“无死角”背《分析》｜第9天

　　经历了2019年法硕考试的同学可能都会有这样一种共识：法硕变了，重点突击是不行的，全面掌握知识才是王道！为了让大家“不挑食”，全面掌握知识。从7月1日起至12月20日止，凯程法硕每天都会带领大家过《考试分析》，做到“无死角”。

　　刑民宪法史每天各2页，预计可以过《考试分析》4遍以上。开始2遍是基础背诵（大概100天），之后会突出重要内容进行推送，作为强化和冲刺阶段背诵，依旧推送考试分析，只是做了突出显示，这样又增加了背诵的次数，预计会过4遍（大概两个月）。

　　刑法学

　　三、犯罪客体与犯罪对象

　　犯罪对象的概念和内容

　　犯罪对象,是指刑法规定的犯罪行为所侵犯或直接指向的具体人、物或信息。犯罪对象是犯罪构成客观方面的选择性要素,也就是说,凡是刑法条文中明确规定行为对象的,它就是该条文规定的犯罪构成的必要因素。例如盗窃枪支弹药罪中的枪支弹药,猥亵儿童罪中的儿童,有关毒品犯罪中的毒品,有关淫秽物品犯罪中的淫秽物品,掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益中的犯罪所得、犯罪所得收益,等等。由于刑法中规定的绝大多数犯罪都有特定的对象,所以确定犯罪对象具有重要意义。犯罪对象与组成犯罪之物不同,用于贿赂、赌博的物,是组成贿赂罪、赌博罪之物,不是贿赂罪、赌博罪的犯罪对象。犯罪对象与犯罪所生之物不同,伪造的公文对于伪造公文罪而言、制造的毒品对于制造毒品罪而言属于犯罪生成之物,不是犯罪对象。犯罪对象与犯罪所用之物不同,使用伪造的信用卡诈骗,该伪造的信用卡属于用于犯罪之物,不是犯罪对象。

　　犯罪客体与犯罪对象的联系和区别

　　犯罪客体与犯罪对象既有联系又有区别:

　　1. 犯罪对象是刑法规定的犯罪行为所侵犯或直接指向的具体事物(人、物、信息),而犯罪客体是法律所保护的为犯罪所侵害的社会利益,二者是现象与本质的关系。例如,抢劫罪、盗窃罪的对象是公私财物,它们的犯罪客体是财产的所有权。犯罪客体寓于犯罪对象之中,揭示犯罪的本质,而犯罪对象是它的载体。犯罪行为对犯罪客体的侵害,往往是通过侵犯或指向犯罪对象来实现的

　　2.犯罪客体是犯罪构成的一般要件之一,而犯罪对象仅是犯罪客观方面中的选择性要素之一。犯罪对象虽然是绝大多数犯罪构成的必要要素,但也有极少数犯罪,如组织、领导、参加恐怖组织罪,脱逃罪等,犯罪对象不是其犯罪构成的必要要素3.任何犯罪都必然侵害一定的社会利益,即侵害一定的客体,但是犯罪对象不一定受到犯罪的侵害。例如,盜窃枪支、弹药罪的犯罪对象枪支、弹药,在犯罪过程中不一定遭到毁坏。

　　第三节犯罪客观方面

　　一、犯罪客观方面概述

　　犯罪客观方面,是指刑法所规定的,说明犯罪活动外在表现的诸客观事实。它一般包括危害行为、行为对象、行为的危害结果以及犯罪的时间、地点和方法等要素。其中危害行为是一切犯罪构成客观方面的必要要素,其余的则是选择性要素。犯罪的客观方面是犯罪人作用于社会、危害社会的唯途径,所以,没有它就不可能有犯罪。犯罪的客观事实具有可观察、描述的特性,因此刑事立法都是以描述客观方面的方式(罪状)来规定犯罪的,刑事司法也主要是以客观方面的事实特征来认定犯罪、评价犯罪的危害性和犯罪人的人身危险性的。

　　二、危害行为

　　危害行为的概念与特征

　　危害行为,是指在行为人在意识支配之下实施的危害社会并被刑法禁止的身体活动。其特征是:

　　(1) 危害行为是人的身体活动或动作,包括积极的活动与消极的活动。

　　(2) 危害行为是人的意识支配的产物和表现,如果没有人的意识支配,则不能认为是危害行为。人的无意识动作、身体受外力强制形成的动作、在不可抗力的情况下形成的动作等,都不是危害行为。

　　(3)危害行为侵犯的是刑法所保护的社会利益,这是它的实质内容。现代刑法禁止对思想定罪处罚,所以,任何犯罪都不能缺少危害行为,无行为即无犯罪,无行为即无刑罚。

　　危害行为的分类

　　危害行为可以划分成作为与不作为两种形式：

　　1.作为,是指积极的行为,即行为人以积极的身体活动实施某种被刑法禁止的行为。从表现形式看,作为是积极的身体动作;从违反法律规范的性质上看,作为直接违反了禁止性的罪刑规范。由于刑法绝大多数是禁止性规范,如不许杀人、强奸、抢劫、盗窃等,所以最常见的犯罪行为形式是作为

　　2.不作为,是指消极的行为,即行为人消极地不履行法律义务而危害社会的行为。从表现形式看,不作为是消极的身体动作;从违反法律规范的性质看,不作为直接违反了某种命令性规范。如遗弃罪的行为,表现为不抚养无独立生活能力的人,没有按法律的要求尽抚养义务

　　不作为构成犯罪的条件

　　不作为是消极的身体动作,即不为某种行为,这种情况一般是不致危害社会的。因此,不作为构成犯罪相对于作为构成犯罪,需要具备以下的前提条件：

　　1. 行为人负有某种特定的义务。这种义务主要来自以下儿个方面:

