德肖微奇：刑法大师李斯特思想重述

　　

　　弗兰茨·冯·李斯特（Franz von Liszt,1851——1919)是集犯罪学和刑法学研究于一身并取得了显赫成果的学术大师。他既是犯罪的刑事社会不派的杰出代表，又是刑法学的现代学派（新派）的创始人。他的基本学术思想和理论观点，对当代的刑法和刑法理论仍然具有重要的影响。

　　

　　德国刑法教科书（修订译本）

　　〔德〕弗兰茨·冯·李斯特 博士/著

　　〔德〕埃贝哈德·施密特 博士/修订

　　 徐久生 译 何秉松 校订

　　法律出版社 2006年版

　　《德国刑法教科书》是李斯特的最重要的代表作之一。此书初版于 1881 年，曾先后被译成法、日、俄、西班牙、葡萄牙、芬兰、希腊、塞尔维亚等多种文字出版。在国际上广泛流传，影响甚远。我国从未翻译出版过李斯特的著作，因而许多不懂德文的学者难以直接了解这位刑法学巨匠的思想观点，这对我国刑法学界已是多的遗憾。直至徐久生教授 2000 年将该书译著翻译完成并交法律出版社出版方才填补了这一缺憾。

　　

　　徐久生

　　中国政法大学刑事司法学院刑法所教授、博士生导师

　　鉴于李斯特逝世后刑事立法和科学领域的进步，为了使教科书跟上刑法和刑法科学发展的步伐，施密特博士在1927年修订出版刑法教科书第 25 版时就对教科书各章节进行全面的认真的修订，对部分章节作了重大的修订，第 26 版又再次进行修订。但是基本体系没有修改，李斯特对犯罪和刑法的基本思想及其独特的刑事政策倾向都原封不动予以保留。徐久生教授在本译著序言中曾言：「（《德国刑法教科书》）这对希望了解李斯特本人的思想观点的读者来说，如果不是过于苛求，也就足够了。」

　　下面推荐的这篇文章来自于德肖微奇（笔名）所写，载于作者署名为「美国模范刑法典」的博客之中，文章中作者以《德国刑法教科书》这部巨著为始，分别我们介绍了李斯特倡导的「马堡计划」、行为人刑法理论、量刑委员会代替法官的伟大构想、刑罚个别化理论、犯罪原因两元论、综合刑法科学构建等思想，作为对名师名作惠及吾辈的思想盛宴，推荐收藏品读。

　　

　　刑法大师李斯特思想重述

　　文丨德肖微奇

　　弗兰茨·冯·李斯特是集犯罪学和刑法学研究于一身并取得了显赫成果的学术大师。德国的李斯特和菲利一样，都是同时代的人物，他们的观点非常的接近。他既是犯罪的刑事社会不派的杰出代表，又是刑法学的现代学派（新派）的创始人。他的基本学术思想和理论观点，对当代的刑法和刑法理论仍然具有重要的影响。弗兰茨·冯·李斯特生活在1851—1919年，出生在奥地利的维也纳，其父是一名检察官，由于很喜欢钢琴，他的堂兄称他是钢琴家 。

　　《德国刑法教科书》

　　——永恒的品牌巨著

　　有的读者感到德国人的书哲学的味道比较重，读者读着就很容易睡着了，好像对于治疗失眠有很大的帮助，这也从另一个方面说明德国刑法作品的逻辑性和严谨性。  

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　　李斯特的主要著作有《德国刑法教科书》、《犯罪学教科书》、《刑法的目的观点》。《刑法教科书》是李斯特的最重要的代表作之一。此书初版于1881年，曾先后被译成法、日、俄、西班牙、葡萄牙、芬兰、希腊、塞尔维亚等多种文字出版。在国际上广泛流传，影响很大。我国从未翻译出版过李斯特的著作，因而许多不懂德文的学者难以直接了解这位刑法学巨匠的思想观点，这对我国刑法学界已是多的遗憾。鉴于李斯特逝世后刑事立法和科学领域的进步，为了使教科书跟上刑法和刑法科学发展的步伐，施密特博士在1927年修订出版刑法教科书第25版时就对教科书各章节进行全面的认真的修订，对部分章节作了重大的修订，第26版又再次进行修订。但是基本体系没有修改，李斯特对犯罪和刑法的基本思想及其独特的刑事政策倾向都原封不动予以保留。但施密特博士仍然将原著者的名字单独署成李斯特。正是因为有了这种学派的传承，才使得《李斯特刑法教科书》这一品牌流传至今，而不像我们，谁当领导，就由谁任主编，一旦该主编退职，新的领导又重新主编新的教科书。施密特虽然没有另起炉灶写《施密特刑法教科书》，但如今阅读《李斯特刑法教科书》的人都不曾忘记这位伟大的刑法学家。 

