言词证据（上）

　　来源: 刑侦案审

　　言词证据是指以人类语音作为载体的证据种类，主要有：

　　一、证人证言

　　证人证言在言词证据中具有典型意义。有关证人证言的证据规则，通常也适用于当事人陈述和鉴定意见，后两者在来源、形成过程和证明作用方面与证人证言有很多相通之处。因此，这里首先研究证人证言的一般规则，为当事人陈述和鉴定意见奠定理论基础。

　　（一）意义

　　证人证言是指自然人对其亲身感知的事实向执法机关所作的陈述。在证据法上，证言具有特殊而又特别重要的意义：

　　1.证人证言是检验一个国家诉讼模式的试金石

　　在整个证据种类系统的地位、收集和审查判断方式直接体现审判机关、公诉机关、当事人等诉讼主体在诉讼过程中的职能、角色和地位的配置模式。在英美法系国家，对证人的询问和反询问是最能体现其当事人主义诉讼模式特征的证据法制度，被英国知名的证据法学家魏格摩尔（Wigmore）称为普通法系对世界诉讼制度的一个杰出贡献。大陆法系国家近年来也逐渐借鉴吸收证人的询问和反询问制度，在传统的职权主义的诉讼模式中增加当事人主义的因素。

　　2.证人证言是审判方式改革的一个重要环节

　　我国近年来推行审判方式改革，其中一项重要内容是用当事人主义的因素改造传统的超职权主义模式。但是，证人出庭率很低，直接言词原则不能充分贯彻，审判方式实际上并没有得到多大的改变。在刑事诉讼中，导致辩护人的取证能力、被告人的防御能力反而不如以前。只要不确立系统科学的证人证言规则，我国的诉讼模式改革就不可能成功。

　　3.证人证言是证据法中利益权衡原则的典范

　　证人证言规则中几乎无处不涉及公正、效率两个基本诉讼价值的权衡，涉及各种公共利益之间、个人权益之间以及公共利益与个人权益之间的权衡，证人证言规则在很大程度上是各种价值和利益权衡的结果。我们可以从中发现，作为一种诉讼过程的证明，证据法追求的是多元价值和利益的均衡实现，而不是单纯的事实证明或者查明。如同其他法律部门，证据法本身也是一部利益权衡法。

　　（二）规定

　　从上述意义来看，制定《证人法》的建议颇有道理。我国有关证人的现行法规定有：

　　1.证人资格规则

　　（1）只有知情、能够辨别是非并且正确表达的人才具有证人资格。

　　（2）执法机关必要时可以依职权或者应申请对知情者的辨别是非和表达能力进行审查和鉴定。

　　2.作证义务

　　（1）出庭如实作证义务的原则性。为此，证人在作证之前应当签署保证书。

　　（2）视为出庭作证。证人在双方当事人交换证据时到场陈述的，可视为出庭作证。

　　（3）出庭义务的例外。在具有正当理由时，经执法机关许可可以提交书面证言。正当理由分为无法出庭、不便出庭、难以出庭、交换证据时无异议、证人为未成年人、证言不重要等情况。

