿童的，处五年以下有期徒刑；有下列情形之一的，处五年以上有期徒刑：

　　（一）猥亵儿童多人或者多次的；

　　（二）聚众猥亵儿童的，或者在公共场所当众猥亵儿童，情节恶劣的；

　　（三）造成儿童伤害或者其他严重后果的；

　　（四）猥亵手段恶劣或者有其他恶劣情节的。

　　content

　　本期目录

　　一、背景意义解读：如何正确理解立法意图和目的？

　　二、法定刑升格：强奸罪加重处罚条款如何把握？

　　三、特殊职责要求：如何把握负有照护职责人员性侵罪？

　　四、猥亵儿童罪：法定最低刑改为有期徒刑VS取消从重处罚情节，修订前后孰轻孰重？

　　

　　本期召集人 黄冬生

　　长宁区检察院副检察长

　　性侵害未成年人犯罪受到社会广泛关注，尤其是一些恶性案件，引起社会极大愤慨。《刑法修正案（十一）》及时回应社会关切，对强奸罪、猥亵儿童罪进行了修改和完善，并增加了负有照护职责人员性侵罪，加大了对性侵害未成年人犯罪的打击力度，对于震慑此类犯罪、保护未成年人健康成长具有重大意义。在相关司法解释出台前，如何准确理解与适用对司法实践至关重要。今天的“75号咖啡·法律沙龙”主要对修改及增加的条文进行解读，预判实践中可能出现的情形，做好司法应对。

　　

　　一、背景意义解读：如何正确理解立法意图和目的？

　　本期召集人 黄冬生

　　长宁区检察院副检察长

　　近年来，对性侵害未成年人犯罪的立法和司法政策先后作出调整，呈现出不断织密刑事法网、加大对性侵害未成年人犯罪惩治力度的鲜明导向。为了准确理解法律条文，更好地指导司法实践，我们先来剖析一下此次修改的立法背景和目的。

　　李翔

　　华东政法大学教授、博士生导师

　　涉性侵害未成年人犯罪条款修订主要体现了三个立法意图：第一，回应社会关切。涉性侵害未成年人犯罪案件一旦发生，社会影响都比较大，社会关注度也比较高。增设相关罪名、完善相关法条是对社会呼吁严惩性侵害未成年人犯罪的回应。第二，贯彻对未成年女性特殊保护的公共政策。如增设负有照护职责人员性侵罪，提升未成年人性承诺年龄到16周岁。增设负有照护职责人员性侵罪并非首创，很多国家和地区的法律都有类似表述，主要还是考虑到负有照护职责人员在精神和心理上对被照护人形成了长期的优势地位，在这种情况下，提升被照护人员的性承诺年龄有利于对未成年女性的保护。又如，强奸罪对奸淫不满十周岁的幼女或造成幼女伤害作为法定刑升格条件，充分考虑到不同的年龄阶段对性侵害的承受力和认知等方面的差别，符合未成年人分段、阶梯式保护的理念。第三，贯彻轻者更轻，重者更重的立法政策。如相关三个条文的法定刑都进行了调整，对“情节恶劣”等概括性词汇进一步具体化，有利于准确判断。针对理论和司法实务界已经形成共识的属于“情节恶劣”的行为明确列了出来，同时保留了兜底性概括性条款。

　　

　　本期召集人 黄冬生

　　长宁区检察院副检察长

　　立法的目的是严惩性侵害未成年人犯罪，相关条文是如何体现这一刑事政策的？

　　钱叶六

　　华东师范大学法学院教授、博士生导师

　　主要体现在罪名增设和明确规定加重处罚情节方面。第一，增设负有照护职责人员性侵罪，体现对被照护人员的特殊保护。第二，增设、明确奸淫幼女、猥亵儿童的加重处罚情节，主要包括三种情形：一是在公共场所当众奸淫幼女；二是奸淫不满十周岁的幼女或者造成幼女伤害的；三是明确猥亵儿童加重处罚的情节，比如多人或多次，造成伤害或其他严重后果，猥亵手段恶劣或者有其他恶劣情节等，有利于解决因为规定不明导致的司法实践中理解不一、同案不同判的问题，能够更好地体现从严、统一和公正。

　　

