现行法下同性伴侣关系破裂取得子女监护权、抚养权及探望权的可能性探索-以首例同性恋

　　本文仅讨论女性同性伴侣关系破裂的情况，检索未尽所以不确定男性同性伴侣可能存在的变化。题目有字数限制，为避免误导特此声明。

　　好奇心作祟加上作业导向，我还算比较认真的（尽力了）猜测了一下本案如果进入实质判决的结果，毕竟也看到有老师说大概率会调解解决。（既然在美国的婚姻合法，是不是去美国比较好？）

　　法律自然不是万能的，也是滞后的。在未做检索之前，我就知道同性伴侣道阻且坚，但我却未料到祖父母/外祖父母探望孙子孙女竟也是一个需要法律保障的权利（隔代探望权）。在我看到的为数不多诉诸法院的案例中，法院判决也并不一致，能够跟社会舆论结合起来的，这探望权往往获得了。虽然往往要求探望权的是失独老人，但其实很难说他们是否一定可怜无助，也有很多事实揭露了他们打扰儿媳/女婿正常的生活。于是，这权利给也不是，不给也不是，裁量就落在了法院。随着留守儿童现象日益普遍以及独生子女政策效应浮现，更多的老人和孙辈感情浓厚，更高概率的失独家庭，隔代探望权的主张可能会增加（可能不会的原因之一是这些老人大概率不会去也无法去法院，而法院又是“不告不理”）

　　此次检索有很多未尽之处，其一便是找不到和比较法结合的思路，不确定要不要用比较法、用的话如何用，觉得很遗憾，因为显然在这个问题上，很多国家确实要友好的多。当然，这也是我应当努力学习之处。

　　最后，无论这次案子如何结局，都该是一个小小的进步，立法未到、司法先行。

　　一、引言

　　二、案例介绍

　　三、在同性婚姻无效的情况下，女性同性伴侣关系破裂对子女的权利分析

　　（一）法律适用同性伴侣所抚养后代是否受《婚姻法》规制本案认定父母子女关系的适用法律

　　（二）重要概念厘清儿童最大利益原则父母子女关系

　　（三）女性同性伴侣对子女的抚养权、监护权和探望权一方提供卵子、另一方提供子宫无生物学关系但有事实上的抚养教育的一方对子女的权利

　　四、结论

　　参考文献

　　中国同性伴侣抚养子女主要通过两种途径：收养和生育。对于与自己无血缘关系的子女，一般按照《中华人民共和国收养法》（1998修正）（以下简称《收养法》）及《中国公民收养子女登记办法》（2019修正）的规定收养。囿于中国传统观念的影响，同性恋者也不乏希望获得有血缘关系的子女。人类辅助生殖技术的进步使因自身原因无法受孕的女性得以生育，同时也使同性恋者能够拥有属于自己的后代[1]。依《中华人民共和国婚姻法》（2001修正）（以下简称《婚姻法》）第二条规定可知，现行法下承认的婚姻只有异性婚姻，故除现实存在的同妻、同夫现象[2]及形式婚姻[3]外，这些后代大多是由没有合法婚姻关系的男女所生。

　　虽然我国法律平等对待非婚生子女[4]，但同性伴侣关系下的非婚生子女仍然不可能与两位同性均成立父母/养父母/继父母子女关系，这与现实生活中同性伴侣均对子女付出了几乎同样的爱产生矛盾。法律对家庭关系的规制是基于父母子女关系进行的，在异性婚姻下，父母离异时一方对子女有抚养权，另一方有探视权，双方对子女均有监护权；而同性婚姻下，一方将天然缺少这样的父母子女关系，此时对监护权、抚养权及探望权又该如何规制？