　　（4）出庭义务的替代。在（3）所述的例外情况下，经执法机关许可，可以采取双向视频传输手段作证。

　　（5）出庭费用。证人出庭的合理费用，申请证人出庭作证的当事人先行支付，由败诉方最终承担。

　　3.证人证言的提供

　　（1）当事人的申请义务。申请应当在举证期限届满之前提出，经人民法院确认并且通知；在庭审过程中提出申请的，由人民法院决定是否准许和延期审理。

　　（2）当事人申请的手续。申请书应当写明证人的基本情况，由证人签名或者盖章，附带证人的身份证明文件。

　　4.证人证言的质证

　　（1）质证作为证人证言的证据资格要件。经过法庭质证并且查证属实的证人证言才能作为定案根据。

　　（2）身份证明。证人出庭时应当出示身份证明文件。

　　（3）权利义务的告知。作证之前，执法人员应当告知证人如实陈述义务和伪证的法律责任。

　　（4）询问。执法人员和当事人都可以询问证人。

　　（5）不得在场。证人不得旁听法庭审判，一个证人作证时其他证人不得在场。

　　（6）证人对质。执法机关认为必要时，可以组织证人对质。

　　5.意见证言的排除

　　证人只能陈述其亲身感知的事实，判断推测或者评论等意见一律排除。

　　6.证人证言的补强

　　需要补强才能作为定案证据的是：

　　（1）未成年人的证言与其年龄、智力情况不相称；

　　（2）与一方当事人有亲属关系或者其他密切关系作出的有利于该方当事人的证言；

　　（3）与一方当事人有不利关系的证人作出的对该方当事人不利的证言。

　　（4）无正当理由没有出庭的证人提供的证言。

　　7.证明力

　　（1）物证、档案、鉴定意见、勘验笔录和经公证、登记的书证证明力优于证人证言；

　　（2）与当事人无利害关系的证人证言证明力优于有利害关系的证人证言。

　　8.法律责任

　　证人作伪证的，采取排除妨害诉讼的强制措施。

　　9.证人保护

　　（1）人民法院的积极保护义务。对证人的住址和联系方式予以保密，保证其人身和财产安全。

　　（2）人民法院的消极保护义务。对证人及其亲属实施威胁、侮辱、殴打、骚扰或者打击报复的，采取排除妨害诉讼的强制措施。

　　上述规定已经奠定了《证人（保护）法》的框架和雏形，比起以前的立法空白状态而言，是一个巨大的进步。但是，理论研究的模糊和分散立法造成了概念混淆、规范重复或者冲突、立法简单化等缺陷。下文对证人证言的重要问题逐一研究。

　　（三）资格

　　什么样的人能够成为证人？证人与当事人、鉴定人的区别何在？这是证人资格规则要解决的问题。

　　关于证人资格，境外立法存在宽泛和严格两种模式。按照宽泛模式，任何人都具有证人资格，除非法律另有规定。美国、加拿大、澳大利亚、意大利、日本，以及我国香港特区都采取这种模式。按照严格模式，只有具备一定条件的人才能作为证人。系统的考察表明两种模式实际上只是规定的角度和方式不同，对证人资格的限制客观上普遍存在。

　　1.证人资格的认定

　　对此，我国学界和实务界的通说采取严格模式。证人资格涉及如下因素：

　　（1）自然人。我国现行法没有明确排除法人或者其他组织的证人资格。1991年《民事诉讼法》第70条明确将“单位”列为证人。这种做法没有得到学界的普遍认同，通说认为只有自然人才能成为证人。

　　（2）基本作证能力。只有处于正常的精神状态，能够正确感知、记忆、表达并且明辨是非的自然人才能成为证人。感知是指以自己的感官感受到案件事实，记忆是指记录和回忆，表达是指以可以为他人理解的方式表述自己的思想从而能够交流，明辨是非是指能够理解说谎和说实话之间的区别及其后果。

　　这里需要注意的是，上述要求是最低限度的，只要求与待证事实的复杂性相适应，而不要求达到专业水平。因此，既不能将年龄与作证能力问题混淆，也不能将作证能力与行为能力混淆，没有行为能力的人只要具备基本作证能力，仍然可以成为证人。

　　（3）亲身感受案件事实。只有以自己的感官接触到案件事实的人才能成为证人。亲身感受是指身临其境，没有转载性质的中间环节。

　　（4）与本案没有利害关系。这是我国学界对证人资格所作的限制性解释。从现行实在法的规定来看，利害关系只是影响证人证言证明力的因素，而不是影响证人资格的因素。

　　这里的关键在于如何解释“利害关系”。利害关系的具体情形多种多样，有当事人形式的利害关系，也有参与人性质的利害关系。学界通说所说的“利害关系”应当指前一种，其目的是将证人与当事人区别开来，即当事人不是证人。就此而言，学理通说与现行实在法之间并不矛盾，而是存在一种互补的关系。

