请求权基础方法案例研习

　　请求权基础方法案例研习

　　——以“玻璃娃娃案”中未成年人的责任能力为考察重点

　　作者：吴香香（法学博士，外交学院副教授，邮箱：wxxiang2009@163.com）

　　*本文经授权发布，仅代表作者观点，不代表其供职机构及「高杉LEGAL」立场*

　　【正文】

　　请求权基础方法案例研习｜LEGAL学理

　　【注释】

　　[1]本文案情改编自我国台湾地区轰动一时的“玻璃娃娃案”，可参见台湾台北地方法院民事判决91年度重诉字第2359号，台湾高等法院民事判决93年度上字第433号，台湾最高法院民事判决94年度台上字第2347号，台湾高等法院民事判决95年度上更（一）字第6号判决。

　　[2]全面分析此案的提问方式应为：“甲父母得否以及根据何种规范向谁为何种请求？”若如此提问，根据案情，可能的请求权相对人除了乙与乙父母之外，至少还可考虑班主任丁、体育老师戊及丙高中，应予检视的请求权基础规范也不一定限于侵权。但为了避免模糊焦点论题，本文仅就甲父母针对乙与乙父母的侵权请求权得否成立予以检讨。

　　[3]全国人大常委会法制工作委员会民法室编：《<中华人民共和国侵权责任法>条文说明、立法理由及相关规定》，北京大学出版社2010年版，第124-125页；最高人民法院侵权责任法研究小组编著：《<中华人民共和国侵权责任法>条文理解与适用》，人民法院出版社2010年版，第236-237页；张新宝：《侵权责任法》，中国人民大学出版社2013年版，第125-129页；杨立新：《侵权责任法》，法律出版社2011年版，第222-227页；程啸：《侵权责任法》，法律出版社2011年版，第280-288页。亦有学者尝试以区别于通说的进路对此规范进行合理化解释，参见薛军：“走出监护人‘补充责任’的误区——论《侵权责任法》第32条第2款的理解与适用”，《华东政法大学学报》2010年第3期，第114-122页；朱岩：《侵权责任法通论·总论·上册：责任成立法》，法律出版社2011年版，第322-331页。

　　[4]全国人大常委会法制工作委员会民法室编：《<中华人民共和国侵权责任法>条文说明、立法理由及相关规定》，北京大学出版社2010年版，第124页。解释论上与此理解相似者如，张新宝：《侵权责任法》，中国人民大学出版社2013年版，第126页。

　　[5]最高人民法院侵权责任法研究小组编著：《<中华人民共和国侵权责任法>条文理解与适用》，人民法院出版社2010年版，第236页。

　　[6]吊诡的是，在解释《侵权责任法》第6条时，人大法工委又认为对于过失的判断，“无民事行为能力人或者限制民事行为能力人的行为标准通常低于一般人的行为标准”，参见全国人大常委会法制工作委员会民法室编：《<中华人民共和国侵权责任法>条文说明、立法理由及相关规定》，北京大学出版社2010年版，第22页。

　　[7]Erwin Deutsch, Allgemeiners

　　Haftungsrecht, K?ln 1996, Rn 451; Staudinger/Oechsler(2003), §828, Rn1.

　　[8]Gert Brüggermeier, Haftungsrecht,

　　Heidelberg 2006, S.33.

　　[9]朱岩：《侵权责任法通论·总论·上册：责任成立法》，法律出版社2011年版，第327页。

　　[10]全国人大常委会法制工作委员会民法室编：《<中华人民共和国侵权责任法>条文说明、立法理由及相关规定》，北京大学出版社2010年版，第125页。

　　[11]张谷：“论《侵权责任法》上的非真正侵权责任”，《暨南学报》2010年第3期，第43-51页。

　　[12]朱庆育：《民法总论》，北京大学出版社2013年版，第237页。

　　[13]王泽鉴：《民法总则》，北京大学出版社2009年版，第97页；曾世雄：《民法总则之现在与未来》，元照出版有限公司2005年版，第241页；朱岩：《侵权责任法通论·总论·上册：责任成立法》，法律出版社2011年版，第322-324页。

　　[14]二者的不同在于，《德国民法典》中无行为能力的未成年人无责任能力（第828条第1款），而我国台湾地区“民法”中无行为能力人是否具有责任能力以“识别能力”为断（第187条第1款）。

　　[15]至于《侵权责任法》第9条之规定：“（第1款）教唆、帮助他人实施侵权行为的，应当与行为人承担连带责任。（第2款）教唆、帮助无民事行为能力人、限制民事行为能力人实施侵权行为的，应当承担侵权责任；该无民事行为能力人、限制民事行为能力人的监护人未尽到监护责任的，应当承担相应的责任。”与该项规范并不矛盾，因为前者只是规定教唆人、帮助人与监护人责任，未涉及非完全行为能力人的责任能力问题；而从后者的措词中可以体会出无行为能力人非侵权人，而限制行为能力人构成侵权人。