　　本文将以国内首例同性恋伴侣抚养权纠纷案为例，对该问题进行探讨[5]。

　　女同性恋者B于2016年与同性伴侣A在美国洛杉矶登记结婚。2017年，双方在美国接受胚胎移植，并分别分娩一子一女。儿子的出生属于A卵A怀，美国医院的出生证明显示母亲是A；女儿的出生属于A卵B怀[6]，美国医院的出生证明显示母亲是B。同年7月，二人携美国籍子女回北京生活。2019年，双方因家庭琐事感情破裂，结束了同居状态。B无法与儿女见面，于是以A为被告向法院提起诉讼，请求对女孩的抚养权和男孩的探望权。

　　本案争议焦点有二：一是涉外同性婚姻的效力问题，二是女性同性伴侣对子女的权利问题。由于本文重点为问题二，故对问题一进行简单解释。

　　根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》（2010）第二十二条规定，“结婚手续，符合婚姻缔结地法律、一方当事人经常居所地法律或者国籍国法律的，均为有效。”因此，涉外同性法律婚姻的效力问题是先决问题，它将决定本案能否适用《婚姻法》。

　　虽然A和B在美国的婚姻有效，但考虑到我国国情，法院大概率不会承认同性婚姻。原因如下：在立法上，2019年我国《民法典婚姻家庭编（草案）》向社会广泛征求意见时，尽管同性婚姻合法化是比较集中的意见，但该问题并没有进入实质讨论；在行政上，中国代表团在参加联合国UPR第三轮中国审议会议时，阐明了我国对LGBT+（同性恋、双性恋、跨性别等性少数人群）群体给予平等社会保障的态度，但是认为不给予同性婚姻权不是因为歧视，而是由我国的历史文化价值决定的；在司法上，曾有同性伴侣状告民政局因后者拒绝前者登记结婚的请求，法院判决原告败诉[7]。

　　同前所述，现行《婚姻法》中承认的婚姻关系为异性，且根据该法第三十六条规定，父母与子女间的关系，不因父母离婚而消除；离婚后，父母对于子女仍有抚养和教育的权利和义务。那么在该法下规制的父母子女关系是否能够适用于同性伴侣？

　　通读《婚姻法》可知，该法并不仅仅规范了夫妻关系下的父母子女关系，而是通过规范更为广泛的家庭关系来确认，包括父母/养父母/继父母子女关系、祖孙关系、兄弟姐妹关系。因而，即便是同性伴侣，若有《婚姻法》中所述的家庭关系，也应适用该法。

　　《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第二十五条规定：“父母子女人身关系、财产关系，适用共同经常居所地法律；没有共同经常居所地的，适用一方当事人经常居所地法律或者国籍国法律中有利于保护弱者权益的法律。”第三十条规定：“监护适用一方当事人经常居所地法律或者国籍国法律中有利于保护被监护人权益的法律。” 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国涉外民事法律关系适用法〉若干问题的解释（一）》第十五条对“经常居住地”的含义进行规定：“自然人在涉外民事关系产生或者变更、终止时已经连续居住一年以上且作为生活中心的地方，人民法院可以认定为涉外民事关系法律适用法规定的自然人的经常居所地，但就医、劳务派遣、公务等情形除外。”

　　囿于本案相关事实信息不足，以及本文分析重点在于国内女性同性伴侣，故认定父母子女关系适用中国法。

　　联合国《儿童权利公约》（以下简称《公约》）（1989）第三条中确立了“儿童最大利益”原则，但《公约》本身并未对该原则作详细规定，而是更多起到纲领性的作用，由加入该《公约》的国家各自在立法中对其进行规定[8]。我国没有直接规定“儿童最大利益”原则，“父母与子女之间的关系主要是通过《中华人民共和国宪法》（2018修正）、《中华人民共和国民法通则》（2009修正）、《婚姻法》进行规定。”[9]