　　(1) 法律上的明文规定。例如《婚姻法》规定,夫妻之间、直系亲属之间在特定条件下的扶养、抚养和赡养的义务。

　　(2) 行为人职务上、业务上的要求。例如,国家工作人员有履行相应职责的义务,值勤消防人员有扑灭火灾的义务。

　　(3) 行为人的法律地位或法律行为所产生的义务。例如,监护人对自已监护下的精神病人,在发生侵害法益的危险时,有防止其发生的义务;将弃婴抱回家中的人,对该婴儿负有的抚养义务。(4)行为人自己先前行为具有发生一定危害结果的危险的,负有防止其发生的义务。例如使他人跌落水中有溺死的危险的,即负有救护义务。如果看到某人跌落水中,虽然旁观者有救助能力但未进行救助,其行为该不该构成犯罪,这在理论上还有争议。

　　2. 行为人能够履行义务。行为人负有某种法律义务是不作为构成犯罪的前提。如果行为人虽有防止结果发生的义务,但是由于缺乏必要的能力或其他原因而不可能防止危害结果发生的,也不成立不作为犯罪。

　　3.行为人不履行特定义务,造成或可能造成危害结果

　　纯正不作为犯与不纯正不作为犯

　　纯正不作为犯(或称真正不作为犯),指行为人行为构成了法定的犯罪行为本身就是不作为的犯罪,如遗弃罪、拒不执行判决裁定罪等。其“纯正性”在于:人的行为形式与法定的犯罪行为形式是一致的,即都是不作为。纯正不作为犯是适用法律认定犯罪的常态问题,因为在行为形式方面一致,没有任何障碍或特别之处。

　　不纯正不作为犯(或称不真正不作为犯),指行为人因不作为而构成了法定犯罪行为本身应是作为的犯罪,例如因不作为而构成故意杀人罪、抢劫罪等。其“不纯正性”在于:人的行为形式(不作为)与法定的犯罪行为形式(作为)不一致。不纯正不作为犯是适用法律认定犯罪的非常态(或特殊)问题,因为在行为形式方面存在不一致，应当特别慎重。

　　三、危害结果

　　危害结果的概念

　　危害结果是指危害行为对犯罪直接客体造成的实际损害或现实危险状态。

　　广义的危害结果和狭义的危害结果：

　　危害结果有广义和狭义的危害结果：

　　广义的危害结果,指犯罪行为所造成的一切损害事实,包括属于构成要件的结果和不属于构成要件的结果。例如,甲诈骗个体经营户乙的大量钱财,乙因而自杀身亡。从广义上讲,财产损失和自杀死亡都是甲的行为结果,乙的财产损失是甲诈骗罪犯罪构成的结果,乙死亡不是甲诈骗犯罪构成的结果。广义的危害结果既包括危害行为的直接结果,也包括间接结果。如上例,乙的财产损失是诈骗行为的直接结果:而乙自杀身亡则是许骗行为的间接结果。再如,甲违章作业造成重大责任事故,致使2人死亡、价值10万元机器设备报废,这是直接结果;此外,由于机器设备毁坏导致停工停产,损失利润15万元,因延误履行合同还要赔偿损失5万元,这些属于间接结果。

　　狭义的危害结果,特指刑法规定作为犯罪构成要件的结果,包括标准犯罪构成的结果和派生犯罪构成的结果。例如,故意杀人罪、过失致人死亡罪之死亡结果,故意伤害罪加重的结果之死亡结果。包括物质性的、有形的、可以具体观测的结果,如造成人员的伤亡或造成若干万元的损失等,也包括非物质性的、无形的、难以具体观测的结果,如公民的人格、名誉的损害、对社会秩序的破坏等。另外包括实害结果和危险结果,后者如破坏交通设施罪足以使火车、汽车、电车、船只、航空器发生倾覆、毁坏危险。

　　民法学

　　二、自然人民事行为能力的分类

　　《民法总则》沿袭了《民法通则》的规定,将民事行为能力划分为三类,即完全民事行为能力限制民事行为能力和无民事行为能力。

　　完全民事行为能力

　　完全民事行为能力是指法律赋予达到一定年龄和精神状态正常的自然人通过自己的独立行为参加民事法律关系,取得民事权利和承担民事义务的能力。各国法律对成年年龄规定各不相同。《民法总则》第17条规定:“十八周岁以上的自然人为成年人。不满十八周岁的自然人为未成年人。”《民法总则》第18条规定:“成年人为完全民事行为能力人,可以独立实施民事法律行为。十六周岁以上的未成年人,以自己的劳动收入为主要生活来源的,视为完全民事行为能力人。”根据这一条规定,我国自然人具有完全民事行为能力应当满足下列两个条件:

　　1.年满18周岁。18周岁是我国自然人成年的界限。对于年满16周岁而不满18周岁,但是以自己的劳动收入为主要生活来源的未成年人,法律将其视为完全民事行为能力人。

　　2.精神状况健康正常。自然人具有行为能力必须以能够正确理解法律规范和社会生活共同规则理智地实施民事行为为前提条件。因患有精神病等原因而不能辨认自己行为的人,即使年满18周岁也不属于完全民事行为能力人

　　限制民事行为能力

　　限制民事行为能力,又称为不完全民事行为能力或部分民事行为能力,是指法律赋予那些达到一定年龄但尚未成年和虽已成年但精神不健全,不能完全辨认自己行为后果的自然人所享有的可以从事与自己的年龄、智力和精神健康状况相适应的民事活动的能力。