　　在历史上，宣誓、郑重陈述等手续曾经成为证人的一个形式资格要件。但现在，宣誓、郑重陈述等手续只成为唤起证人良知的一种程序，同时作为追究法律责任的一个先决要件。

　　2.证人的范围

　　在明确了证人的一般资格要件之后，需要进一步明确证人的范围。英美法系国家采取广义的做法，当事人、鉴定人都是证人，承办本案的警察也可以成为证人。大陆法系国家往往采取严格限制的做法，当事人、鉴定人是独立的证据方式公安司法人员不能成为本案证人。我国学界和实务界基本上采取大陆法系的做法，依通说：

　　（1）当事人不是证人。这里所说的当事人，在民事诉讼、行政诉讼中是指原告、被告和第三人，在刑事诉讼中是指犯罪嫌疑人、被告人、被害人。当事人与证人的根本区别在于：当事人是本案裁判的对象，受裁判效力的直接约束，而证人是案外的参与人。当事人受独立的证据方式规则调整。

　　（2）鉴定人不是证人。鉴定人提供专家意见适用专门的证据方式规则。证人和鉴定人的区别在于：证人陈述自己感受的事实，而鉴定人陈述对案件事实的判断意见；鉴定人可以因回避等原因替换，证人具有不可替代性；鉴定人具有科学法官的作用，证人只是一种证据方式。

　　（3）执法人员不能成为证人。主要原因是：第一，执法人员履行侦查、起诉和审判的职能，其身份和角色与证人冲突，破坏其公正的形象。第二，执法人员承担保守职务秘密的责任，他们作为证人往往与其保密职责冲突。第三，避免先入为主的客观需要。因此，法官、陪审团成员、公诉人不得就本案事实作证，是世界各国的通行做法；他们在本案之外感受本案事实的，应当回避。

　　在英美法系国家，警察通常可以就自己在办案过程中感受到的本案事实作证，而在大陆法系国家，承办本案的侦查人员通常不能作证。在我国，关于法官是否可以对本案评议事实作证，学界没有一致的意见。有学者认为，侦查人员可以对自己承办案件过程中感受的事实，其中包括目击犯罪事实发生的事实或者有关勘验、检查、扣押合法性的事实作为证人。2002年《行诉证据规定》第44条规定行政执法人员在特定条件下可以作为证人通说尚未形成。

　　（四）地位

　　证人义务表现为证人作证的可强迫性，即公安司法机关可以采取强制性或者制裁性的措施强迫证人作证。

　　1.证人的义务

　　按照学界通说，证人的义务是：

　　（1）到场。即到法庭或者其他指定地点接受询问的义务，具体包括审判阶段的到庭义务和侦查、起诉阶段的到场义务。在法律有规定的情况下，元首或者其他国家高级官员、法官、外交人员、被告人及其配偶、其他存在严重困难而不能到庭的人，可以不到场，由执法人员到其办公地点、住所进行询问。

　　（2）宣誓、郑重陈述、具结或者保证。为了唤起证人的良知，体现作证的严肃性，为制裁伪证行为成就事实要件，外国证据法大多规定了宣誓或者郑重陈述程序。

　　（3）如实作证。即针对执法人员或者当事人、鉴定人的询问，客观陈述自己感受的案件事实，不得隐匿证据、有意作伪证或者作虚假陈述，否则可能被实施排除妨害诉讼的强制措施，甚至被追究妨害司法或者伪证（《刑法》第305条）的刑事责任。

　　（4）遵守法庭秩序。这是任何诉讼参与人都必须履行的义务。证人违反该义务的，可能被采取排除妨害诉讼的强制措施。

　　（5）保守秘密。这是指证人不得向无关的人散布其向执法人员陈述的内容，以避免对执法机关办理案件形成干扰。

　　2.证人的权利

　　按照学界通说，证人享有的一般权利有：

　　（1）告知。即有权了解自己的权利义务，公安司法人员应当及时告知。

　　（2）客观充分作证。这是指任何人不得以任何方式干扰证人作证，公安司法机关应当保证证人客观作证的条件，尤其不得采取暴力手段逼取证人证言。

　　（3）控告。这是指对公安司法人员事实侵犯其合法权益的行为提出控告。

　　（4）使用自己民族语言文字作证。这是民族保护的要求和体现。

　　（5）安全保障。这是指公安司法机关应当采取专门机构设置、信息收集、保卫、警告、高额保证金、迁居、保护性隔离、社区辅助等措施，防止恐吓证人，保护证人或者其亲属的人身财产安全。