　　本期召集人 黄冬生

　　长宁区检察院副检察长

　　本次立法有个特殊性，就是对强奸幼女、猥亵儿童犯罪新增了加重情节的规定，其实是对原有的“情节恶劣”加重情节予以细化，提示司法者，而不是创设新的加重类型。那么对于发生在新法生效前的行为，能否根据新法具体列举的加重情节来予以加重处罚？例如在新法生效前奸淫不满十周岁的幼女，新法生效后处理的话，可否对其适用十年以上的加重法定刑？是否违反从旧兼从轻原则？是否可以认定为旧法规定的情节恶劣？

　　李翔

　　华东政法大学教授、博士生导师

　　如果一个行为发生在3月1日前，符合强奸罪、猥亵儿童罪新增加的加重处罚情节，那么，适用法条时应适用原条文关于“情节恶劣”的规定，现文本列明的情形是对原条文的提示而不是创设，引用新条文会造成溯及既往的混乱。同时，要用严惩这一刑事立法政策检验法律适用的科学、合理性，如果适用新条文后结果比原来还轻，司法者就要注意检验是否存在法律条文适用不当的可能。

　　钱叶六

　　华东师范大学法学院教授、博士生导师

　　猥亵儿童和奸淫幼女加重情节有两种规定方式。一是继受原来的规定。如“在公共场所当众猥亵儿童”，修订前是按照强制猥亵、侮辱罪从重处罚，修订后规定在“五年以上有期徒刑”情形中。二是新增规定。这里的新增不是创设，是为了解决理解有分歧、司法不统一所做的明确规定，比如猥亵儿童多人或者多次。从这个角度看，修正案前的行为要适用旧法，符合罪刑法定原则，和新法的立法意旨也是不冲突的。

　　张华

　　上海市二中院少年家事庭法官

　　刑法第二百三十六条既有创设性质的条款，也有提示性质的条款。新增负有照护职责人员性侵罪，是创设性质，适用从旧兼从轻。第二百三十六条第（三）项、第（五）项是提示性条款；对于猥亵儿童罪，除将起刑点提高至有期徒刑外，其他规定仍属于提示性内容，调整的适用情形和修改前“其他恶劣情节”一脉相承。对这些提示性的条款，要以修正案规定为参考、结合2013年10月“两高两部”出台的《关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》（以下简称“《性侵意见》”），认定为旧法中的“加重处罚”情节，做到罪责刑相当。某种程度上看，立法发挥了司法解释的作用。

　　

　　本期召集人 黄冬生

　　长宁区检察院副检察长

　　从理论上如何看待和理解这种立法意图？

　　李翔

　　华东政法大学教授、博士生导师

　　关于刑法修订和刑法解释的关系，实践中往往会出现两个方面的问题：第一，立法程序漫长复杂，司法实践中案件往往亟待解决，司法解释相较立法，效率更高更快，这就会形成创设性司法解释。第二，抽象立法具体化，即“立法者做了司法者的事”。比如猥亵儿童罪的4种情形，原文本没有具体化导致某些情形在司法适用中理解不同，有的案件按“情节恶劣”处理，有的案件没有按“情节恶劣”处理，增加了司法上的不确定性。将理论界和实务界能够达成共识的先纳入立法当中，再加一个兜底条款，这种做法在《刑法修正案（十一）》对操纵证券、期货市场罪的修改中也可以见到。

　　

　　二、法定刑升格：强奸罪加重处罚条款如何把握？

　　本期召集人 黄冬生

　　长宁区检察院副检察长

　　如何把握第二百三十六条第（五）项“奸淫不满十周岁的幼女或者造成幼女伤害的”中“伤害”的范围和程度？

　　李翔

　　华东政法大学教授、博士生导师

　　首先要说明的是，“造成幼女伤害”，这里的“幼女”应指不满14周岁的幼女，而不是10周岁。从伤害程度看，“伤害”应为轻伤，以及针对特定身体部位的部分轻微伤。从范围看，“伤害”除了身体上的伤害，还应该包括精神伤害。精神伤害相当于身体轻伤的适用第（五）项，相当于重伤的适用第（六）项，如造成未成年人精神抑郁导致辍学的情况，适用第（六）项的“其他严重后果”，以保持修法前后的一致性。