　　《民法总则》第19条和第22条分别对限制民事行为能力人作出了规定。根据这两条规定,在我国限制民事行为能力人有两大类:一是8周岁以上的未成年人,他们可以进行与他的年龄、智力相适应的民事活动;其他民事活动由他的法定代理人代理,或者征得他的法定代理人的同意。二是不能完全辨认自己行为的成年人,他们可以进行与他的精神健康状况相适应的民事活动;其他民事活动由他的法定代理人代理,或者征得他的法定代理人的同意。

　　无民事行为能力

　　无民事行为能力人是指法律规定的完全不具有以自己的行为从事民事活动以取得民事权利和承担民事义务资格的行为人。根据《民法总则》第20条和第21条的有关规定,在我国,无民事行为能力人主要有两类,一是不满8周岁的未成年人是无民事行为能力人,由他的法定代理人代理民事活动。二是不能辨认自己行为的8周岁以上的自然人是无民事行为能力人,由他的法定代理人代理民事活动。

　　三、自然人欠缺民事行为能力的认定

　　实践中,自然人的民事行为能力会受到年龄、精神健康状态等各种因素的影响而发生辨认行为能力变化,为此,法律设定了对自然人欠缺民事行为能力的认定制度。《民法总则》第24条规定“不能辨认或者不能完全辨认自已行为的成年人,其利害关系人或者有关组织,可以向人民法院申请认定该成年人为无民事行为能力人或者限制民事行为能力人。被人民法院认定为无民事行为能力人或者限制民事行为能力人的,经本人、利害关系人或者有关组织申请,人民法院可以根据其智力、精神健康恢复的状况,认定该成年人恢复为限制民事行为能力人或者完全民事行为能力人。本条规定的有关组织包括:居民委员会、村民委员会、学校、医疗机构、妇女联合会、残疾人联合会、依法设立的老年人组织、民政部门等。“该条规定不仅规定了申请认定欠缺民事行为能力的制度,而且也规定了经申请恢复民事行为能力的制度,另外还解释了可以作为申请人的”有关组织”的范围。

　　第三节监护

　　一、监护的概念和作用

　　民法上的监护是为了监督和保护无民事行为能力人和限制民事行为能力人的合法权益而设置的一项民事法律制度。履行监督和保护职责的人就是监护人;被监护人监督、保护的人是被监护人。

　　二、监护的分类

　　根据我国《民法总则》规定的需要监护的人的类型,监护主要包括未成年人监护和成年人监护两大类。

　　根据监护权的发生依据,可以将监护划分为法定监护、指定监护、遗嘱监护、协议监护与意定监护等不同的类型。法定监护是指由法律直接规定的人担任监护人而形成的监护,包括对未成年人的监护与对不能辨认、不能完全辨认自己行为的成年人的监护。指定监护是指具有监护资格的人之间对担任监护人有争议,或者都要求担任监护人,或者都不愿意担任监护人,由有关组织和人民法院依法指定监护人而形成的监护。遗嘱监护是指被监护人的父母作为监护人通过遗嘱指定监护人的监护。协议监护是指具有监护资格的人协议确定由其中一人或数人担任监护人而形成的监护。意定监护是指具有完全民事行为能力的成年人,可以与其近亲属、其他愿意担任监护人的个人或者组织事先协商,以书面形式确定自己的监护人,协商确定的监护人在该成年人丧失或者部分丧失民事行为能力时履行监护职责的监护。

　　三、监护人的设定

　　《民法总则》第27条规定:“父母是未成年子女的监护人。未成年人的父母已经死亡或者没有监护能力的,由下列有监护能力的人按顺序担任监护人:(一)祖父母、外祖父母;(二)兄姐;(三)其他愿意担任监护人的个人或者组织,但是须经未成年人住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门同意。根据该规定,未成年人的法定监护人主要为被监护人的关系亲密的近亲属但并不限于亲属,且有一定的监护顺序,顺序在前的监护人排斥顺序在后的监护人。《民法总则》第28条规定:“无民事行为能力或者限制民事行为能力的成年人,由下列有监护能力的人按顺序担任监护人:(-)配偶;(二)父母、子女;(三)其他近亲属;(四)其他愿意担任监护人的个人或者组织,但是须经被监护人住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门同意。”根据该规定,成年人的法定监护人主要也是被监护人的关系亲密的近亲属但并不限于亲属,也有一定的监护顺序。《民法总则》第31条规定:“对监护人的确定有争议的,由被监护人住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门指定监护人,有关当事人对指定不服的,可以向人民法院申请指定监护人;有关当事人也可以直接向人民法院申请指定监护人。居民委员会、村民委员会、民政部门或者人民法院应当尊重被监护人的真实意愿,按照最有利于被监护人的原则在依法具有监护资格的人中指定监护人。依照本条第一款规定指定监护人前,被监护人的人身权利、财产权利以及其他合法权益处于无人保护状态的,由被监护人住所地的居民委员会、村民委员会、法律规定的有关组织或者民政部门担任临时监护人。监护人被指定后,不得擅自变更;擅自变更的,不免除被指定的监护人的责任。”指定监护人主要是在有监护争议的时候才会发生,有权指定监护人的机关包括:未成年人住所地的居委会、村委会、民政部门和人民法院。

　　四、监护人的职责

　　根据《民法总则》第34条的规定,监护人的职责主要有:

　　1.代理被监护人实施民事法律行为。

　　2.保护和管理被监护人的人身权利财产权利以及其他合法权益。根据《民法总则》第35条的规定,监护人应当按照最有利于被监护人的原则履行监护职责。监护人除为维护被监护人利益外,不得处分被监护人的财产。未成年人的监护人履行监护职责,在作出与被监护人利益有关的决定时,应当根据被监护人的年龄和智力状况,尊重被监护人的真实意愿。成年人的监护人履行监护职责,应当最大程度地尊重被监护人的真实意愿,保障并协助被监护人实施与其智力、精神健康状况相适应的民事法律行为。对被监护人有能力独立处理的事务,监护人不得干涉。

