哪些属于医疗行为医疗行为较一般消费行为具有哪些特殊性

　　案例1.1　哪些属于医疗行为?医疗行为较一般消费行为具有哪些特殊性?

　　?案情简介

　　女青年某甲，于2001年2月路过某美容院，见到玻璃橱窗上的“医学美容”称:使用药物，去除脸上的雀斑、痣疣，并聘有省市大医院的医学美容专家操作，效果明显等等。某甲为除去脸上雀斑，当场交付了200元治疗费，以接受治疗。操作人员用蘸着约40%浓度的三氯药水，将某甲脸上二十余处深浅不等的雀斑全部点除。第二天，某甲感到脸上灼热，继而伤口溃疡，流出黄色分泌物，经多方奔走求医伤口虽然愈合，但留下黄豆大疤痕十余处。

　　?审判结果

　　某甲遂向人民法院起诉要求美容院赔偿。庭审期间，经司法鉴定机构鉴定某甲为:二度化学性灼伤，继发感染，容貌损害明显。以后如整容，还需费用20 000余元，整容后疤痕会有所减少，但不可能恢复到原来面貌。法院经过审理判决，被告退还原告治疗费200元，赔偿原告所花的医疗费用、交通费以及今后治疗费共计20 000余元，一次性给付原告精神损害赔偿费5 000元。

　　?案例分析

　　一、医疗行为的相对性和历史性

　　医疗行为(Practice of Medicine)的概念和含义，具有性和历史性。所谓医疗行为的社会性，是指医疗行为的含义随着社会环境的变化而变化，在同一历史时期的不同社会会有不同的认识。例如，在我国乃至东亚、东南亚等东方文明地区，中医望、闻、问、切的行为无疑属于医疗行为中的诊断行为，而在欧美地区的一些国家，中医中药则可能被视为愚昧、落后的异端，被排除在医疗行为之外。所谓医疗行为的历史性，是指医疗行为的含义在同一社会的不同时期也会有不同认识。例如，神医、灵丹妙药在我国中被认为属于医药无疑。而在现今，此类缺乏根据的“医药”已经不再被社会上大多数人认为是医疗行为。因此，医疗行为的具体含义随着医学、发展而发展，随着社会公众的医疗和健康观念变化而变化。

　　二、狭义医疗行为

　　我国大陆地区的法律中并没有医疗行为这一概念。与医疗行为概念相类似的是1998年6月颁布的《中华人民共和国执业医师法》(以下简称《执业医师法》)中表述的“医师执业活动”一词。根据《执业医师法》总则内容，“医师执业活动”是指“防病治病，救死扶伤”。曾有人将医疗行为简单概括为以治疗疾病为目的的诊断治疗活动。但是，随着医疗技术的发展和民众生活观念的变化，上述传统的医疗行为定义已不能适应医学发展和公众健康保护的需要了。

　　我国台湾地区的“立法例”是这样定义医疗行为的:“凡以治疗、矫正或预防人体疾病、伤害残缺或保健为直接目的所为之诊察、诊断及治疗或基于诊察、诊断结果，以治疗为目的所为之处方或用药等行为之一部分或全部之总称，皆为医疗行为。”[1]根据这项函释，可见人们往往是将医疗行为界定为一种以诊疗为目的的行为，即狭义医疗行为(也可称为治疗性医疗行为)。

　　然而，用上述狭义医疗行为的定义显然已经不能涵盖所有目前公众心目中的医疗行为。例如，为而从健康人员身上摘除器官、为的需要而从健康人员身上抽取血液、为施行人工生殖而从捐赠者身上取精采卵、为进行骨髓移植而抽取他人身上造血系统的骨髓液、以美容为目的的整形行为、非基于治疗需要而施行的变性手术、堕胎行为等等，也应属于医疗行为范畴。