　　张华

　　上海市二中院少年家事庭法官

　　我同意李翔教授关于“造成幼女伤害”中幼女是指不满14周岁而不是指未满10周岁的观点。根据最高法、最高检、公安部、国家安全部、司法部2014年1月实施的《人体损伤程度鉴定标准》规定，涉及到性侵具体侵害部位主要是盆部及会阴，会有阴道撕裂伤，参照规定的解释就是会阴及阴道撕裂Ⅰ度：会阴部粘膜、唇系带、前庭粘膜、阴道粘膜等处有撕裂，但未累及肌层及筋膜；如果是会阴及阴道撕裂Ⅱ度、Ⅲ度，则是重伤。结合该条第（六）项“重伤”的规定，第（五）项中的“伤害”应以轻伤为标准来确定，以及身体内部或其他部位的损伤、感染性病或精神方面的损害后果。实践中要注意的是，第（一）至（五）项的情形与第（六）项“重伤”在同一法定刑起点，要注意平衡适用。如仅造成一名被害人轻伤，宜在10至11年有期徒刑范围内处理。同时要结合轻伤各个级别、重伤各个级别做不同的协调与平衡。

　　钱叶六

　　华东师范大学法学院教授、博士生导师

　　造成幼女伤害的标准，我同意李翔教授和张华法官的观点。第（五）项列明奸淫不满10周岁的幼女处10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，如果该行为发生在2021年3月1日之前，就应适用原刑法第二百三十六条第三款第（一）项“奸淫幼女情节恶劣”来加重法定刑。另外，我认为“造成精神伤害的后果”应优先适用第（五）项，不能归入第（五）项的，如对幼女实施强奸行为，导致其父母羞辱自杀的，适用第（六）项“其他严重后果”。

　　

　　本期召集人 黄冬生

　　长宁区检察院副检察长

　　从身体伤害来看，轻伤归入第（五）项，重伤归入第（六）项，基于匹配适用的角度，有观点提出，对奸淫幼女的处罚加重了，是否要改变奸淫幼女的既遂标准？

　　钱叶六

　　华东师范大学法学院教授、博士生导师

　　通说认为以幼女为强奸对象的既遂采接触说，以已满14周岁女性为对象的强奸既遂采结合说。但也有观点认为，既遂标准不应有差别，主要有以下理由：第一，奸淫是以完成强奸行为为目的，接触阶段意味着犯罪行为没有完成。第二，接触幼女生殖器行为构成猥亵，将猥亵罪的基本行为认定为强奸既遂，不符合罪责刑相适应原则。如80年代有案例，父亲顾虑女儿名声，多次实施接触行为而不奸入，对这种行为按照多次强奸既遂，适用加重的法定刑是否合适？不无疑问。第三，从社会影响看，接触说更有利于保护幼女。如果认定为强奸未遂，对受害人来说负面影响会更小，对嫌疑人来说有利于中止犯罪。但目前传统观点和司法实践本着从严的刑事政策，仍然是坚持接触说。

　　张华

　　上海市二中院少年家事庭法官

　　早在1984年最高法、最高检、公安部《关于当前办理强奸案件中具体应用法律若干问题的解答》中就规定，与不满14周岁的幼女发生性关系，只要双方的生殖器官相接触，即应视为强奸既遂。该既遂标准确立后沿用至今。2013年司法解释清理时该解答废止，但废止的理由是年代久远、刑法有了新规定，并未改变既遂标准。后来出台的《性侵意见》亦未改变接触既遂的标准。

　　

　　本期召集人 黄冬生

　　长宁区检察院副检察长

　　第（三）项“在公共场所当众强奸妇女”之外，加了“奸淫幼女”的规定。有观点认为，修正案前实施的在公共场所当众奸淫幼女的行为应适用第（一）项“情节恶劣”，如何正确理解修改的目的和准确适用？

　　李翔

　　华东政法大学教授、博士生导师

　　刑法文本中，相同的词语在不同的刑法条文中表达的含义并不完全相同。修正案将“奸淫幼女”明确出来，就是为了解决法条理解适用产生的分歧。通过当然解释的原理，原规定“在公共场所当众强奸妇女”当然包括“幼女”，此次立法修改是注意性规定。

　　钱叶六

　　华东师范大学法学院教授、博士生导师

　　刑法解释需要运用类比思维、当然解释规则，如果在公共场所当众强奸妇女加重、而奸淫幼女不加重，这样的解释结论肯定不符合民众基本的正义观，有违刑法目的。比如，在通信工具多样化的当下，删除电子邮件能否构成侵犯通信自由，就需要运用类比解释。故，原条文的第（三）项是包括奸淫幼女的。将“奸淫幼女”明确出来，既明晰了规定，又是对修订前行为适用第（三）项最好的依据。