　　最伟大的刑法改革计划

　　——马堡计划

　　当1870年德意志刑法典于问世时，是古典学派统治刑法理论和实践的时期，古典学派得出理论旗帜是意志自由。古典学派认为，国家在伦理上和法律上对犯罪行为作出否定评价是以意志自由为依据的，认为刑法的本质是对犯罪的报应。德意志刑法典在很大程度上有古典学派理论的影子。但随着时间的推移，人们相信，德意志刑法典在实施过程中并未能实现其期望，德意志帝国的犯罪正以极快的速度和危险的方式增加。

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　　自19 世纪80年代初以后，被认为是“正确的法律”出了问题，人们要求对德国的刑事立法进行合理的改革。冯·李斯特同样提出了对刑法进行改革的主张。弗兰茨·冯·李斯特在1870年来到德国的一家大学就读，后来在马堡大学担任教授，他就任教授的就职演说成为一片著名的演说，即关于刑法改革的学术报告“刑法的目的思想”，后人将该学术报告称为“马堡计划”，实际上该学术报告的主要内容是刑事政策问题。“马堡计划”的提出，使冯·李斯特成为马堡学派的创始人。其后，他又于1889年至1892年间在其《刑事政策的任务》一书中，对其观点作了进一步的论述和发展。在这篇演说理他明确的提出：「古典学派已经没有理由存在下去，刑法面临着严峻的改革形势。」但至今刑法学界没有人对“马堡计划”进行过研究。

　　在“马堡计划”里他首先要求对犯罪的原因进行科学的研究，以便使作为与犯罪作斗争的刑罚措施适得其所。与以龙勃罗梭为代表的意大利人类学派相反，作为犯罪社会学派一个分支的马堡学派摈弃“天生犯罪人”的观点，认为犯罪根植于社会。

　　他的刑事政策计划，当然不仅仅局限于其“马堡计划”中，表明了这样一种倾向，只有当刑法所涉及的当事人的权利成为刑事政策目的之障碍时，当事人的权利才受到限制。他的“在刑法中实施目的思想”的要求，尽管毫无疑问地具有启蒙性质或影响，但不能被误解为要求构建自由主义和人道主义刑法。冯·李斯特的目的思想所追求的是有效的以行为人为中心的刑事政策，它涉及这样一个问题，即国家如何才能更有效地实现其刑法目的。冯·李斯特完全是从纯技术上，而没有从道德和公正的角度来对待该问题的。易言之，在冯·李斯特看来，最重要的是何种措施和方法最能有效地实现刑事政策目的，而何种刑事政策目的、而何种刑法措施和方法，在规范上是被认为公正的在他看来是无所谓的。公正的刑法被冯·李斯特与有利于刑事政策的刑法等而视之：「只要符合公众利益，可以不择手段。」

　　行为人刑法

　　——刑法开天辟地的转型

　　李斯特明确的提出要做到从行为刑法到行为人刑法的转变，是刑事立法改革的最高之主导思想。刑法的关注焦点应该由行为转移到行为人，刑罚处罚的不是行为而是行为人。刑法不应过多的顾及行为以及结果，而忽视行为人的内心思想，行为的作用仅仅是表现行为人的个性和思想的指示器，刑罚惩罚的是行为人反社会的思想，行为仅仅是行为人反社会思想的征表，是其思想的反应。他试图克服一个由以行为为中心的量刑而得以存在的重要的障碍：尽管根据他的观点，实施犯罪行为是适用刑法的先决条件，在这里未提出纯思想刑法（即行为人刑法）。如此，刑事政策在实现其目的时能快速。

　　冯·李斯特一再反对报应刑法原则，主张目的刑法原则。反对贝卡利亚的做法，即反对在已经实施的犯罪行为和刑罚之间确定一种均衡关系。他认为被卡利亚的罪行均衡原则只能被看作是对“公正”的进行形而上学的歪曲。他首先设定一个大前提：刑罚的种类和期限应当对特定之人起到最大的特殊预防效果，行为报应原则是违背理性的。总之：刑罚不是与犯罪行为相适应而是与犯罪人思想相均衡。如果在量刑时均衡关系就应当发挥作用，则“它应当是刑罚和犯罪人思想之间的均衡关系”。刑罚打击的对象转向行为人是有更合理的。他认为，如果刑罚的最终目的是将某人改造为一个具有特定行为或特定思想者，必须将行为人的人格作为适用刑罚措施的基础和标准。行为人及其人格是量刑的基础和条件，如果量刑是以刑罚执行的特殊预防目的为准，那么行为人的行为的法律意义仅仅是只具有表明其人格和思想的指示器的作用。这一思想在日本学者的研究中达到发扬光大，并且很快传播到中国。并且在中国得到许多学者的呼应。