　　三、广义医疗行为的概念

　　广义医疗行为，是指运用医学专业知识和专业技能，为接受医疗者消除或缓解疾病、减轻身体痛苦、消除或者减轻其对药物或者毒品等的病态依赖、延长生命、改善身体功能或外观、提高生活质量、矫正畸形或帮助、避免生育等与接受医疗者的身体健康和生命安全密切相关的行为。

　　广义医疗行为可以包括:(1)疾病的诊断和治疗，即通过各种检查，使用药物、器械及手术等方法，对疾病作出判断和消除疾病、缓解病情、减轻身体痛苦、改善身体功能、延长生命、帮助患者恢复健康的活动。疾病的诊断和治疗行为具体包括疾病的询问、观察、检查检验、诊断、治疗、处方、手术、、注射、用药、包扎等行为。在我国，疾病的诊断和治疗包括西医和中医的诊断和治疗。疾病的诊断和治疗被视为最典型的医疗行为;(2)帮助或避免生育行为，即人工授精、试管婴儿及对的诊断、检查、助产、接生、剖腹产手术等帮助生育的行为和放置宫内避孕器、避孕环、实施结扎手术等节育行为;(3)医疗美容行为，即使用药物以及手术、物理和其他损伤性或者侵入性手段进行的美容，如隆乳、手术减肥、造重睑术(俗称割双眼皮)等美容整形行为;(4)戒除病态依赖行为，即通过用药等医学手段戒除对毒品、麻醉药品、兴奋药品等的病态依赖行为;(5)矫正畸形行为，即以手术等医学手段矫正身体畸形，如连体婴儿分割手术、去除多余手指、脚趾等行为;(6)改善(改变)身体外观行为，如变性手术、易容手术、处女膜修补手术等;(7)恢复或增进人体功能的行为，如为近视者验光行为，对残、病患者施以电疗、牵引等康复行为;(8)其他针对不同人的具体情况，运用医学专业知识和专业技能，给予相应的措施，并与接受者的身体健康和生命安全密切相关的行为。

　　四、广义医疗行为的分类

　　在医事法律中的广义医疗行为可以根据不同的分类标准加以分类。

　　(一)以医疗行为目的为标准，医疗行为可分为治疗性医疗行为、非治疗性医疗行为

　　1.治疗性医疗行为(狭义医疗行为)

　　一般疾病的诊治处理，多属于以治疗为目的的治疗性医疗行为。目前，在社会上关于为人装置义肢、义眼、假牙、配镜，是否以治疗为目的，确实存在争议。参考上述狭义医疗行为的概念，以验光为例显然属于以矫正为直接目的，所进行的一种配镜前的检查手段，故当属治疗性医疗行为，本应由眼科医生完成验光再委托加工镜片。我国目前存在的眼镜验光员技师和高级技师职业技能鉴定制度，允许非医务人员实施验光活动。

　　2.非治疗性医疗行为

　　随着医疗技术的进步，许多医疗领域的发展范围已大大超越以诊疗为目的，或者不以对患者的治疗为主要目的。例如为器官捐赠者摘除器官、为精卵或骨髓捐赠者取精采卵或抽取其骨髓液、为捐血者抽血检验、以美容为目的的整形、变性手术、以鉴定亲子关系为目的所作的检验、对接受人体试验者所进行的用药或处置、非治疗性堕胎手术、协助无合并疾病的孕妇分娩均属于不以治疗为目的的非治疗性医疗行为。而全球争论的安乐死更是逼近医学伦理的核心，挑战《希波克拉底誓言》中“必不将所学危害人类健康”的职业道德，自然不能归于治疗性医疗行为。