　　自然生殖下的父母子女关系分为自然血亲和拟制血亲两种，自然血亲分为婚生子女与非婚生子女，拟制血亲的子女分为养子女和形成抚养关系的继子女[10]。

　　在女性同性家庭中，女同性恋者A、B与子女的关系依参与生产的过程可分为以下四种情况：①A1卵A怀，②A2卵B怀，③B1卵B怀，④B2卵A怀。假定A、B均积极参与生产后子女的抚养，则对B来说，其应当享有对情况③子女的抚养权[11]；情况②④则为一个硬币的两面，都属于一方提供卵子、另一方提供子宫的情形；情况①则为只参与抚养的情形。下面将对后两类情况，也即本案所涉的情况进行分析。

　　（1）代孕行为的合法性

　　代孕是指由代理孕母为他人孕育并分娩孩子的过程[12]。我国现行法律中对代孕的规定，仅在《人类辅助生殖技术管理办法》（2001）和《人类精子库管理办法》（2001）两部门行政规章中约束医疗机构和医务人员不得实施任何形式的代孕技术。2015年的《人口与计划生育法修正草案》中有关于“禁止以任何形式进行代孕”的条款，但新《人口与计划生育法》（2015修正）将此条删除，因而现阶段对代孕行为合法与否未作规定。

　　尽管并没有完全开放代孕[13]，但中国政府对于中国公民境外代孕、子女回国入籍落户（甚至事实上的双重国籍），从来没有设置阻碍。只要父母一方为中国公民，子女就可以获得中国国籍[14]。一般拿子女旅行证、出生证明，父母结婚证、身份证、户口本，到当地户籍中心就可以顺利入籍、并随父母落户[15]。即使是男同、女同、单身人士，子女也可以落户，根据《国务院办公厅关于解决无户口人员登记户口问题的意见》（国办发〔2015〕96 号）规定，“政策外生育、非婚生育的无户口人员，本人或者监护人可以凭《出生医学证明》和父母一方的居民户口簿、结婚证或者非婚生育说明，按照随父随母落户自愿的政策，申请办理常住户口登记。”与国外真正严格禁止代孕的国家，形成巨大反差[16]。

　　尽管我国对代孕行为是否合法态度不明，但这并不影响代孕子女的身份认定。“代孕的存废与代孕子女的身份认定仍属不同层次的议题，因为不论合法或非法，一旦这个婴儿出生，就必须根据法律确定他/她的身份关系，而不能将之‘消灭’或‘视为不存在’”[17]。

　　本案中的女儿是“A卵B怀”，虽然B在怀孕时主观上很可能并不认为是“为他人孕育”，但在外观上与代孕行为最为相符，故本文将分析该种情况下B对女儿的权利。

　　（2）子宫提供者依“分娩说”应为代孕子女法律上的母亲

　　代孕子女法律上的母亲可能有两种情况：卵子提供者和子宫提供者[18]。我国学界通说是采用古罗马规则“分娩者为母”，这是因为相较于卵子的提供者而言，子宫的提供者全程参与了孩子的孕育过程，其与子女之间更容易建立密切的关系，这种骨肉之情在应受法律保护的伦理价值层面高于基因方面的价值[19]。因而，原则上应当将子宫提供者确定为代孕子女法律上的母亲，并由此享有监护权、抚养权。

　　对于“分娩说”的争议主要在于该方式将违背代孕的初衷。虽然代孕行为合法性尚无定论，但却是事实存在的情况，委托人通常与代孕者签订代孕协议，约定委托人为代孕子女的父母。若采取分娩说，则代孕者成为父母，违背了双方意愿；若产下的婴儿先天性生理异常，又增加了代孕者的负担[20]。再者，代孕者在经济实力等方面相较委托人常常处于劣势地位，可能不符合儿童最大利益。

　　本文认为即便采用“分娩说”，委托人与受托人仍能得到良好救济。首先，若双方自愿履行代孕协议规定，委托人可以与受托人通过收养的方式收养婴儿；其次，若委托人不愿意收养，受托人又因经济困难等原因无法养育，其仍可以依照《收养法》的规定将婴儿送养；再次，若受托人反悔，委托人可以另寻他处，其因此支付的费用可以向受托人主张偿还[21]，至于委托人因此耗费的时间成本及其他隐形损失，考虑到委托人理应知道代孕行为在中国的合法性存疑，却仍采用此种方式，该部分的损失由其自行承担也较为公平。