　　张华

　　上海市二中院少年家事庭法官

　　我也认为修正案前“在公共场所当众强奸妇女”应当包括幼女。规定“公共场所当众”作为加重情节，是因为行为人的恶意和社会危害程度通过该犯罪场所充分体现出来。而第（一）项“情节恶劣”的判断，一般是结合犯罪主体、对象、地点、手段、后果等方面进行的。实践中,我认为可以包括但不限于以下情况：对幼女负有监护、收养、看护、教育、医疗等特殊职责的人员或者与幼女具有共同家庭生活关系的人员多次奸淫幼女的；明知感染艾滋病病毒而实施奸淫，可能造成感染的；长期多次奸淫幼女的；采取可能致人重伤、死亡的残酷手段实施奸淫的，或者实施奸淫并伴有摧残、凌辱等加剧被害人身体及精神痛苦行为的；采取暴力、胁迫、药物麻醉等手段实施奸淫，或对奸淫过程摄录制作资料并传播扩散的；采取暴力、胁迫、药物麻醉等手段实施奸淫，导致幼女怀孕的；教唆、指使未成年人物色、诱骗幼女或实施其他协助，奸淫幼女二人以上或多次奸淫的；具有二次以上因强奸或猥亵犯罪分别被判三年以上有期徒刑的犯罪前科，又采取暴力、胁迫、药物麻醉等手段奸淫幼女，构成累犯的；其他恶劣情节，如采取劫持、诱骗等方式控制幼女后予以拘禁达12小时以上，其间奸淫被害人的。

　　

　　三、特殊职责要求：如何把握负有照护职责人员性侵罪？

　　本期召集人 黄冬生

　　长宁区检察院副检察长

　　负有照护职责人员性侵罪是新增罪名，如何理解和适用？

　　钱叶六

　　华东师范大学法学院教授、博士生导师

　　其一，已满14周岁不满16周岁的未成年人心理生理虽然已经开始发育，但不完全成熟，生活经验不足、社会阅历尚浅，在老师、继父、医生等负有照护职责人员面前，自我保护能力弱，该罪名的设置填补了该情形下未成年人保护的空白，是对该年龄段幼女的性自主权的特殊保护，体现了一种缓和的家长主义。其二，实践当中要对行为人的照护身份进行实质考察，不能仅仅因为行为人具备了特定的照护身份就进行定性，而要考察特定身份者是否借照护职责形成的优势地位或者便利条件实施性侵行为。如果有足够的证据表明照护者未利用其照护职责形成的优势地位，就不宜认定为本罪。

　　李翔

　　华东政法大学教授、博士生导师

　　负有照护职责人员性侵罪主要是从英美法系借鉴而来，需要把握以下几点：一是，强化对负有照护职责人员的义务要求。对已满14周岁不满16周岁的未成年人，性承诺对象不是具有照护职责的人，不构成犯罪；性承诺对象是负有照护职责的，构成犯罪，这是对负有照护职责人员的更高注意义务。二是，关于“负有照护职责人员”范围。文本中列举了“监护、收养、看护、教育、医疗”，还加了一个“等”，就是说还有“等外”解释，不能仅限于这6类。如男女朋友关系的两人，女方的女儿跟两人共同居住在一起，男方提供物质生活。这种情况下，被害人不满16周岁，双方有依赖关系，虽然不是监护、收养，但男方与女孩仍然可以形成照护职责。三是，本罪的意志表现是“同意”，如果是胁迫，那就是强奸。是否违背意志，有两种不同的判断标准，一是被害人是不是明确拒绝，如果没有明确拒绝就推定为同意；二是被害人是不是明确同意，如果没有明确同意，就判定为违背意志，打击的范围更大，保护更加严密。基于保护未成年人特殊保护的公共政策，我认为只要没有明确同意，应认定为违背意志。

　　张华

　　上海市二中院少年家事庭法官

　　其一，负有照护职责人员性侵罪完善了性处分年龄制度。14周岁以下均为无性自主意思表示能力；14至16周岁，负有监护、收养、看护、教育、医疗等特殊职责的人与之发生性关系，即使同意，也应按负有照护职责人员性侵罪处罚。其二，对行为人来说，负有特殊职责意味着行为人对被害人的年龄是明知的，故对未成年女性是否处在已满14周岁不满16周岁这一年龄段，应推定认定，以实际查证年龄确定。