　　反应停(Thalidomide)事件[2]——被美国科学杂志《月球》列为20世纪十大科学错误之一。“反应停”事件属于典型的治疗性医疗行为而非试验性医疗行为。因为反应停已通过了当时法律规定的试验阶段，在、兔子和狗身上的实验没有发现反应停有明显的副作用。但是上市后却发现该产品对人类的不利远远超过了其带来的利益。有学者认为医疗行为虽然是以拯救患者的生命，恢复其健康为目的，但所采用的检查、治疗的方法及手段，以及使用的药物，不但对身体具有侵入性和损害性(如手术切割、穿刺注射等)，而且对组织器官具有一定的，甚至是明显的损害性(如肿瘤放射性治疗和化学性治疗)，这些都属于医疗行为的侵袭性。[3]“反应停”事件告诉我们，由于人类对自然界认知的局限性，往往也会使医疗行为具有侵袭性特点，即诊疗对人体可能会造成一定危险。许多过去被用于治疗疾病的药物、检查或手术方法，随着经验及知识的积累，被发现对人体并不都是有利的。医疗本身带有某种程度的侵害性质，已为医学界所接受。如果此侵害性质超过诊疗所能产生的利益，其实施目的与实施结果之间往往存在较大反差时，这种医疗行为也有学者称为侵袭性医疗行为。[4]

　　在非治疗性医疗行为中，不以对患者的治疗为主要目的的这一类行为尤其应当引起我们的注意，这包括试验性医疗行为和强制医疗行为。

　　试验是人类在科技进步过程中的必经环节，任何经过动物实验的新药品、新器械和新的治疗方法最后都必须经过临床试验才能进入临床广泛应用于人体。使用危险与疗效均属未知的新药物或新技术，其目的主要是为了医学进步，而诊疗的目的居于次要地位。试验性医疗行为，亦称为临床试验(Clinical Trial)，或人体临床试验(Human Trial)，是指以开发、改善医疗技术及增进医学新知为目的，而对人体进行医疗技术、药品或试验研究的行为。

　　医疗行为应当遵循“自治”原则，即由患者自身决定是否接受治疗以及接受怎样的治疗。然而，有些医疗行为的实施，已经不单纯是为了患者自身利益，而主要是为了公共利益或公序良俗，所以通过立法明确此类医疗行为，患者又必须予以配合的法定义务，此类即为强制医疗行为。这类医疗行为主要是针对部分传染病患者、精神障碍者、吸毒人员、酒精依赖的酗酒者。

　　(二)以医疗行为内容为标准，医疗行为可分为主要的医疗行为与辅助的医疗行为

　　在临床医疗工作中，诊断、处方、手术、病历记载、执行麻醉等医疗行为，应由医师亲自执行，其余医疗工作往往是在医师亲自指导下，由辅助人员实施。无论是辅助行为所产生的民事，还是指导医师行为所产生的民事责任，均由医疗机构承担。所谓医师的辅助人员，是指在医师指导下协助医师完成医疗行为的人员。医疗工作中之诊断、处方、手术、病历记载、施行麻醉、宣告临床等主要医疗行为，应由医师亲自执行。辅助医疗行为，应在医师亲自指导下，由辅助人员实施。除紧急救治外，如果医疗机构辅助人员未经医师指示，径自执行任何医疗行为，或当医师在场时，执行应由医师亲自执行的医疗行为，均应属于擅自执行医疗业务。

　　在我国台湾地区，未具医师资格的辅助人员执行应由医师亲自执行的医疗行为，属于擅自执行医疗业务，亦称为“密医之行为”。遇有此种情形，行为人会根据医师法第二十八条规定承担刑事责任，如果该医疗行为致患者受有损害，还会承担积极侵害债权及侵权行为的损害赔偿责任。

　　(三)以行为的管理为标准，医疗行为可分为列入医疗管理的医疗行为和不列入医疗管理的医疗行为

　　是否将医疗行为纳入管理的区分，应当考虑该行为客观上可能产生的疗效，该行为过程如果由非经过训练、具备专业知识者实施，是否可能对接受者造成伤害。在对医疗行为的认定及管理范围上，应以实证研究与经验累积的兼顾标准进行判断。对于实证较不具疗效的行为(例如按摩、指压等)不纳入医疗管理;而对于较接近医疗性的行为(例如刮痧、拔罐、刺血等)，则应纳入医疗管理，并由合格受训的相关人员操作。

