强奸罪认定？

　　司考题中成年甲和成年乙在车站认识，后到了公园僻静处拥抱，接吻，发生性关系。经查，乙是精神病人，甲不知情，答案说甲不构成犯罪。因为强奸罪主观方面是直接故意，甲不知情，主观上不存在过错。但是我觉得放在另一个例子上就不一样了，甲不知乙未满14周岁，乙刻意隐瞒，双方自愿发生性关系，在法律上甲是犯罪的。但是甲不知情，主观上不存在过错啊，为什么就犯罪呢？这两个例子有什么不一样吗？

　　为了照顾不同群体的读者，我尽量以一种直白的方式进行写作，使这些文章看起来不像严谨、枯燥的学术论文或专著，而是浅显易懂、易于阅读的办案手记。我会陆续对这些年办理过的案件进行总结，并优先以网络形式呈现给读者，他日，我将会对这些文章进行整理并出版发行。

　　这些年，我办理了不少强奸案件，我将结合自己的办案经验，写一写我在这个领域积累的一些观点和看法。写作的目的一方面是经验总结，另一方面是为了促进公平正义、减少冤假错案。为了论述的方便，我将强奸案件分为幼女型强奸和妇女型强奸并分别论述。在这里，我将对幼女型强奸案件进行阐述。本文旨在抛砖引玉，敬请读者批评指正。

　　一、强奸罪的概念

　　强奸，是指违背妇女意志，使用暴力、胁迫或其他手段强行与之发生性关系的行为，或者与不满14周岁的幼女发生性关系的行为。

　　二、幼女的界定

　　刑法意义上的幼女是指不满14周岁的女性。这里的年龄一般是指户口簿的登记年龄，如果当事人的实际年龄和登记年龄不一致，且有证据证明登记错误的，以实际年龄为准。

　　三、幼女型强奸故意的判断：推定明知和证明明知

　　关于幼女型强奸罪的犯罪故意，要求被告人主观上明知对方是幼女而与之发生性关系。根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部印发《关于依法惩治性侵未成年人犯罪的意见》（以下简称“两高两部意见”）的通知，将幼女型强奸罪的故意判断分为推定明知和证明明知，即，当被害人不满十二周岁的，直接推定被告人“明知”对方是幼女，与之发生性关系的，以强奸罪论处；当被害人已满十二周岁不满十四周岁的，从其身体发育状况、言谈举止、衣着特征、生活作息规律等观察可能是幼女而实施奸淫等，以强奸罪论处。这里公诉机关承担证明被告人可能知道被害人是幼女的举证责任。同理，如果已满十二周岁不满十四周岁的幼女，故意隐瞒其真实年龄，其身体发育程度、言谈举止等让一般人难以鉴别其是幼女，双方之间自愿发生性关系的，被告人不构成强奸罪。

　　四、幼女型强奸罪的客观要件

　　幼女型强奸罪的客观方面表现行为人与不满14周岁的幼女发生性行为，这里不要求行为人有暴力、胁迫等手段行为，即使是双方自愿发生性关系，行为人也构成强奸罪。如果行为人以暴力、胁迫等手段行为强迫幼女与之发生性关系，那么手段行为将作为从重处罚的量刑情节，而非犯罪构成要件。

　　五、幼女型强奸案件的证据辩护

　　关于幼女型强奸案件的证据主要有被害人陈述、被告人供述、证人证言、电子数据、鉴定意见等。在很多强奸案件中，法院主要根据被告人供述和被害人陈述进行判决，这主要是是因为强奸罪比较隐蔽、取证难度大，这也造成实践中可能存在强奸碰瓷，出现冤假错案的情况。这里，为了保证行文的简洁，笔者只对被告人供述、被害人陈述、证人证言和鉴定意见进行论述。

　　（1）被告人供述

　　我国是一个高度依赖口供的国家，无论是执法机关还是审批机关，对口供都有一种难以言说的热爱和依赖。在很多强奸案件中，审判人员根据被告人的供述和被害人的陈述就作出有罪判决，这其实是极其危险的。因为言词证据自身天然的不稳定性和主观性，导致极有可能出现冤假错案。