　　至于是否符合儿童最大利益原则，判断该原则的标准在我国现行法中尚未规定，实践中也多是个案分析，虽然代孕者可能在经济实力上处于劣势，但经济实力并不是唯一的判断标准。“由于子宫提供者事实上全程参与了生命的孕育过程，其与代孕子女之间更容易建立密切的关系，一般情形下是代孕子女利益的最佳照看者。在受托人拒绝或者无能力抚养未成年人时，还可以通过收养制度等来最大程度的保障未成年人利益的实现。[22]”再者，即便委托人依《收养法》第二条规定的未成年人最大利益原则而以委托人在经济能力、教育背景、家庭环境、生活习惯等方面存在着不利于代孕子女成长的因素而主张收养，原则上也不能对抗受托人基于法定监护权而享有的权利。依《收养法》所确定的收养规则，我国现行民事法律体系当中，实际上隐含着承认未成年人之生父母为其最大利益的照看者的基本价值判断，只要生父母愿意照看，那么原则上其享有的监护权就不能被剥夺。

　　综上，子宫提供者B应为女孩在法律上的母亲，依《婚姻法》第二十一条的规定享有抚养权，《中华人民共和国民法通则》第十六条的规定享有监护权。

　　（3）卵子提供者

　　由于我国法律以“分娩说”作为判定法律上母亲的标准，故卵子提供者A不为女孩法律上的母亲，不享有抚养权和监护权，但可凭事实上的抚养教育享有探望权[23]。

　　（1）B对男孩无抚养权和监护权

　　在龙凤胎监护权案中，因陈某无法生育，陈某与罗某（罗荣某和谢某某之子）在婚后，购买他人卵子，并由罗某提供精子，通过体外授精－胚胎移植技术，出资委托其他女性代孕并顺利产下一对异卵双胞胎[24]。龙凤胎跟随陈某和罗某共同生活，后罗某因病抢救无效死亡。罗某父母诉至法院，认为陈某并龙凤胎生物学上的母亲，不构成自然血亲关系；代孕行为违法，陈某与两名孩子之间亦不形成拟制血亲关系；在孩子生父死亡、生母不明的情况下，应由祖父母作为法定监护人并抚养孩子。

　　二审法院认为陈某在与罗某的婚姻存续期间已经与代孕子女因事实上的抚养教育关系而形成了受法律保护的继父母子女关系，其依法对继子女享有优先于祖父母的监护权，同时考虑到未成年人最大利益原则的保护，应由继母继续行使对代孕子女的监护权，故将监护权判给陈某。

　　本案情况与龙凤胎监护权案类似，均涉及无生物学关系但有抚养教育事实的一方的监护权问题，故尝试分析二审法院说理思路并进一步运用到本案。

　　依《婚姻法》第二十七条第二款规定，“继父或继母和受其抚养教育的继子女间的权利和义务，适用本法对父母子女关系的有关规定。” 也即，继父母子女关系可适用调整父母子女关系的一般规则需要满足两个要件：一是继父母与继子女间存在事实上的抚养教育；二是存在继父母子女关系。

　　对于第一个要件，司法实践主要从五个方面展开，包括继父母是否为继子女给付了经济上的抚养支出、是否存在共同生活的事实、继父母对继子女的抚养是否在时间上满足了持续性的要求、继父母在主观上是否具有抚养继子女的意愿、继子女是否已经成年等[25]。陈某自龙凤胎出生起便与罗某一同抚养他们，存在事实上的抚养教育。