　　[16]最高人民法院侵权责任法研究小组编著：《<中华人民共和国侵权责任法>条文理解与适用》，人民法院出版社2010年版，第236-237页；张新宝：《侵权责任法》，中国人民大学出版社2013年版，第125-129页；程啸：《侵权责任法》，法律出版社2011年版，第280页。

　　[17]全国人大常委会法制工作委员会民法室编：《<中华人民共和国侵权责任法>条文说明、立法理由及相关规定》，北京大学出版社2010年版，第124页。

　　[18]杨立新：《侵权责任法》，法律出版社2011年版，第223-224页。

　　[19]MünchKomm/ Wagner (2004), § 832, Rn

　　23.

　　[20]王泽鉴：“《中华人民共和国民法通则》之侵权责任：比较法的分析”，氏著：《民法学说与判例研究》，第六册，中国政法大学出版社2005年版，第265-293页。

　　[21]Erwin Deutsch, Allgemeiners

　　Haftungsrecht, K?ln 1996, Rn 455; MünchKomm/ Wagner (2004), § 829, Rn 12;

　　Staudinger/Oechsler(2003), §829, Rn 39.

　　[22]MünchKomm/ Wagner (2004), § 829, Rn

　　28.

　　[23]Max Rümelin, Die Billigkeit im

　　Recht (1921), 64, 转引自Erwin Deutsch, Allgemeiners Haftungsrecht,

　　K?ln 1996, Rn 477.

　　[24]Erwin Deutsch, Allgemeiners

　　Haftungsrecht, K?ln 1996, Rn 493.

　　[25]所谓的实际情况，指个案中的全部情事，例如“行为”的起因、过程和结果，无过错能力的致害人“自然的”认识能力，尤其是双方的财产情况和生活环境。因为是否分担损失以弥补受害人的损害，法律要求“根据实际情况”来决定，因此，必须是“实际情况明显倾向”于受害人，而不能是法官自己明显地有此倾向。即使实际情况明显倾向于受害人，也不能因为分担损失使得致害人生活无着。参见张谷：“论《侵权责任法》上的非真正侵权责任”，《暨南学报》2010年第3期，第43-51页。

　　[26]还须考量双方财产状况、行为的危险性、损害的严重性、双方行为的原因力，以及行为人的识别与控制能力等主观因素，参见Erwin Deutsch, Allgemeiners Haftungsrecht, K?ln 1996, Rn 488;

　　MünchKomm/ Wagner (2004), § 829, Rn 15f.

　　[27]由于未成年人不必遵循一般过失标准，其受害人的地位比被一般人侵害为劣，可将之视为一种受害人的牺牲（Aufopferung），基于公平责任的请求权与牺牲补偿请求权（Aufopferungsanspruch）类似，参见Erwin Deutsch, Allgemeiners Haftungsrecht, K?ln 1996, Rn 480;

　　Staudinger/Oechsler(2003), §829, Rn 17. 由于德国法没有一般的公平责任条款，未成年人承担公平责任的理由则是享有过错优待，因而若未成年人在行为中已经尽到成年人应尽的注意，就没有理由再要求其承担公平责任，MünchKomm/ Wagner (2004), § 829, Rn 10；Staudinger/Oechsler(2003),

　　§829, Rn 24f.;【德】迪特尔·梅迪库斯：《德国债法分论》，杜景林、卢谌译，法律出版社2007年版，第632页。

　　[28]也正是出于严格限定公平责任适用的理由，《德国民法典》只规定了无责任能力人的公平责任（第829条），而无所谓监护人的公平责任。

　　[29]此处所考察的是加害行为与权益被侵之间的责任成立因果关系，权益被侵与损害结果之间的责任范围因果关系于此不同，后者应在确定责任范围时检视。

　　[30]由于我国《侵权责任法》承认了正当防卫（第30条）、紧急避险（第31条）等不法性阻却事由，且正当防卫本身即要求针对“不法侵害”进行防卫，所以不法性应为独立的检视要件。

　　[31]Brox/Walker, Allgemeines

　　Schuldrecht, München 2009, S.331.

　　[32]Karl Larenz, Lehrbuch des

　　Schuldrechts, B.1. Allgemeiner Teil, München 1987, S.294f.; Erwin Deutsch,

　　Allgemeiners Haftungsrecht, K?ln 1996, Rn 458; MünchKomm/ Wagner (2004), § 828,

　　Rn 7ff.