　　法理学

　　四、法的社会作用

　　维护阶级统治的作用;执行社会公共事务的作用

　　首先,维护阶级统治的作用。依照法的阶级分析观点,调整统治阶级与被统治阶级之间的关系,是法的社会作用的重要体现。一方面,统治阶级用法律在经济上确认和维护自己赖以存在的经济基础,在政治上维护统治阶级对被统治阶级的政治统治,在思想意识形态上维护有利于统治阶级的思想、道德和意识形态。另一方面,由于被统治阶级的斗争,统治阶级在一定条件和限度内,也在法律中规定一些对被统治阶级有利的条款。这种条款既反映了被统治阶级斗争的成果,也是统治阶级为了维护自己的统治而暂时缓和阶级矛盾的一种手段。统治阶级与其同盟者之间既存在共同的利益,又有利益冲突,统治阶级需要用法的形式确定与其同盟者之间的关系,适当给予同盟者在政治、经济上的某些权利和利益,同时对同盟者滥用其权利的行为,甚或对统治阶级进行政治对抗的行为也实行法律上的制裁。法维护的是统洽阶级整体的长远的利益,统治阶级中个别成员违背统治阶级整体利益和长远利益的行为,也会受到法的制裁。统治阶级需要用法来规定和确认他们自己内部各阶层、集团的相互关系以此建立起个人意志服从整个阶级的关系,通过这种服从,确保其成员的权利的实现,解决其内部因财产、婚姻等问题而引起的矛盾和纠纷,保证其内部和谐一致。

　　其次,执行社会公共事务的作用。阶级对立社会的法,除了维护阶级统治这一核心作用外,还具有执行各种社会公共事务的作用。法在执行社会公共事务上的作用具体表现在:维护人类社会的基本生活条件,包括维护最低限度的社会治安,保障社会成员的基本人身安全,保障食品卫生、生态平衡、环境与资源合理利用、交通安全,等等。维护生产和交换条件,即通过立法和实施法律来维护生产管理,保障基本劳动条件,调节各种交易行为,促进公共设施建设,组织社会化大生产,确认和执行技术规范,保护消费者权益等。促进教育、科学和文化事业的发展,如通过法律对人们的受教育权加以保护,鼓励兴办教育和科技发明,保护人类优秀的文化遗产,要求政府兴办各种图书馆博物馆等文化设施。维护阶级统治的作用和执行社会公共事务的作用之间存在着明显的区别。前者的对象是阶级统治,后者的对象是阶级统治以外的事务。前者主要有利于统治阶级,后者至少在客观上有利于全社会。执行社会公共事务的法,在不同的社会制度下是可以相互借鉴的。执行社会公共事务的法主要体现着法的社会性,但在本质上与法在维护阶级统治方面的作用并不矛盾。正如恩格斯所说,政治统治到处都是以执行某种社会职能为基础,而且政治统治只有在它执行了它的这种社会职能时才能持续下去。

　　五、法的作用的局限性

　　法律调整的范围是有限的;法的特性与社会生活的现实之间存在着矛盾;法的制定和实施受人的因素的制约;法的实施受政治经济、文化等杜会因素的制约

　　法只是众多社会调整手段中的一种,而不是唯一的。法是调整社会关系的重要手段,但并不是唯一手段。国家用以调整社会关系的手段,除法律外,还有经济、政治、行政、思想道德、政策纪律、习俗、舆论等多种手段。法在社会生活调整中具有主导地位,但是并非所有的问题都可以适用法律。很多社会关系需要由法和其他手段并行调整,在对有些社会关系的调整中,法只能起到辅助作用;而对有些社会关系而言,法并不是有效的调整手段,比如人们的思想、信仰或私生活方面,就不宜采取法律手段加以调控。

　　作为一种规范,法必然具有抽象性、稳定性等特征,而现实生活中的问题却是具体的、千姿百态和不断变化的。想制定出包罗万象、永久适用的法律只是一个幻想。另外,法还具有保守性,它总是落后于现实生活的变化,而立法者认识能力上的局限性也会使法律存在着某种不合理、不科学的地方。

　　徒善不足以为政,徒法不能以自行”。如果没有高素质的立法者,就不可能有良好的法律。即使是制定得很好的法律,也需要合适的人正确地执行和适用,才能真正发挥其作用。如果没有具备良好法律素质和职业道德的专业队伍,法律再好,其作用也是难以发挥的。另外,法律的实施还需要绝大多数社会成员的支持,如果他们缺乏一定的法律意识,缺乏自觉遵守法律的思想道德风尚和习惯,法律也不可能有效地实施。

　　法总是十分依赖其外部条件,其作用总是容易受到社会因素的制约。主要因素有经济体制、政治体制、执法机关的工作状况、各级领导干部及普通公民的法律观、传统法律文化,等等。

　　总之,在认识法的作用的时候,我们应该树立正确的态度,一方面要反对法律万能论,另一方面也要反对法律虚无主义、法律无用论。只有全面地认识法的作用的多样性、复杂性,才能真正推进法治事业,推进社会的法治化建设。

　　第二节法的价值

　　一、法的价值的概念

　　法的价值的含义和特征

　　法的价值是法存在的伦理正当性依据,它构成一个社会的法律主体尤其是法律职业人的精神存在的核心成分,直接决定着社会的法律主体的法律思维方式与法律实践。

　　法的价值是指人对于法律的需要和实践过程中所体现出来的法的积极意义和有用性。它既有价值的基本属性,也同时具有法的价值的自身特性。一般而言,法的价值具有以下基本特征：