　　本案所涉情况与龙凤胎监护权案类似，故满足事实上的抚养教育关系。

　　对于第二个要件，二审法院得出陈某是代孕子女有法定监护权的继母的结论，是以精子提供者罗某为代孕子女法律上的父亲为前提，这一判断是否于法有据呢？在我国法律实践中，不存在法定事由时[26]，生物学上的父亲就是法律上的父亲[27]。对于该种判断方法，有学者认为在正当性和合法性方面存在重大缺陷，并进一步提出了以子宫提供者为中心（分娩说）判断代孕子女法律上的父母的方法[28]。

　　上述两种判断方法对本案情况均不适用。在龙凤胎监护权案中，陈某与子女的继父母子女关系的成立建立在其与罗某的婚姻关系上，他们的异性婚姻是被我国《婚姻法》所认可的。而我国现行法并不承认同性婚姻，因此即便A为男孩法律上的母亲，却不能由A与B的同性伴侣关系推定B与男孩成立继母子关系。若采分娩说的判断方法，B获得监护权的前提需为A首先放弃监护权，此并不符合本案事实。因而B与男孩不存在继父母子女关系。

　　综上，B对男孩不能适用父母子女关系，无抚养权和监护权。

　　（2）B对男孩有探望权

　　探望权规定在《婚姻法》第三十八条：“离婚后，不直接抚养子女的父或母，有探望子女的权利，另一方有协助的义务。”依此，探望权是赋予离婚后不直接抚养子女的父或母的权利。依文义解释，探望权对同性伴侣并不适用。原因有二：一是该权利主要用于异性婚姻破裂的情况，而非我国现行法尚未承认的同性婚姻；二是该权利被赋予的前提是成立父母子女关系或能适用父母子女关系的有关规定，而前文已经分析过同性伴侣中与代孕子女无生物学上的关系且未通过法律程序进行收养的一方不成立父母子女关系。

　　司法实践以及学界对同性伴侣探望权的讨论甚少[29]。类似地，隔代探望权（祖父母、外祖父母对孙子女、外孙子女的探望权）也不满足《婚姻法》的规定，但对此的主张时有发生。因而本文试借实务界与学界对隔代探望权的分析思路，对同性伴侣探望权加以分析。

　　在江苏省首例隔代探望权案中，原告徐氏夫妇（独生子先前高空坠楼身亡）因儿媳拒绝他们探望孙子而将其诉至法院，主张隔代探望权[30]。在立法空白的情况下，二审法院从道德伦理、法律精神以及文化传统的视角解释隔代探望权的合理性，判决徐氏夫妇有探望孙子的权利[31]。

　　承认隔代探望权有利于维护“儿童最大利益”原则。《婚姻法》所赋予的不直接抚养子女的一方的探望权，同样是考虑到儿童的健康成长需要父母双方的共同教育和呵护。基于此，“如果父母离婚之前儿童主要与祖父母、外祖父母生活在一起，感情甚或超越父母的情形以及父母离婚后不直接抚养的一方无法通过探望的途径了解、教育子女，作为不直接抚养儿童一方父或母的父母，即祖父母或外祖父母”，应当有主张探望或代为探望的独立权利[32]。

　　虽然《民法典婚姻家庭编草案》一、二审稿中增设的“隔代探望权条款”被删去，但并不意味着反对该制度，而是认为对该规则褒贬不一难以达成共识，最终如何取舍仍有研究余地[33]。

　　类似地，从立法目的出发，探望权的本意是弥补子女因父母关系破裂而遭受的心灵创伤，虽然我国不承认同性婚姻，但当同性伴侣实际上承担了父母的职责时，同性伴侣关系破裂对子女造成的心灵创伤与异性婚姻破裂并无不同，同样也不因有无血缘关系而改变。结合儿童最大利益原则，我国也应当允许同性伴侣的探望权，真正使同性伴侣关系下成长的儿童享有与异性婚姻情况同样的权利。