　　[33]史尚宽：《债法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第116页；王泽鉴：《侵权行为》，北京大学出版社2009年版，第242页；黄立：《民法债编总论》，中国政法大学出版社2002年版，第252页。

　　[34]Karl Larenz, Lehrbuch des

　　Schuldrechts, B.1. Allgemeiner Teil, München 1987, S.294f; Erwin Deutsch,

　　Allgemeiners Haftungsrecht, K?ln 1996, Rn 459.

　　[35]若甲乙间的约定并非情谊行为，还须考量乙作为未成年人为此法律行为的效力如何。

　　[36]Esser/Weyers, Schuldrecht, B.2.

　　Besonderer Teil, TB. 1, Heildelberg 1998, S.313；【德】沙克/阿克曼编：“情谊行为责任——BGH NJW 1956,1313 = BGH 21，102”，王洪亮译，《中德私法研究》第8卷，北京大学出版社2012年版，第207-212页。

　　[37]朱庆育：《民法总论》，北京大学出版社2013年版，第79-81页。

　　[38]Werner Flume, Allgemeiner Teil des

　　Bürgerlichen Rechts, B.2. Das Rechtsgesch?ft, Berlin Heidelberg 1992, S.87; Esser/Weyers, Schuldrecht, B.2.

　　Besonderer Teil, TB. 1, Heildelberg 1998, S.312.

　　[39]Esser/Schmidt, Schuldrecht, B.1.

　　Allgemeiner Teil, TB. 1, Heildelberg 1995, S.159.

　　[40]黄立教授认为二人间无委任契约，参见氏著：“玻璃娃娃案的民事法律责任”，《月旦法学教室》第45期，第14-15页；孙森焱教授则认为二人间成立委任契约，参见氏著：“侵权行为人的行为义务”，《月旦裁判时报》创刊号，第44-49页。

　　[41]更准确地说，情谊行为排除契约给付义务及其违反责任，但并不必然排除保护义务等附随义务，参见【德】沙克/阿克曼编：“情谊行为责任——BGH

　　NJW 1956,1313 = BGH 21，102”，王洪亮译，《中德私法研究》第8卷，北京大学出版社2012年版，第207-212页；Werner Flume, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts, B.2. Das

　　Rechtsgesch?ft, Berlin Heidelberg 1992, S.ff.；Dieter

　　Medicus, Bürgerliches Recht, K?ln 2009, Rn 209a, 368；Fikentscher/Heinemann,

　　Schuldrecht, Berlin 2006, Rn 29.

　　[42]Werner Flume, Allgemeiner Teil des

　　Bürgerlichen Rechts, B.2. Das Rechtsgesch?ft, Berlin Heidelberg 1992, S.90; Fikentscher/Heinemann, Schuldrecht,

　　Berlin 2006, Rn 29.

　　[43]朱庆育：《民法总论》，北京大学出版社2013年版，第80-81页；【德】沙克/阿克曼编：“情谊行为责任——BGH NJW 1956,1313 = BGH 21，102”，王洪亮译，《中德私法研究》第8卷，北京大学出版社2012年版，第207-212页； Fikentscher/Heinemann, Schuldrecht, Berlin 2006, Rn 29.

　　[44]Dieter Medicus, Bürgerliches Recht,

　　K?ln 2009, Rn 367.

　　[45]【德】迪特尔·梅迪库斯：《德国债法总论》，杜景林、卢谌译，法律出版社2004年版，第244页；史尚宽：《债法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第116页；黄立：《民法债编总论》，中国政法大学出版社2002年版，第252页。

　　[46]台湾台北地方法院民事判决91年度重诉字第2359号判决认为乙的行为没有任何故意过失可言；台湾高等法院民事判决93年度上字第433号判决则认为乙欠缺一般人的注意，应承担过错责任；台湾高等法院民事判决95年度上更（一）字第6号终审判决则认为以同龄人的注意能力为标准，认定乙不具有任何过失。

　　[47]Gert Brüggermeier, Haftungsrecht,

　　Heidelberg 2006, S.528f.

　　[48]台湾台北地方法院民事判决91年度重诉字第2359号判决以乙不必承担过错责任为由认为乙父母不存在未尽监护职责的事由；台湾高等法院民事判决93年度上字第433号判决则因认定乙的过错责任成立而要求乙父母承担连带责任；台湾高等法院民事判决95年度上更（一）字第6号终审判决也以乙的过错责任不成立为由，认定乙父母不存在未尽监护职责的事由。

　　*本文由作者授权「高杉LEGAL」发布，谢绝无授权转载*

　　——————————

　　微信搜索关注「高杉LEGAL」公众号后，回复以下关键词，查看精华文章：

　　法律检索｜文书写作｜借条范本｜离婚协议｜王泽鉴｜公章｜诉讼时效｜ 朱庆育｜请求权基础｜高杉峻｜实务书单｜律盐｜建工须知｜ 融资计算器｜隐名股东｜私募合规｜违约金｜广告审核｜遗嘱起草｜尽职调查