　　(1)法的价值是阶级性与社会性的统一。从主体角度看,法的价值是以人为主体的价值关系,具有阶级性与社会性。人是社会发展的产物,又是特定阶级的一员,人的这种双重身份决定了人在实践中所认识和需要的法的价值的双重性。从客体角度看,法的价值的客体,即法律本身也具有双重性。法既是统治阶级意志的反映,也必须承担社会公共职能。任何把法的价值的阶级性与社会性分离开来、对立起来的做法,都是不可取的。

　　(2)法的价值是主观性与客观性的统一。法的价值的主观性与客观性的统一源于法律主体的社会实践。就其主观性而言,法的价值是以主体的社会需要为基础的。主体需要的变化和发展会促使法律在满足主体需要的方式和程度上发生相应的变化,法律的存在和发展也始终以主体的主观需要和观念的相应转变为前提。就其客观性而言,法的价值的主体需要并非凭空产生,而是由主体在社会关系中的地位以及主体的社会实践所决定的,最终是由社会物质生活条件所决定的。

　　(3)法的价值是统一性与多样性的统一。法的价值基于主体的需求而产生,而主体的需要却是多种多样而且不断发展变化的。不同的社会背景、社会制度之下的人们对于法律这种制度安排的认识、理解和需求差别也很大,这就必然导致法律在满足主体需要方面也会相应地多样化,从而使法的价值呈现出复杂多样的状态。生活在同一时代、同一社会的人们总有某种共同的价值追求,甚至生活在不同时代、不同社会的人们也会有某种共同的价值标准,即使是统治阶级所形成的价值体系也必须尊重价值中的一些共性成分。因此,法的价值的多样性与其统一性是并存的。

　　社会主义法律价值体系的定义与特征

　　社会主义法律价值体系是由社会主义社会中一组与法律的制定和实施相关的价值所组成的系统,它是社会主义法律制度的内在精神,是社会主义核心价值在法律领域的集中体现。

　　社会主义法律价值体系体现了社会主义法律制度所追求的目的,其特征主要表现在以下两个方面:

　　(1)社会主义法律价值关注人民利益与个人权利的统一性。法律一般通过确定权利义务的方式实现其治理目的,社会主义法律价值体系关怀人的真正需求,在关注人的生存和发展需求的过程中实现人民利益与个人权利的统一。

　　(2)社会主义法律价值体系关注价值之间的协调统一。秩序、自由、平等、人权、正义与效率共同构成了社会主义法律的核心价值。在这些价值之间本身可能存在某些冲突,但社会主义法律价值体系可以实现价值之间的协调,在解决价值冲突时确立统一的确定法律价值的位阶顺序的标准,即以是否满足最广大人民的根本利益为标准。

　　宪法学

　　第四节违宪审查制度

　　一、违宪审查制度概述

　　违宪审查的概念

　　违宪审查制度是指由特定的机关对立法行为以及其他行为进行审查并处理的一种制度。这里的立法行为不仅包括制定法律的行为,还应该包括制定法规和其他规范性文件的行为。在原理上，违宪审查制度是基于宪法作为高级法而产生的。宪法不仅为制定其他法律提供依据,同时也作为一切行为的最高准则,其他法律不得同宪法相抵触。对法律、法规和其他法律文件的审查实际上就是对立法行为的一种审查,除了立法行为可以作为违宪审查的对象外,还应该包括对其他行为的审查,比如行政行为。

　　违宪审查的模式

　　违宪审查的模式取决于一个国家的政治、经济、文化条件和历史背景,不同的国家在模式的选择上会有一定的差异,大体上可以归纳为下列几种：

　　第一,普通法院模式。最早由普通法院行使违宪审査权的国家是美国,虽然美国宪法没有规定普通法院有这项权力,但联邦最高法院在1803年的马伯里诉麦迪逊一案中创立了违宪审查制。美国的违宪审查制度对世界上其他的国家发生了重大的影响。目前有日本、加拿大澳大利亚、墨西哥、阿根廷等国家采用此模式。

　　第二,专门机关模式。如欧洲大陆国家的宪法法院和法国的宪法委员会。早在1920年,奥地利就设立了宪法法院,其后许多欧洲国家纷纷效仿,如德国、波兰、西班牙等。法国设立宪法委员会,由于其性质与宪法法院类似,可以将其放在这种模式中。宪法法院是一种专门机关,体现了司法性与专门性相结合的特点,主要处理违宪审查问题,但也不完全局限于这一方面。如德国宪法法院,其权限主要有:裁判有关宪法问题的案件;审理和裁决因联邦总统故意违反联邦基本法或其他法律的行为而提起的弹劾案以及联邦议员的申诉案;具有对法律、法规抽象的审查权;在特殊情况下,可以裁决州宪法法院对基本法的解释;对联邦或州的某项法律侵犯联邦基本法第38条所规定的地方自治权的诉讼案具有裁决权宣告基本权利的丧失或丧失程度的案件,裁决由公民个人提出的公权力机关侵犯其联邦基本法某项条款规定的某项基本权利的宪法诉愿案件。宪法法院模式体现了违宪审查制度的发展趋势,相对而言,是种较合理的制度设计。