　　案件从发生之时起就远离了真相，真相是案件发生的过程而非结果，证据不过是寻找真相和接近真相的手段，但我们终究没法还原真相本身。

　　从人性趋利避害的角度来说，无论是被告人还是被害人，都有可能朝着有利于自己的方向进行供述和陈述，这是没法避免的。关键的问题是，如何根据判断案件事实的真伪，在这里，笔者谈谈自己的观点和经验。

　　就被告人供述而言，首先要判断被告人的供述是否稳定。一般来说，在大部分案件中，被告人最初在派出所或执法办案中心作的几次笔录上比较“干净”的，被告人供述的可能是案件实事的“真相”。一旦被告人到了看守所，他们会交流“供述经验和技巧”，被告人可能会对之前的供述翻供或选择对其有利的供述。有一般就有例外，也有可能被告人在派出所或执法办案中心遭受刑讯逼供或者变相刑讯逼供、诱供等从而虚假供述，到看守所后刑讯逼供的条件不存在，就改变其供述。因此，没有绝对的套数，只有相对的法则。

　　如果被告人的供述相对稳定，那么需要结合在案其他证据进行判断，看证据间是否形成完整的证据链，以及供述的内容与在案其他证据是否相互矛盾。如果相互矛盾，那么，需要看矛盾的内容能否得到合理解释，进而判断被告人供述的真实性。如果被告人的供述与客观证据明显相违背，比如被告人的供述内容与微信聊天记录、手机短信、监控视频等不相符合，那么，在核实这些证据内容的真实性后，从务实的角度出发，可能建议被告人实事求是如实供述更实际。

　　根据我的经验，很多司法人员都比较看重被告人的态度。从某种意义上说，被告人的态度是司法人员自由裁量权的落脚点。

　　如果被告人的供述不稳定，那么，需要判断被告人是“先招后翻”还是“先翻后招”，即，被告人到底是为了逃避打击还是屈打成招，进而根据在案的其他证据综合判断被告人供述的真实性。作为辩护人，你不能决定被告人怎么供述，但是你必须做到不要完全相信被告人的供述，你要保持足够的清醒和警醒，有自己的判断和认知，否则，你和你的被告人都可能陷入危险的深渊。

　　（2）被害人陈述

　　如上所述，言词证据具有极强的主观性和随意性，笔者在办理多起幼女型强奸案件中发现，在这方面被害人的陈述比被告人供述尤为明显。比如，2021年，笔者曾在某地办理一个幼女型强奸案，被害人在笔录里多次提及被告人的“小鸟鸟在我尿尿的地方里面上下动、左右动、还来回转圈动，我感觉他在我里面尿出热的水来”“很多次他都有股热水流在我尿尿的地方里面”等。被害人在笔录里多次称被告人在她“尿尿的地方里面”流出热水（射精），说明被告人是插入式性侵，但是，案发时被害人才七岁，她的社会经验和阅历是没法将这个过程描绘得如此生动形象，这是一个人有着丰富性经验的人对性的描绘。

　　此外，案发时被害人才七岁，其生理构造还没有发育成熟，被害人的生殖器根本无法承受、容纳一个成年男子的生殖器，强行插入将可能导致被害人阴道撕裂或致大出血。虽然被害人一直称被告人是插入式性侵，但是医学诊断证明显示，一直到案发后被害人的处女膜都是完整的。综合在案的证据，可以得出被害人陈述是虚假的，与客观事实不符。

　　虽然被害人在陈述案情的时候可能会受到外界的干扰或污染，但是这种干扰或污染越严重，辩护人就越能发现案件的破绽。值得一提的是，不要说社会大众，即使是很多法律从业人员，都不知道幼女型强奸罪的既遂标准是接触说，因此，他们在报案时，很大可能会违背客观事实进行陈述，在多起幼女型强奸案件中笔者发现，被害人都称被告人是插入式性侵并且有射精，但是，经鉴定被害人的处女膜是完整的，这无疑是质疑被害人陈述真实性的最佳质证意见。