　　然而，正如探望权对于不直接抚养子女的一方是有限度的，[34]隔代探望权以及同性伴侣探望权也同样应加以约束。隔代探望权的行使不应对直接抚养孩子的一方的生活安宁权造成额外负担，[35]同性伴侣探望权亦应如此。

　　在承认同性伴侣探望权的同时对此加以限制，对同性伴侣及儿童都是最优选择。首先，儿童得以在较为完整的环境下成长；其次，未获得抚养权的一方能通过探望获得精神慰藉；再者，探望权的限度使得获得抚养权的一方仍能正常生活，负担并不重。

　　综上，B对男孩有探望权。

　　同性婚姻在我国未得法律承认，但却是现实存在的婚姻模式，其如异性婚姻一样会产生后代、财产等方面的纠纷；其后代同样应受到法律保护。然法律有不尽之处，其一便是女性同性伴侣关系破裂对子女的监护权、抚养权及探望权如何行使的问题。本文依照现行法律以及司法实践，结合儿童最大利益原则对该问题进行分析，当女同性恋者作为子宫提供者时，其对后代享有抚养权及监护权；除去此种情况，女同性恋者对后代享有探望权。

　　（一）国际条约

　　1. 《儿童权利公约》（1989）

　　（二）法律、法规、规章

　　1. 《中华人民共和国国籍法》（1980）

　　2. 《中华人民共和国收养法》（1998修正）

　　3. 《中华人民共和国婚姻法》（2001修正）

　　4. 《人类辅助生殖技术管理办法》（2001）

　　5. 《人类精子库管理办法》（2001）

　　6. 《中华人民共和国民法通则》（2009修正）

　　7. 《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》（2010）

　　8. 《人口与计划生育法》（2015修正）

　　9. 《中华人民共和国宪法》（2018修正）

　　10. 《中国公民收养子女登记办法》（2019修正）

　　（三）规范性文件

　　1. 《国务院办公厅关于解决无户口人员登记户口问题的意见》（国办发〔2015〕96 号）

　　（四）司法案例

　　1. 罗某某、谢某某诉陈某监护权纠纷案，上海市第一中级人民法院（2015）沪一中少民终字第56 号民事判决书

　　2. 徐某、李某诉倪某隔代探望权纠纷案，江苏省无锡市中级人民法院（2015）锡民终字第01904 号民事判决书

　　（五）论文期刊

　　1. 朱川、谢建平，“代孕子女身份的法律认定”，《科技与法律》2001年3月

　　2. 李德才，“浅议婚姻法的几处立法空白”，《当代法学》2003年第7期

　　3. 王洪，“论子女最佳利益原则”，《现代法学》2003年12月

　　4. 景春兰、殷昭仙，“探望权及其主体扩展的立法思考—以‘儿童最大利益’原则为视角”，《法学杂志》2011年第8期。

　　5. 浦纯钰，“隔代探望权的法律性质及立法构思 – 以江苏首例‘隔代探望权’案为视角”，《中华女子学院学报》2016年12月。

　　6. 朱晓峰，“非法代孕与未成年人最大利益原则的实现–全国首例非法代孕监护权纠纷案评释”，《清华法学》2017年第1期。

　　7. 庄绪龙，“‘隔代探望’的法理基础、权利属性与类型区分”，《法律适用》2017年第23期。