　　

　　本期召集人 黄冬生

　　长宁区检察院副检察长

　　负有照护职责人员性侵罪“情节恶劣”如何认定，是否可以参照强奸罪“情节恶劣”的标准来判断？

　　李翔

　　华东政法大学教授、博士生导师

　　强奸罪的核心是违背被害人意志，在这种情况下，容易产生如当众、两人以上、造成伤害后果等“情节恶劣”的情形；而负有照护职责人员性侵罪中的被害人意志是自愿，这种情况下产生的“情节恶劣”的情形较少，实践中往往多人、多次情形较多。

　　张华

　　上海市二中院少年家事庭法官

　　负有照护职责人员性侵罪是新增设的，如何认定“情节恶劣”尚需司法实践经验的积累总结。参照已有司法实践，我认为包括以下情形：第一，两名以上被害人。最高检指导案例第42号齐某强奸、猥亵儿童案【1】，其中齐某多次奸淫两名未满12岁的幼女，被认定为奸淫幼女“情节恶劣”。第二，长期并多次对一名被害人实施。长期要求行为人在某一时间段内连续实施，且时间较长，不单单是多次。第三，结合手段、结果综合评判，如在性侵时摄录制作视听资料并传播扩散的，导致怀孕、感染性病、罹患其他严重疾病、精神受到严重伤害等。

　　

　　四、猥亵儿童罪：法定最低刑改为有期徒刑VS取消从重处罚情节，修订前后孰轻孰重？

　　本期召集人 黄冬生

　　长宁区检察院副检察长

　　此次修法将猥亵儿童罪的起刑点调至有期徒刑，同时删除了从重处罚规定。如何看这样的修订？司法实践中，猥亵儿童罪如何体现从严打击?

　　李翔

　　华东政法大学教授、博士生导师

　　立法精神和刑事政策强化了对未成年人的保护。猥亵儿童罪起刑点从拘役改为有期徒刑，从立法上宣示对这种行为要适用更高的法定刑。相应的强制措施要适用逮捕，尽管逮捕不属于刑罚，但在司法实践中具有价值引导作用。相较强制猥亵、侮辱罪，猥亵儿童罪入罪没有手段的要求，入罪门槛更低，将没有使用暴力胁迫或其他手段的行为作为基准刑，暴力胁迫或其他手段作为情节恶劣的情形，是一种从重打击的体现。

　　张华

　　上海市二中院少年家事庭法官

　　在类案同判的语境下，司法实践中体现依法从重有以下做法：一是，对于14周岁以上不满18周岁的，尽管是强制猥亵罪，但由于被害人是未成年人，应该从重处罚。二是，猥亵12周岁以下的除法定从重处罚外，年龄越小越要加重处罚，具体可分为不满7周岁特别低幼的和不满12周岁的。三是，量刑方面，如猥亵一人的，一般基准点可确定在二年至二年六个月，再根据有无法定或酌定情节上下调整。猥亵儿童一人两次的，宣告刑一般不应低于有期徒刑三年六个月。四是，行为人针对被害人带有性征意义身体部位的侵害，危害性大，应加大处罚。如果是手指等侵入下体，仅限一次，且尚未造成轻伤以上后果的，有期徒刑三年以上较为妥当。五是，针对在网络上发生的猥亵儿童案件，因其以点带面的辐射性，潜在受害面广，社会危害性更大，故量刑要酌情重于常见的猥亵犯罪。如有将被害儿童的隐私部位的照片或视频上传扩散的，应作从重情节在量刑时加重刑罚。六是，树立对性侵、猥亵儿童犯罪从重处罚的理念，另有法定从重情节的，如强奸猥亵前科，要从重，特别是同类犯罪累犯的，更应严厉惩处。

　　

　　本期召集人 黄冬生

　　长宁区检察院副检察长

　　“猥亵儿童多人或者多次”处五年以上有期徒刑，这里的“多人或者多次”是不是每人每次都达到猥亵犯罪的入罪标准，如何把握这一加重处罚情节的实质危害性标准，以确保罪刑相适应？