　　在判断被害人陈述真实性时，除了要考虑被害人的年龄、家庭教育、社会阅历和社会经验、教育程度、智力水平、成长经历以外，还要结合在案的其他证据综合判断。在罪与非罪的幼女型强奸案件中，被害人陈述是辩护人进攻的最佳突围路径。

　　（3）证人证言

　　在幼女型强奸案件中，被害人的监护人一般以证人的角色出现中案件中。从保护自己孩子和惩罚犯罪的角度出发，他们可能会夸大案件事实，也可能为了达到某种目的而虚假陈述。因此，在这类案件中，要特别注意监护人的证言。

　　在判断监护人的证言时要对比被害人的陈述，看两者对案件的陈述内容是否高度重合或相似。笔者曾在一个幼女型强奸案件中发现被害人的陈述和监护人的证言对被告人作案过程的描述几乎如出一辙。需要指出的是，被告人作案时监护人并非在案发现场，其对作案过程的描述是不可能跟亲历作案过程的被害人一模一样。如果他们对被告人作案过程的描述一模一样，只能得出两人必有一假，很大可能是被害人是在按照其监护人的要求在虚假陈述案情。

　　（4）鉴定意见：处女膜相关问题

　　虽然幼女型强奸罪的既遂标准是接触说，但是被害人处女膜是否完整在有的案件中决定着案件的走向。需要强调的是，被害人处女膜破裂不代表被告人构成强奸罪，被害人处女膜完整，也不代表被告人不构成强奸罪。在有的幼女型强奸案件中，对处女膜是否完整进行鉴定，目的是检验言词证据的真实性，从而重新确立案件的定性和走向。

　　处女膜由坚韧的黏膜组织构成，其中内外两面均为复层鳞状上皮，里层为含有弹性纤维的结缔组织、血管及末梢神经，一般厚度约1-2mm。处女膜的厚薄主要取决于中层结缔组织，即，结缔组织厚的处女膜较厚，不宜破裂，结缔组织较少者，处女膜较薄，易破裂。处女膜中央有一孔，成为处女膜孔。大小因人而异，一般为1-1.5cm。处女膜的形态特征有环状、半月状等。关于处女膜的相关专业知识，可以参阅妇产科学、法医学、法医临床系等教科书。

　　这里，笔者结合自己的办案经验以及查阅文献得出如下结论：由于发育不良等原因，中国绝大部分女性的处女膜的平面都不均匀，某一点或多点（以时钟为参考方向）天然呈现出薄弱或稍薄弱的状态。需要特别强调的是，女性处女膜某一点或多点呈现薄弱或稍薄弱并非处女膜已破裂，处女膜仍然是完整的。处女膜一旦破裂不能自行修复，会形成一个永不闭合的创口。这是一个非常重要的结论，也是一个不容置疑的结论。

　　关于处女膜的鉴定意见，笔者主要讨论以下几个方面：

　　首先，性交导致处女膜破裂的方向。无论是学术理论还是实务，都一致认为性交造成的处女膜破裂好发部位是处女膜的后半部，相当于时钟标志的3-9点范围内。环状处女膜的部位最多发生在4-5点及7-8点处，而半月状的处女膜常见于6点处破裂。裂口多为对称的两条，少数为一条或三条。因此，如果一个案件中被害人处女膜破裂点在12点钟方向，那么，被害人的处女膜破裂很大可能不是性侵导致的，而且其他原因导致的。因此，在幼女型强奸案件中，要特别重视一些证据细节，有时一个案件细节就决定案件的新的走向。