　　[1] 对于其中所涉的合法性在所不议。 [2] 本文指同性恋者为了传宗接代，隐瞒性取向与异性结婚生子的现象。同妻（夫）指男（女）同性恋的异性恋妻子（丈夫）。 [3] 本文指男同性恋与女同性恋结婚，双方实际在生理和人格上保持独立。 [4] 《婚姻法》第二十五条第一款：“非婚生子女享有与婚生子女同等的权利，任何人不得加以危害和歧视。” [5] 囿于篇幅限制，本文仅讨论同性伴侣以人工生殖技术产生的后代。 [6] B所孕胚胎的卵子，由其伴侣A提供，这种模式在女同性恋社群中称作A卵B怀。 [7] 《郭晓飞︱法律不承认的阴影：女同性恋伴侣争夺子女“亲权”案》，澎湃网，https://www.thepaper.cn/newsDetail_forward_6998311，2020年4月22日最新访问。 [8] 参见王洪，“论子女最佳利益原则”，《现代法学》2003年12月，第31页。 [9] 景春兰、殷昭仙，“探望权及其主体扩展的立法思考—以‘儿童最大利益’原则为视角”，《法学杂志》2011年第8期，第116页。 [10] 参见李德才，“浅议婚姻法的几处立法空白”，《当代法学》2003年第7期，第107页。 [11] 此情况属于女性正常生育。 [12] Bryan A. Gamer, Black’s Law Dictionary. Thomson West, 2014:1674. [13] 国家人口与计划生育委员会（卫计委）法制司司长张春生表示，删除该条款并不意味着放开，代孕问题本身是一项非常复杂的问题，需要进一步征求各方面的意见，进行认真地论证，现阶段在该领域仍将坚持严禁医疗机构和医务人员实施任何形式的代孕技术的立场。 [14] 《中华人民共和国国籍法》（1980）第五条。 [15] 依各地公安机关办理户籍业务的规则不同而不同。 [16] 参见肖永平、张弛，“比较法视野下代孕案件的处理”，《法学杂志》2016年第4期，第67页。如法国现行《民法典》规定，任何由第三方实现的与怀孕或生育有关的协议均无效。 [17] 朱川、谢建平，“代孕子女身份的法律认定”，《科技与法律》2001年3月，第42页。 [18] 没有血缘关系而只抚养的很难被认定为法律上的母亲，对此的解释请见后文第“2”部分。 [19] 参见朱晓峰，“非法代孕与未成年人最大利益原则的实现–全国首例非法代孕监护权纠纷案评释”，《清华法学》2017年第1期，第129页。 [20] 参见朱川、谢建平，见前注[17]，第43页。 [21] 若代孕协议被认定为有效，则赔偿可按照合同法有关规定执行；若无效，委托人可主张不当得利返还。 [22] 参见朱晓峰，见前注[19]，第130页。 [23] 详见下文。由于无生物学关系但有事实上的抚养教育的一方有探望权，有生物学关系的更应有探望权。 [24] 参见罗某某、谢某某诉陈某监护权纠纷案，上海市第一中级人民法院（2015）沪一中少民终字第56 号民事判决书。 [25] 参见朱晓峰，见前注[19]，第123页。 [26] 例如，经有血缘关系的父母同意的收养、利用合法捐精者提供的精子所孕育的子女等。 [27] 参见朱晓峰，见前注[19]，第128页。 [28] 同上注，第128-130页。 [29] 笔者截至本文完成时都未能找到相关论文。 [30] 参见徐某、李某诉倪某隔代探望权纠纷案，江苏省无锡市中级人民法院（2015）锡民终字第01904 号民事判决书。 [31] 参见浦纯钰，“隔代探望权的法律性质及立法构思 – 以江苏首例‘隔代探望权’案为视角”，《中华女子学院学报》2016年12月，第37页。 [32] 庄绪龙，“‘隔代探望’的法理基础、权利属性与类型区分”，《法律适用》2017年第23期，第85-86页。 [33] 宪法和法律委员会经研究认为，“鉴于目前各方面对此尚未达成共识，可以考虑暂不在民法典中规定祖父母、外祖父母进行隔代探望，如与直接抚养子女的一方不能协商一致，可以通过诉讼由人民法院根据具体情况加以解决。” [34] 《婚姻法》第三十八条第三款：“父或母探望子女，不利于子女身心健康的，由人民法院依法中止探望的权利；中止的事由消失后，应当恢复探望的权利。” [35] 参见庄绪龙，见前注[32]，第86页。