　　（6）经济补偿。这是指证人因作证而遭受误工、差旅等经济损失的，有权从合法的途径得到合理补偿。

　　（7）拒绝作证。出于法定理由证人有权拒绝作证。

　　在证人的义务权利中，出庭义务和安全保障、拒绝作证等权利是学界和实务界共同关注的难题。下文专门研究。

　　（五）出庭义务

　　出庭作证是作证义务和到场义务的集合，是实施直接言词原则、询问和反询问规则的必要条件，这是其典型性和重要性之所在。

　　1.现行规定

　　我国现行实在法有关证人出庭作证的规定存在诸多缺陷，表现在：

　　（1）将作证义务与出庭义务人为割裂开来，没有注意到两者之间的协调配套。1996年《刑事诉讼法》第48条和第45条限于证人如实作证的义务，并没有明确规定出庭义务，也就是说，证人如实作证是可强迫的，但出庭则是不可强迫的，证人在是否出庭方面实际上享有选择权。1996年《刑事诉讼法》第157条有关宣读证人证言的规定以及1998年《刑诉法解释》第58条有关未到庭证人证言经查证属实可以作为定案根据的规定更是将出庭与作证两项义务割裂。1998年《刑诉法解释》第41条虽然注意到证人出庭义务和作证义务的关联性，但四个例外情形使其实际效果与1996年《刑事诉讼法》第157条雷同。

　　1991年《民事诉讼法》第70条虽然明确规定“出庭作证”但其后有关书面证言的规定则使“出庭”的义务失去了强制性。2001年《民诉证据规定》第56条有关“确有困难”的解释更是如此。

　　（2）没有系统规定配套的证人保护措施。证人保护是一项专门的法律制度，是出庭作证规则的咽喉所在。1996年《刑事诉讼法》第49条明确规定公安司法机关应当保护证人及其近亲属的安全，但是没有明确规定任何实质性的保护措施。三大诉讼法的共同规定限于保密、排除妨害诉讼的强制措施，实体法的主要规定是《刑法》第307条、第308条。这些规定分散零碎，所谓的证人保护制度还没有确立。这正是证人出庭率低的根本原因所在。

　　（3）没有明确规定证人应当出庭作证而不出庭作证的制裁措施。对证人出庭作证而言，保护和制裁是一辆马车的两个车轮，必须并行不悖。比没有系统规定证人保护措施更为糟糕的是，现行实在法没有明确规定证人无正当理由拒绝出庭作证的专门制裁措施。三大诉讼法有关排除妨害诉讼强制措施的规定都是针对妨害证人作证的行为，对证人无正当理由拒绝出庭作证的妨害诉讼行为没有明确规定，这是程序法渊源方面的漏洞。在实体法方面，《治安管理处罚法》和《刑法》也没有规定有关证人无正当理由拒绝出庭作证的专门制裁措施。这种零制裁的状况是证人出庭作证率低的重要原因。

　　2.出庭作证义务的例外

　　有原则必有例外，这是法律的一个普遍逻辑。对负有作证义务的人而言，证人到场或者出庭是一般原则，例外情形客观上存在。从现行实在法来看，经执法机关决定或者裁定准许，证人可以不到场或者出庭的情形有：

　　（1）未成年人。这是保护未成年人身心健康的需要，公安司法机关不得要求到场接受询问。从三大诉讼法和有关司法解释的本意来看，这里所说的“未成年人”应当是指“年幼”的没有行为能力的儿童；至于具有限制行为能力的青少年，则因根据待证事实的内容、复杂程度、对其身心健康的影响等因素具体认定。

　　（2）因从事特殊岗位无法或者不宜离开。这主要是指国家元首、高级公务员、议员、法官、外交人员等，其目的是避免妨害他们正常执行公务。其中，对国家元首，公安司法机关不得要求到场接受询问，只能到其办公地点询问。其他公职人员有权要求在办公地点接受询问，否则应当事先经过所在机关的同意。具体的情形和手续，世界各国和地区的规定多种多样。