　　卫生部、2005年颁布的《关于中医推拿按摩等活动管理中有关问题的通知》(国中医药发〔2005〕45号)规定，首先，以治疗疾病为目的，在疾病诊断的基础上，按照中医理论和诊疗规范等实施中医推拿、按摩、刮痧、拔罐等方法，属于医疗活动，必须在医疗机构内进行，非医疗机构不得开展。其次，医疗机构开展推拿、按摩、刮痧、拔罐等活动，应当由在本机构执业的卫生技术人员实施，不得聘用非卫生技术人员开展此类活动。第三，非医疗机构开展推拿、按摩、刮痧、拔罐等活动，在机构名称、经营项目名称和项目介绍中不得使用“中医”、“医疗”、“治疗”及疾病名称等医疗专门术语，不得宣传治疗作用。

　　在我国台湾地区以下行为不纳入医疗管理:①未涉及接骨或交付内服药品，而以传统之推拿方法，或使用民间习用之外敷膏药、外敷生草药与药洗，对运动跌打损伤所为之处置行为。②未使用仪器，未交付或使用药品，或未有侵入性，而以传统习用方式，对人体疾病所为之处置行为。如按摩、指压、刮痧、脚底按摩、收惊、神符、香灰、拔罐、与内功之功术等方式，对人体疾病所为之处置行为。[5]由此可见，我国台湾地区将医疗行为分为列入医疗管理的医疗行为与不列入医疗管理的医疗行为两种，一般医疗属于前者，疗法归属后者。

　　医疗行为是与密切相关的重要概念。整形美容手术造成毁容或容貌受损究竟是否属于医疗事故，关键就在于该行为是否属于医疗行为。如果患者去合法的医疗机构[6]接受美容，医疗机构提供的是合法的医疗行为，发生不良后果符合医疗事故构成条件的，即应按医疗事故处理。接受医学美容的受害人可以向卫生行政部门提出医疗事故争议，追究相关医疗机构和医务人员的行政责任。从民事赔偿角度，医学美容的受害人可以根据《侵权责任法》关于医疗损害责任的规定，向人民法院提出民事赔偿。但是，如果受害人去不具有医疗机构执业许可证的美容院接受医学美容，发生不良后果，因不属于医疗行为，自然不属于医疗事故，而是一般的人身损害赔偿案件。

　　某甲去美容院接受“医学美容”，虽然为其实施美容处置的是省市大医院的医学美容专家，从表面上看，似乎属于医疗行为，但从实质上分析，在美容院为患者实施美容手术的医务人员，其服务行为与所执业注册的医院已经脱离了联系，已不再是医疗行为，执业注册的医院不应为该医务人员的侵权行为承担责任。本案属于一般人身损害赔偿案件，可根据《中华人民共和国民法通则》(以下简称《民法通则》)第一百一十九条之规定，责令美容院赔偿某甲医疗费用、交通费以及今后治疗费。鉴于某甲因美容失败容貌受损，精神上遭受巨大痛苦，因此，应给予其适当的精神损害赔偿。

　　可见，一个浅显易懂的道理是:《侵权责任法》第七章所界定的“医疗损害责任”必定是由医疗行为造成的，没有医疗行为就不可能有医疗损害的发生，就更谈不上医疗事故了。《人类辅助生殖技术管理办法》、《医疗气功管理》以及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》等法律法规及司法解释中虽出现过医疗行为一词，但我国法律始终没有准确定义。

　　?法条链接

　　《医疗机构管理条例》

　　第二条　本条例适用于从事疾病诊断、治疗活动的医院、卫生院、疗养院、门诊部、、卫生所(室)以及急救站等医疗机构。

　　《中华人民共和国执业医师法》

　　第三条　医师应当具备良好的职业道德和医疗执业水平，发扬人道主义精神，履行防病治病、救死扶伤、保护人民健康的神圣职责。全社会应当尊重医师。医师依法履行职责，受法律保护。