　　李翔

　　华东政法大学教授、博士生导师

　　我认为，其一，“多人或者多次”是不是每人每次都达到猥亵犯罪的入罪标准，要进行体系化解释。该条中的“多次”是法定刑升格条件，所以需要至少有一次构成犯罪，然后再加重处罚。其二，“多人或者多次”也不能评价为每次都构成犯罪，否则会形成罪数形态上的连续犯，没有必要单独规定为加重情节。其三，要正确解释刑法当中的“猥亵”，不能无限放大。虽然刑法没有明确规定猥亵儿童罪的手段要求，但治安管理处罚法中亦规定有对猥亵儿童行为的处罚，所以并不是所有猥亵儿童的行为都要纳入刑法的规制范围。

　　钱叶六

　　华东师范大学法学院教授、博士生导师

　　从严打击从重处罚的同时要确保罪责刑相适应。实践中如果有三次轻微的猥亵行为，肯定不能适用加重法定刑。治安管理处罚法明确规定，猥亵不满14周岁的人，处10日以上15日以下拘留。从治安管理处罚法和刑法衔接角度来看，实践中不能只要有猥亵儿童行为就一定构成猥亵儿童罪。因此，我认为此处“多人或者多次”的规定是加重犯性质，也就是说要在构成基本犯的基础上进行加重。

　　张华

　　上海市二中院少年家事庭法官

　　猥亵有行为与犯罪之分。从法的渊源看，猥亵罪源于原流氓罪的规定，而情节是否恶劣，是区分原流氓罪和一般流氓行为、流氓作风的界限所在。虽然1996年立法对原流氓犯罪构成作了分解以及法定刑降格处理，但罪与非罪的界限是清晰的。现在虽然刑法未规定强制猥亵、侮辱他人、猥亵儿童罪的构成情节，但不能将情节显著轻微、危害不大的强制猥亵、侮辱他人、猥亵儿童的行为视为犯罪。实质性危害标准要从情节和危害两方面把握，标准就是是否“情节显著轻微，危害不大”，即，如果情节不是显著轻微、危害不大的，就应当入罪处罚。

　　

　　本期召集人 黄冬生

　　长宁区检察院副检察长

　　我认为猥亵次数或者人数越多，对猥亵程度的要求可以适当降低；次数或者人数越少，对情节严重程度要求更高，要对个案进行价值判断。猥亵儿童罪第（二）项公共场所当众猥亵儿童，增加了“情节恶劣”的规定。是否意味着在公共场所当众猥亵儿童的行为，在3月1日前可以认定，3月1日后达到“情节恶劣”才能认定?怎样正确理解“情节恶劣”的规定？

　　李翔

　　华东政法大学教授、博士生导师

　　我认为这里的“情节恶劣”不是对前述情形的限定，而是强调，表示在公共场所当众猥亵儿童行为本身就是一种“情节恶劣”的行为。刑法中的强调性规定也有出现，如“两高”在《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十三条第二款，在“国家工作人员索取、收受具有上下级关系的下属或者具有行政管理关系的被管理人员的财物”后面，加了“可能影响职权行使”，这里就是一种强调。

　　钱叶六

　　华东师范大学法学院教授、博士生导师

　　我认为这里的“情节恶劣”是对在公共场所当众猥亵儿童行为构成加重犯的情节要求，可以说是对刑法关于猥亵儿童罪的加重情节的完善。实践中，公共场所当众猥亵儿童的情节程度差别很大，如一次短时间抚摸儿童臀部、胸部的行为虽然是在公共场所当众进行，但不宜认定为加重犯，因为这难以达到情节恶劣的程度。在此意义上说，在本次修法后，在公共场所当众猥亵儿童的行为必须达到情节恶劣的要求，才认定为情节加重。《刑法修正案（十一）》生效之前发生的此种行为如若未达到情节恶劣的程度，在该法生效之后处理的，不宜认定为情节加重犯。

　　张华

　　上海市二中院少年家事庭法官

　　我认为修正案针对猥亵儿童罪的加重情节是一种提示性修改。否则，会与修正后刑法第二百三十七条第二款的规定不匹配。实践中，如果在公共场所当众对儿童实施亲吻脸部、抚摸胸部等猥亵行为，持续时间短，手段、情节一般，对儿童未造成严重伤害，符合刑法第二百三十七条第三项规定，构成犯罪的，将公共场所当众作为入罪情节，处五年以下有期徒刑。当然，具有上述情况，如果针对的是儿童多人或多次实施的，或曾因强奸、猥亵犯罪被判处有期徒刑以上刑罚的，则应适用“公共场所当众猥亵儿童，情节恶劣的”条款，予以加重处罚。