　　第三,立法机关模式。立法机关模式的形成在理论上可以迫溯于人民主权学说。按照人民主权学说,立法权是一种最高的权力,执行权和其他权力必须处于从属的地位,由此可以推出立法机关的最高地位。因为立法行为是人民意志的体现,所以,对立法机关制定的法律,其他的机关无权进行审查,立法机关制定的法律是否违反宪法,只能由立法机关自己来审查。立法机关模式在实践中虽然也发挥了一定的作用,但其局限性也相当明显,最突出的表现是不能体现违宪审查机构的专门性和裁判过程的司法性,特别是无法解决自身监督自身立法的问题。

　　违宪审查的方式

　　从不同的角度来看,违宪审查的方式可以作不同划分,如一般审查与个别审查,抽象审查与具体审查,事先审查与事后审查等。不同国家的违宪审查的方式有一定的差异。

　　第一,事先审查。事先审查也是一种预防性审查,是法律、法规或其他的法律文件在发生效力前,或行为还没有实施前,由特定的机关所作的一般性审查。这种审查往往带有一种抽象性和非针对性,而且并不是为了维护具体利益。

　　第二,事后审查。事后审查是指法律、法规或其他的法律文件在发生效力后,或者行为已经实施后,由特定的机关所作的具体审查。这种审查具有针对性,维护的是具体的利益,在社会生活中影响比较大。

　　二、中国的宪法监督制度

　　中国宪法监督制度的内容

　　宪法监督制度是由特定机关对公权力行为进行合宪性审查并作出处理的制度。我国的宪法监督制度具有自己的特点,反映了我国的宪政理念。按照宪法的规定,其主要内容表现在下列方面：

　　第一,违宪审查的依据。宪法是最高法,在整个法律体系中具有最高的效力。《宪法》序言庄严地宣告了宪法是我国的根本法,具有律效力。宪法规定全国各族人民、一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织,都必须以宪法为根本的活动准则,并且负有维护宪法的尊严、保证宪法实施的职责。《宪法》第5条规定,一切法律、行政法规和地方性法规都不得同宪法相抵触;任何组织或者个人都不能有超越宪法的特权。

　　第二,违宪审查的机关。《宪法》第62条规定,全国人大行使监督宪法实施的职权。这是沿用了1954年宪法和1978年宪法的做法。同时,《宪法》第67条又规定,全国人大常委会解释宪法,监督宪法的实施。这一规定为保证违宪审查工作的经常开展提供了依据。按照《全国人民代表大会组织法》第37条的规定,全国人大中的各专门委员会可以审议:全国人大常委会交付的被认为同宪法相抵触的国务院行政法规、决定和命令,国务院各部、各委员会的命令、指示和规章;省、自治区、直辖市人大和人大常委会制定的地方性法规和决议,以及省、自治区、直辖市人民政府的决定、命令和规章,并提出报告。

　　第三,违宪审查的程序。按照《立法法》第99条的规定,国务院、中央军委、最高人民法院、最高人民检察院和省级人大常委会认为行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例同宪法或法律相抵触的,可以向全国人大常委会书面提出审查要求,由常委会工作机构分送全国人大各专门委员会进行审查,提出意见。上述五大机构之外的其他国家机关、社会团体企事业组织以及公民认为行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例同宪法或法律相抵触的,可以向全国人大常委会书面提出审查建议由常委会工作机构进行研究,必要时,送有关的专门委员会进行审查、提出意见。此外,有关的专门委员会和常委会工作机构可以对报送备案的规范性文件进行主动审查。《立法法》第100条规定,全国人大专门委员会、常务委员会工作机构在审查、研究中认为行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例同宪法或法律相抵触的,可以向制定机关提出书面审查意见、研究意见;也可以由法律委员会与有关的专门委员会、常委会工作机构召开联合审查会议,要求制定机关到会说明情况,再向制定机关提出书面审查意见。制定机关应当在两个月内研究提出是否修改的意见,并向全国人民代表大会法律委员会和有关的专门委员会或常委会工作机构反馈。由各专门委员会分别审查相关领域的法律文件的合宪性,这无疑进一步强化了我国的宪法监督制度。

　　第四,违宪审查的结果。根据《立法法》的规定,全国人民代表大会宪法和法律委员会、有关的专门委员会、常委会工作机构依上述程序,向制定机关提出审查意见、研究意见,制定机关按照所提意见对行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例进行修改或废止的,审查终止。全国人民代表大会法律委员会和有关的专门委员会、常委会工作机构经审查、研究认为行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例同宪法或者法律相抵触而制定机关不予修改的,应当向委员长会议提出书面审查意见和予以撤销的议案,由委员长会议决定是否提请常务委员会会议议决定。《立法法》第101条进一步规定,全国人大有关的专门委员会和常委会工作机构应当按照规定要求,将审查、研究情况向提出审查建议的国家机关社会团体、企事业组织以及公民反馈,并可以向社会公开。根据《宪法》的规定,全国人大有权改变或撤销全国人大常委会的不适当的决议;全国人大常委会有权撤销国务院制定的同宪法相抵触的行政法规、决定和命令,并有权撤销省、自治区、直辖市的国家权力机关制定的同宪法相抵触的地方性法规和决议。

　　中国宪法监督制度的发展

　　2004年5月,全国人大常委会成立了法规审查备案室,隶属于全国人大常委会法制工作委员会。法规审查备案室不仅负责法规备案,更重要的审查下位法和上位法尤其是宪法的冲突和抵触，一般认为,设立这一专门机构对于审查法规是否违法违宪具有重要意义。法规审查备案室的首要职责是对公民审查建议进行先期研究,确定是否需要启动审查程序,提交各专门委员会。这意味着宪法监督能够成为一种可能,使违宪审查进入规范化、可操作化渠道。