　　（3）因身患严重疾病、行动极为不便，或者自然灾害等不可抗力而无法到场。这里的关键是如何认定“无法”。笔者认为，所谓无法，是指客观上不可能。例如，因身患严重疾病需要救治或者隔离，到场将严重损害证人身心健康等。

　　（4）路途特别遥远、交通不便难以到场。这里的关键是如何认定“难以”。笔者认为，所谓“难以”是指到场将给证人的生产或者生活造成严重的困难，并且该困难超过了到场作证的价值。为此，公安司法人员需要权衡各种利益，进行成本收益分析。

　　（5）其证言没有决定性的作用。这是没有必要到场的情形。这里需要注意的问题是“有无决定性作用”由公安司法人员认定，但是，公安司法人员应当为此听取当事人、代理人、辩护人的意见，最终认定权由法官保留。

　　从英美法系的传闻证据规则和大陆法系的直接言词原则来看，有关出庭作证义务的例外，还需要与证人庭外陈述的证据资格结合考察。

　　3.证人出庭作证的补偿

　　现行法没有确立一套完整的证人出庭的经济补偿制度，只有分散的规定。安全保护、法律制裁和费用补偿是证人出庭作证制度的三个顶梁柱。证人因出庭作证而遭受经济损失的，有权得到补偿，这是世界各国和地区证据法的通行做法，但我国三大诉讼法却没有明确规定证人补偿问题。2001年《民诉证据规定》第54条第3款确立了民事诉讼中由败诉方承担对方证人费用的原则。但是，1996年《刑事诉讼法》及其解释、1999年《人民法院费用管理办法》都没有明确规定证人补偿问题。可以认为，系统的证人补偿制度在我国没有根本确立。这里涉及的问题是：

　　（1）立法体例。有专门立法和分散立法两种模式。德国有《证人、鉴定人补偿法》，属于专门立法模式；大多数国家和地区采取分散立法模式，即三大诉讼法分别规定证人补偿问题，我国属于分散立法模式。

　　（2）补偿的标准。一般包括食宿费、交通费、误工费、日津贴等，但具体计算标准各国不同，有的采取固定的标准。例如，在美国，证人每天补助20美元，每公里旅行补助0.2美元；有的采取浮动标准。例如，《俄罗斯联邦刑事诉讼法典》第106条。

　　（3）补偿的义务主体。这里存在公安司法机关负担、传唤方承担、败诉方承担等不同做法，并且因三大诉讼而异。在刑事诉讼中，一般采取由公安司法机关承担的做法；在行政诉讼和民事诉讼中，一般采取由传唤方负担，败诉方最终承担的做法。

　　（4）费用的退还。已经接受费用的证人无正当理由不到场，或者拒绝保证、提供证言的，应当退还已经支付的费用。

　　（5）程序。对此，中外现行实在法没有明确规定。笔者认为证人应当提出补偿请求。在刑事诉讼中，由公安司法机关决定；在民事诉讼和行政诉讼中，应当由传唤的一方当事人预先向人民法院支付，由人民法院转交，最后根据审理结果判决承担费用的一方当事人。

　　针对我国证人保护、制裁措施和经济补偿都不力的问题，笔者认为：第一，应当制定专门的《证人法》，集中系统地规定证人的保护措施。第二，应当修改三大诉讼法的有关排除妨害诉讼强制措施的规定，将证人无正当理由拒绝出庭作证确认为妨害诉讼的行为，由法庭裁定实施警告、罚款、拘留等排除措施。第三，修改《治安管理处罚法》，将证人在侦查或者起诉阶段无正当理由拒绝到场确认为妨害管理秩序的行为，确认警告、罚款或者拘留的行政处罚措施。第四，修改《刑法》第305条，将有关证人无正当理由拒绝到场作证情节严重的确认为妨害司法的情形，确立证人拒绝作证罪；第五，制定专门的《证人补偿法》，系统规定证人、鉴定人的补偿的范围、标准、主体、程序、执行等问题。

　　赞是一种鼓励|分享是最好支持

　　点击右下角 写留言 发表你的心声

　　我们期待与您的交流

　　责任编辑/公安业务教研部