　　其次，处女膜陈旧性裂伤。性交造成的处女膜破裂往往是完全性破裂，而非单点破裂或裂隙。新鲜的处女膜破裂（1-2天内）表现为破裂的处女膜红肿，触痛明显，破裂缘呈撕裂状，裂口两边可吻合，破裂口处出血或有血痂附着，有少量炎性分泌物。通常经过2-3天这些反应才逐渐减轻，再经过3-5天修复，炎症逐渐消退，呈粉红色，约一周后痊愈。此时破裂缘向两侧收缩，裂隙变大，成为永不闭合的裂口。裂口缘变钝圆，基底部变钝厚，裂缘失去正常红嫩色，裂口基底部呈钝角、较厚。处女膜一旦破裂，裂口一般不再愈合，与陈旧性裂伤无法区别。简而言之，如果被害人的处女膜经鉴定为陈旧性裂伤，那么，结论就是被害人的处女膜就已经破裂了，并且永不闭合。

　　再次，处女膜稍薄弱与陈旧性裂伤的关系。处女膜稍薄弱是指女性因发育不良等原因导致处女膜的厚度不均匀，某点或多点相比较而言要薄一些，但整体仍然是完整的。陈旧性裂伤则是处女膜破裂之后形成的永不闭合的创口。因此，处女膜稍薄弱不能得出处女膜破裂的结论，也不能得出遭受性侵的结论。

　　复次，处女膜破裂并非幼女遭受性侵的铁证。在办理多起幼女型强奸案件后，笔者发现，幼女处女膜破裂不能和遭受过性侵挂钩。因为随着社会的发展，人们的饮食习惯以及获取两性资源的方式发生了巨大变化，这无疑使当下的幼女无论是心理还是生理发育都比较早熟，她们有的人对两性关系的探索提前了。笔者在办理案件中发现，有的幼女在十岁左右就有自慰并有使用性用品的习惯，有的还自己利用性用品把处女膜破了。在这样的案件中，如果辩护人片面的将幼女处女膜破裂作为指控事实的回环证据，那么，对被告人而言，将是一场万劫不复的灾难。

　　六、幼女型强奸罪的既遂标准

　　关于强奸罪的既遂标准，无论是理论界还是实务界，一致认为对幼女采取接触说，对妇女采取插入说。即，只要行为人以发生性关系为目的，将生殖器接触到幼女的生殖器就构成犯罪既遂。

　　七、幼女型强奸罪的排除事由

　　关于幼女型强奸案件的排除事由，根据《两高两部意见》规定，已满十四周岁不满十六周岁的人偶尔与幼女发生性关系，情节轻微、未造成严重后果的，不认为是犯罪。

　　八、幼女型强奸罪的辩护思维

　　我一直坚持认为，律师的职责是为了维护当事人的合法权益，因此，辩护人的职责是提出被告人无罪、罪轻的辩护意见。对被告人而言，辩护人的价值在于利用专业知识和经验帮助其免遭冤假错案或轻罪重判的命运。

　　在幼女型强奸案件中，辩护人会遭受职业伦理和道德伦理的考验，一方面，作为一个普通的社会人，我们对针对幼女的犯罪持严厉打击的态度；另一方面，作为辩护人，一旦我们接受委托，我们就应当摒弃大众情绪，以理性人的身份和思维参与到案件中，维护被告人的合法权益。

　　笔者曾为某幼女型强奸案的被告人作无罪辩护的时候，公诉人在法庭上义愤填膺的对笔者发起了人身攻击，但我并没有对她的人身攻击作出回应。因为，笔者知道她是以非法律人的身份对我进行的攻击，笔者完全能理解她作为女性，在打击针对女性犯罪上的不遗余力。但是，一个人如果活在自己的偏见里，让感性的思维吞噬了理性的底线，那么，手里的权力将变成毒药。最终，笔者还是坚持发表了无罪辩护意见。

　　辩护人就是这样的一个群体，有时他们看似在为“坏人”辩护，实质上，他们是在为我们每个人的生命、自由而辩护。关于这个话题，我会在《我为什么替杀人犯辩护》里进行详细阐述。

　　作者简介：

　　徐永兴，男，研究生学历，法律硕士，执业律师。执业领域：刑事辩护、企业刑事合规、企业家刑事风险防范及管理、家族财富传承刑事风险防范及管理、刑事案件申诉及国家赔偿。擅长办理经济犯罪、职务犯罪、毒品犯罪和黑社会性质组织犯罪等重大疑难复杂案件。