　　2005年全国人大常委会修订了《行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例经济特区法规备案审查工作程序》,并制定了《司法解释备案审查工作程序》。据此,违宪审查的对象从《立法法》所规定的行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例扩大到行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、经济特区法规、最高人民法院和最高人民检察院的司法解释。而且,《行政法规地方性法规、自治条例和单行条例、经济特区法规备案审查工作程序》还规定了主动审查的程序。主动审查的程序已经被2015年《立法法》的修改所吸收。专门委员会认为备案的法规同宪法或法律相抵触的,主动进行审查,会同法制工作委员会提出书面审查意见;法制工作委员会认为备案的法规同宪法或法律相抵触,需要主动进行审查的,可以书面提出建议,报秘书长同意后,送有关专门委员会审查。2018年6月,全国人大常委会通过决议,明确了宪法和法律委员会的职责。宪法和法律委员会在继续承担统一审议法律草案等工作的基础上,增加推动宪法实施、开展宪法解释、推进合宪性审查、加强宪法监督,配合宪法宣传等工作职责。

　　法制史

　　四、行政立法

　　皇帝制度

　　汉朝皇帝制度在因袭秦制的基础上进一步发展,皇权得到加强,并越来越神秘化、法律化。以董仲舒为代表的儒家学者极力鼓吹“君权神授”,认为皇帝是沟通天地与人的中介,受命于天而掌握生杀予夺之大权,皇帝被说成是上天在人间的代表,皇权披上了神的外衣,显示其神圣不可侵犯性。为把皇帝至尊至上的地位法律化、制度化,还规定:“汉天子正号曰皇帝,自称曰朕,臣民称之曰陛下,其言曰制诏,史官记事曰上,车马衣服器械百物曰乘舆,所在曰行在,所居曰禁中,印曰玺,所至日幸,所进曰御，其命令一曰策书,二曰制书,三曰诏书,四曰戒书

　　中枢与地方行政机构

　　汉初沿袭秦制,中央机构的主要官吏为“三公九卿”。三公,即丞相、太尉和御史大夫。丞相的职责是辅佐皇帝,总理百政;太尉为最高武官;御史大夫则为监察官之首。丞相之下设九卿,即太常、光禄勋、卫尉、太仆、廷尉、宗正、大鸿胪、大司农、少府,分管各项政务。

　　西汉中期,武帝为加强皇权,分散和削弱了相权,将丞相改为大司徒,掌管民政、财政和教育;太尉改为大司马,仍掌管军事;御史大夫改为大司空,掌管土木营造。新的三公互不统属,直属于皇帝。九卿也由丞相统辖改为由三公分管。“分职授政,以考功效”,便于发挥政权组织的统治效能,是汉朝政权机构不断完善的标志。随着西汉后期集权制的发展,皇帝侍从机构开始参政,原来只在内廷掌管图书、秘籍奏章的尚书等中朝官,逐渐被皇帝委以处理军国大事的职权,有时更予宦官以“中书令”之称号,使之与闻国政。至东汉初,尚书台的组织和职权进一步扩大,成为“出纳王命,敷奏万机”的国家中枢机构,三公的职权显著削弱。尚书台的建立和完善是古代行政管理体制的重要发展。

　　汉代的地方行政机构设置与秦有所不同,汉初分封诸王,形成郡县和王国、侯国并存的局面。但是封国拥兵自重,对中央政权形成了严重威胁,自高祖、文帝、景帝至武帝,不得不采取多重手段进行削藩。西汉的地方政权为郡、县两级,县以下设乡、里、亭。东汉末期,西汉武帝时设置的监察区“州”,逐渐演变为地方一级独立的行政机关,从而形成州、郡、县三级的地方政权机构。

　　官吏管理制度

　　汉代选拔和任用官吏以荐举和考试为主要方法,其体包括：

　　第一,察举。察举制度始于西汉而盛于东汉,由皇帝下诏责成中央和地方各级长官每年向朝廷推荐贤能之士为官。被举荐人的条件和选拔科目,往往因时因事的需要而定。主要有“孝廉”“秀才”“贤良方正”“孝悌力田”“明经”“明法”“文学”等。

　　第二,征召。征召有两种:一是皇帝诏令各郡推举“贤良方正能直言极谏者”,经过皇帝对策(面试)后任用为官,称为诏举,也叫“举贤良文学”;另一种是皇帝特诏征用有特殊才能或德高望重之士,这是选拔特殊人才任官的制度,由皇帝派遣专使以特诏聘书“辟书”聘请。

　　第三,辟举。也称辟除,是高级主管官吏或地方郡守以上官吏对其辖内有名望和才德之士,向中央举荐或自选为属吏的制度。征召和辟举合称“征辟”,皆为自上而下直接选拔官吏的制度。

　　第四,任子。即高级官吏可以保任其子弟为官。一般两千石以上官吏,任满三年可保举子孙宗室一人为郎。

　　第五,太学补官。汉武帝以后中央设立太学,招收贤俊好学子弟学习儒家经典,经考试成绩优良者可以补官。

　　汉代对选拔任用官吏有身份的限制,如商人子弟、赘婿以及因贪赃被免官者不得为官,宗室子弟不得任公位高官。在官吏选任中还实行回避制度,为此制定“三互法”,规定“婚姻之家及两州人土,不得对相监临(即交互为官)”。国家对于在官吏荐举中弄虚作假、朋比为奸者,严厉治罪。

　　两汉时期重视对官吏政绩的考课。一般官吏主要根据法律考核其所任职务的完成情况。对地方郡国守相和县令的考核,仍沿秦制,通过上计的方式进行考课。汉《上计律》规定,年终由郡国上计史携带上计簿到京师上计,汇报工作。上计的范围包括户口、赋税、盗贼、狱讼、选举、农桑、灾害、道议等,根据政绩的殿最决定迁降赏罚。