　　在李斯特文集里他明确的宣布“处罚的不是犯罪这一概念，处罚的是犯罪人”。对“刑罚的种类和范围”而言，起决定性作用的应当是“行为人的反社会思想”。 “我们刑法立法的根本错误，不仅仅是未考虑人民的法律意识，而且是造成它在与犯罪作斗争中的无能为力，在于过高地估计了行为的外在结果和未顾及行为人的内心思想……在规定刑罚的种类和范围时，在法律和判决中，有必要将重点更多地放在行为人的内心思想上，而不是行为的外在结果上”。 “现代刑事政策从……主导思想出发，处罚之对象不是犯罪，不是概念，而是行为人；因此，对于刑罚的种类和范围而言，起决定性作用的不是法学构成要件概念上的区别，如刑法典所表明的那样，而是不同犯罪人的生物学上的区别。这一刑事政策的主导思想也直接将我自己所从事的工作涵盖其中：指出并证明当作为规定刑罚种类和范围的基础的不同犯罪人之间的生物学上的区别”。 以上言论发人深思，让我们全面的看到一个行为人刑法的时代的开始。

　　量刑委员会代替法官的伟大构想

　　从法官量刑转变为一个不确定的判决，应该成立一个量刑委员会代替法官，该委员会应该有各种专业人员组成，因为刑期是不确定的，当犯罪人什么时候没有反社会思想了就可以得到释放，不确定的判决实际上给了裁量者更多的主动权，可以防止犯罪人再次犯罪。即刑罚执行机关应当取代法官的位子，根据被判刑人在刑罚执行过程中的表现，最后确定刑罚执行的期限。不确定判决不仅作为刑罚目的的实现方式，而且作为有效地与犯罪作斗争的工具。冯·李斯特认为，在报应刑法中，立法者的终极目的在于，为特定的犯罪找到合适的刑罚种类，并按照犯罪行为的客观的严重程度区分不同的刑罚。

　　他为我们描绘了一个量刑委员会代替法官的新时代的情形。他在李斯特文集第1集为我们进行了详细的论述：“将来的刑法典将会多么的不同啊！尽管如此，对具体的犯罪仍将科处不同严厉程度的刑罚，也许科处最高刑度或最低刑度：所有其他的区别将不复存在了，因为相对于行为人的反社会意义，犯罪行为的法学特征退居次要的地位”。“在犯罪人站在面前的几分钟或几个小时内，刑事法官是不大可能对犯罪人的应当作为处罚依据的真实的内心思想，作出恰如其分的判断的”。“为判决之法官根本不确定刑罚期限；刑罚期限应根据在具体情况下是否实现刑罚目的，也即根据刑罚执行的效果来确定”。“如果真想改变，则必须找到弊病的根源。但弊病的根源并不存在于刑罚范围内，它也不存在于刑事法官的软弱或无能之中；它更多地存在于法官的量刑原则本身……因此，至少部分地取消法官的量刑就成为今天的刑事政策向我们提出的最重要的工作之一。该问题的解决，将导致刑法各个领域的彻底的且非常有益的改变，这种改变必将促进和保证成功地与犯罪作斗争”。

　　在对待无法矫正的惯犯问题上，冯·李斯特主张监禁等一系列措施即特殊预防。惯犯的概念在李斯特的哪里是很广泛的，无法穷尽，我们只能进行一些列举。“惯犯的某一部分，比如作为社会病态现象的最重要的和最危险的惯犯，我们习惯上将之归结为贫民阶级。乞丐和流浪汉、男妓和女妓、酒鬼、骗子、广义的半上流社会、精神和身体上堕落者——他们构成社会秩序的最主要的反对者大军，而他们的代表便是那些惯犯”。他说“至少有一半的犯罪人是不可能矫正的惯犯，他们今年进入监狱，成为监狱人口，明年又从监狱里释放出去”。冯·李斯特认为，在所判处的刑罚执行完毕后，又将他们“象猛禽一样”放入社会，仅仅是因为对他们报应已经足够了，是完全“荒谬的”。“防卫社会则要求使这些反社会因素不可能再危害社会。由于排除了将犯罪行业的所有成员予以绞死或斩首的可能性……，除通过执行自由刑使他们与社会相隔离别无他法……根据我反复强调的今天仍然坚持的观点，原则上将他们长期监禁直至其死亡，是唯一正确的选择”。