　　

　　本期召集人 黄冬生

　　长宁区检察院副检察长

　　刑法第二百三十七条第二款第（三）项猥亵造成儿童伤害或者其他严重后果，是否可以参照奸淫幼女造成的伤害标准来理解？

　　李翔

　　华东政法大学教授、博士生导师

　　我认为猥亵造成儿童伤害中的“伤害”应该为轻伤以上，排除适用轻微伤，即便是针对身体特殊部位的轻微伤也不应适用，以便和后面的“其他严重后果”相匹配。而奸淫幼女中的“伤害”不排除适用针对身体特定部位造成的轻微伤。

　　钱叶六

　　华东师范大学法学院教授、博士生导师

　　我也这么认为。在五年以上十年以下法定刑的情况下，此处的“伤害”应为轻伤以上。如果是针对性器官造成的轻微伤，可以在法定刑内从重，不应跳档加重。同时，按照同类解释的规则，后面兜底的是“其他严重后果”，此处也应排除适用轻微伤。

　　张华

　　上海市二中院少年家事庭法官

　　我认为该条款与第二百三十六条第二款第（五）项是不同法定起刑点上的加重条款，法条表述类似，可以作轻伤同一理解。“伤害或者其他严重后果”应当包括：导致被害人轻伤以上的后果；导致被害人感染性病、创伤后应激障碍、精神抑郁等精神伤害；导致被害人自杀或者自残造成轻伤以上后果；导致其他与前述相当的妨害被害人身心健康的危害。

　　

　　本期召集人 黄冬生

　　长宁区检察院副检察长

　　今天各位嘉宾为我们解读了《刑法修正案（十一）》涉性侵害未成年人犯罪条文的修法背景，充分探讨了奸淫幼女加重处罚条款的适用、负有照护职责人员性侵罪的入罪标准、猥亵儿童罪从重处罚情节的把握等问题，为我们正确贯彻刑事司法政策，依法严惩性侵害未成年人犯罪，保护未成年人健康成长提供了理论和实践的有力支撑。感谢今天出席法律沙龙的各位嘉宾和同仁。

　　文稿整理：长宁区检察院 孙萍 黄帅

　　上海市检察院 祁堃        

　　黄浦区检察院 尹舒逸    

　　相关案例

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　　齐某强奸、猥亵儿童案

　　高检院第十一批指导性案例（检例42号）（节选）

　　基本案情

　　被告人齐某，男，1969年1月出生，原系某县某小学班主任。

　　2011年夏天至2012年10月，被告人齐某在担任班主任期间，利用午休、晚自习及宿舍查寝等机会，在学校办公室、教室、洗澡堂、男生宿舍等处多次对被害女童A（10岁）、B（10岁）实施奸淫、猥亵，并以带A女童外出看病为由，将其带回家中强奸。齐某还在女生集体宿舍等地多次猥亵被害女童C（11岁）、D（11岁）、E（10岁），猥亵被害女童F（11岁）、G（11岁）各一次。

　　指导意义

　　（一）准确把握性侵未成人犯罪案件证据审查判断标准

　　对性侵未成年人犯罪案件证据的审查，要根据未成年人的身心特点，按照有别于成年人的标准予以判断。审查言词证据，要结合全案情况予以分析。根据经验和常识，未成年人的陈述合乎情理、逻辑，对细节的描述符合其认知和表达能力，且有其他证据予以印证，被告人的辩解没有证据支持，结合双方关系不存在诬告可能的，应当采纳未成年人的陈述。

　　（二）准确适用奸淫幼女“情节恶劣”的规定

　　刑法第二百三十六条第三款第一项规定，奸淫幼女“情节恶劣”的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》第25条规定了针对未成年人实施强奸、猥亵犯罪“更要依法从严惩处”的七种情形。实践中，奸淫幼女具有从严惩处情形，社会危害性与刑法第二百三十六条第三款第二至四项相当的，可以认为属于该款第一项规定的“情节恶劣”。例如，该款第二项规定的“奸淫幼女多