　　随着官僚制的发展产生了官吏的休假和退休制度。对有功之臣给予省亲的假期,对有病官吏令其回家养病。退休称为致仕,汉时致仕的年龄为70岁,退体后的待遇,一般是给予一次性的较高赏赐,以示养老尊贤。

　　监察制度

　　汉朝从中央到地方建立了一套自成系统的监察组织。中央设御史台,为最高监察机关。长官为御史大夫,职掌全国的最高监察权,下设御史中丞和侍御史等属官。地方监察机关主要是在京师设的司隶校尉和各州(部)刺史。司隶校尉可纠举包括丞相在内的百官,并可直接弹劾三公。东汉时期,司隶校尉在皇帝面前与尚书令、御史中丞均专席独坐,被称为“三独坐”。

　　汉武帝时为了强化中央集权,把全国分为13个监察区,每区派出刺史1人。刺史在御史中丞的领导之下,依照《六条问事》行使监察权。到西汉末年,刺史的实际权限已超出六条的范围,直接干预地方行政事务。《六条问事》是对部内所属郡、国进行监督的标准,内容是:“一条,强宗豪右田宅逾制,以强凌弱,以众暴寡。二条,二千石不奉诏书,遵承典制,背公向私,旁诏守吏,侵渔百姓,聚敛为奸。三条,二千石不恤疑狱,风厉杀人,怒则任刑,喜则淫赏,烦扰刻暴,剥截黎元,为百姓所疾,山崩石裂,袄祥讹言。四条，千石选署不平,苟阿所爱,蔽贤宠顽。五条,二千石恃怙荣势,请托所监。六条,二千石违公下比,阿附豪强,通行货贿,割损正令也。”其中,一条规定监察强宗豪右,五条规定监察郡国守相。

　　除《六条问事》外,汉初惠帝时也曾颁行监察法规《御史九条》。

　　西汉御史台的建立是中央集权进一步加强的结果。监察机关的活动,对于严肃吏治、纠弹不法,制衡权力,维系臣下对于皇帝的忠诚,起到了一定作用。

　　五、司法制度诉讼与审判

　　汉朝起诉叫做告劾:告(告诉)指当事人或其亲属直接到官府控告,类似今天的自诉;劾（举劾)指官吏代表国家纠举犯罪,类似于现代诉讼中的“公诉”。汉朝规定应按照司法管辖逐级告劾严禁越诉,除非有冤狱才得越级上书皇帝。根据“亲亲得相首匿”的原则,除大逆、谋反之外,一般不准卑幼亲属告发尊长,否则以不孝罪处刑。严禁诬告,诬告者实行反坐。汉律还规定治安官吏负有纠举犯罪的责任,“见知而故不举劾,各与同罪;失不举劾,各以赎论”。

　　对被告的审讯,称“鞫狱”,沿用西周以来的五听之法。被告的口供即所谓“辞服”,是定罪量刑的主要依据,为了获取口供,审讯中可以使用刑讯。经过审判的各项程序,事无可疑后,法官可依据律令作出判决,并向被告及其亲属宣读,称为“读鞫”。如果被告及其亲属不服,允许其申请重审,称为“乞鞫”,乞鞫期限为三个月,期外不听。

　　汉代还建立了录囚制度,即由皇帝或上级司法机关通过对囚徒的复核审录,监督和检查下级司法机关的决狱情况,以平反冤案,疏理滞狱。西汉时州刺史“常以八月巡行所部郡国,录囚徒”。东汉光武帝也曾亲录囚徒。录囚之制对平反冤狱,改善狱政,监督司法及统一法律适用具有积极作用。

　　春秋决狱

　　“春秋决狱”,也称“引经决狱”,是指以儒家经典(主要是公羊《春秋》)的精神和事例作为司法审判的根据,它是汉武帝确立“罢黜百家,独尊儒术”的必然产物。董仲舒在《春秋繁露·精华》中说:“春秋之听狱也,必本其事而原其志;志邪者不待成,首恶者罪特重,本直者其论轻。”《盐铁论,刑德论》评价:“故《春秋》之治狱,论心定罪。志善而违于法者免,志恶而合于法者诛。“春秋决狱最重要的原则被认为是“论心定罪”,即以《春秋》之义去考察犯罪者的主观动机,再对案件作出裁决。但现存汉朝三十多个引经决狱的案例,无一例证明“志恶而合于法者诛”,可见“论心定罪”的结论比较绝对和武断。春秋决狱的原则,按照董仲舒的论述应该是“本事原志”,即春秋决狱,应兼顾事实和动机。但是,由于儒家经典教义不具有法的规范性和确定性,法吏又往往不谙晓儒术,于是在司法实践中常常任意比附,造成司法专断和腐败的局面。

　　春秋决狱始于西汉中期,沿用于魏晋南北朝,是特定历史条件下形成的一种特殊审判方式。除了对律学的推动和对审判原则的修正外,它还促进了法律儒家化的进程,开辟了引礼入法的通道。

　　秋冬行刑

　　汉代死刑的执行采取秋冬行刑制度。除谋反大逆等“决不待时”者外,一般死刑犯须在秋天霜降以后、冬至以前执行。董仲舒的“天人感应”学说认为,春夏以阳为主,万物生长,不宜刑杀;秋冬以阴为主,万物凋零,宜施刑罚,清理狱讼。秋冬行刑理论渊源于西周,它把司法镇压与阴阳运行、四季变换联系起来,借助天的权威和实际生活感受来加强司法的严肃性。汉朝将秋冬行刑制度化,在客观上有利于农业生产与社会秩序的稳定,又标榜了德政慎罚,故为后世法律所继承。