　　在冯·李斯特看来，那些没有希望从根本上改变其思想者，从小偷到银行劫匪，从低级骗子到高级骗子，应当予以终身监禁，使其不能再危害社会，以行为为中心的报应原则只是我们道路上的不受欢迎的障碍。因为这涉及与惯犯的不服从社会秩序的犯罪倾向作斗争，这种犯罪倾向是所有不可矫正的违法者所共同具有的特征，在冯·李斯特看来，这要比根据犯罪行为的严重程度所侵害的不同法益的质量给予不同处罚重要得多。冯·李斯特认为，“盗窃、窝赃、抢劫、勒索、诈骗、纵火、毁损、强奸和强奸儿童”，只要是惯犯所为，那么，它们对社会秩序和法律秩序的危害是一样的。

　　新型刑罚理论

　　刑罚的目的应该改变，应该是特殊预防或特别预防。李斯特主张的目的刑彻底的推翻了报应刑，主张防卫社会、刑罚个别化以预防再犯。因为康德提出的绝对报应和黑格尔提出的法律报应都坚持一般预防，即在犯罪行为所造成的对法治的实质损害中寻找犯罪与刑罚的均衡。而特殊预防则是在犯罪人反社会思想的程度上寻找犯罪与刑罚的均衡。因此可以得到这样的结论：关注行为和结果的就是一般预防，关注思想和性格的就是特殊预防。反对行为主义，主张行为人主义。主张刑罚应该根据罪犯的不同特点确定，对偶犯加以警告，对可以改造的加以改造，对不可以改造的要与社会隔离。

　　将刑法的目的确定为特殊预防，不仅仅是转为行为人刑法，而且还要将行为人的人格置于刑法利益的中心位置。之所以将犯罪人的人格作为量刑的基础和标准，是因为通过特殊预防，犯罪人的人格首先能够成为刑法措施的目的：以特殊预防为目的之刑法必须将改变犯罪人的人格，使之在将来的生活中尊重刑法规范作为自己的首要任务。为了尽可能有效地实现特殊预防目的，刑罚制度必须具有灵活性可变化性。李斯特是刑罚个别化理论的积极倡导者，但是刑罚个别化理论在司法实践中受到了处处牵制和制约，因为充分考虑犯罪人的整体情况会需要很大的司法成本，需要投入很多的司法资源。

　　最好的社会政策就是最好的刑事政策

　　主张犯罪原因的两元论  西方刑法思想有刑事古典学派与刑事社会学派、客观主义与主观主义之分野。刑法学者一般认为李斯特是刑事社会学派的创始人。李斯特主张包括自然和社会二元的犯罪原因论，重视刑事政策。李斯特的犯罪原因两元论实际上既反对龙勃罗梭的天生犯罪人理论，又反对菲利的犯罪原因三元理论。

　　认为犯罪是由个人因素和社会因素综合作用造成的。犯罪发生的原因中个人因素虽然起主要作用，但是起决定作用的却是社会因素。李斯特认为个人因素李斯特为此还提出了一个犯罪预防的名言即“最好的社会政策就是最好的刑事政策”。尤其不能忽视社会因素在导致犯罪上所起的作用，因为贫穷和不公是培养犯罪的最好温床。

　　创立刑事法一体化思想

　　李斯特主张追求建立综合的刑法科学，从各个学科各个方面研究犯罪，动员各种学术力量和社会力量都要研究刑法学。主张用犯罪心理学、社会学、刑法学等学科来建立一个综合的大刑法科学。从第一次世界大战以来李斯特的理论一直在犯罪学理论中占据主导地位。笔者认为李斯特这里的主张是否有些类同于储怀植教授所主张的刑事法一体化，还有待遇继续研究。这些构建大刑法科学的具体学科还包括犯罪原因学（可以称为狭义的犯罪学）、犯罪对策学（包括刑事侦查和刑事政策）、刑法规范学等。

　　由于李斯特的不懈努力创立了国际刑法学会，德国也因此成为刑法的正宗，因此没有在德国留过学的日本学者根本不敢称为刑法学家。尤其是李斯特的学生拉德布鲁赫将德国变为世界刑法学研究和学习的中心。如果按照这个标准计算，在中国应该提到一个被遗忘的学者。中国学者李海东曾经师从德国的约赛克，但李海东没有在中国工作，在德国工作几年后又在日本的早稻田大学工作，曾经撰写了个人专著《刑法原理入门》，全面介绍了德日刑法的一些原理，但是此后李海东再也没有其他的刑法学作品出版。

　　

　　点击图片即可查阅李海东老师所著《刑法原理入门》序言雄文