第一章读书笔记

　　法哲学、法理学及法学方法论上所探讨之问题包括哪些（问题域）？这些问题之间是如何相互关联的？

　　1. 在制定法之外，是否存在超越法律的法？（第4页、第29页）

　　2. 实存与当为的关系如何？能否从实存中得出当为？所谓事物的本质的学说为何？（第13页）

　　3. 法律适用的本质为何？

　　A. 法律适用是否具有涵摄的过程？（第15页、第22页、第33页）

　　B. 法律适用的过程是否产生新的规范（个案规范），个案规范从而成为规范体系的一部分，法律通过个案规范得以发展和成长？（第22页）法官是如何从既有的法律体系中发展出个案规范的？在寻求个案规范时，制定法又扮演何种角色？

　　C. 法官是否受到法律拘束？（第34页）

　　D. 司法裁判的过程，是根据法律文字的规定推理出裁判的结果的，还是裁判者先有既定的结论，再用法解释的方法来论证的？如果是后者的话，那么裁判者依据凭借什么预先得出结论？（第20页）

　　4. 关于体系的问题：（第42页）

　　A. 是否要有体系？主张不需要体系的学说“类观点学”的主张如何理解？（第25页）

　　B. 体系是封闭的，还是开放的？

　　5. 关于正义的问题：（第50页）

　　评价法学是以承认“超越法律”的，或“前实证”的价值或价值标准相结合的，这些价值或者价值标准是法定规则的基础，在解释或补充此等规则时，至少在特定情况下，必须援引它们（第4页）。拉伦茨明确地说，由凯尔森所代表的严格区分法规范和伦理规范的立场，是在不能维持（第29页）。可以说，评价法学是承认在制定法（Gesetz）之外，还存在着“法”（Recht）的。拉伦茨教授在第一章第二节“关于超越法律之评价标准的问题”对超越制定法的“法”的各种学说做了评述，为方便理解，兹列表如下：

　　实证主义法学（凯尔森）

　　超越法律的价值

　　齐佩利乌斯

　　（第7页）

　　1.社会中具支配力的法伦理、通行的正义观；

　　2.具支配力的法伦理的来源：宪法中的基本权条款；其他法规范；支配司法及行政行为的法律原则；交易伦理及社会生活中的各种制度；向来的惯行；

　　3.拉伦茨的评论：法伦理乃是一些具体化法律思想、具体化社会生活中的伦理原则之观念，此等观念预期可以获得社会的认同；

　　海因里希·胡布曼

　　（第8页）

　　1.由人类共同生活有关的价值，推知伦理性规范，据此决定法规范；

　　2.各个价值具有不同的高低阶层，而且如何适用也是根据个案决定的；

　　3.人们可以认识到自然法的部分真理；

　　赫尔穆特·科因

　　（第9页）

　　1.自然法是一些正义定理的总合；

　　2.法律适用时正义原则也很重要，因为构成要件本身就是根据评价性的观点被塑造的，故单纯的涵摄还不足够；法官在适用法律时，是在复制前述评价，并依之进行裁判

　　3.评价法学的标准代言人

　　比德林斯基

　　（第9/10页）

　　1.经法律原则所筛选之特定法社会一般承认或主要的价值观念；

　　2.评价法学之目标：指出用以认识价值及专用评价的合理方法，借此尽可能地缩小纯粹依法官的意志为裁判的空间；动态体系论；

　　赫斯特：伦理不能直接产生法效力，但可以透过立法行为来取得

　　拉尔夫·德赖尔

　　（第11页）

　　1.法伦理原则是现行法必要的组成部分；

　　2.法的概念还要求伦理上最低程度的可正当化之性质；

　　英戈·米滕茨魏

　　（第12页）

　　1.法规范始终追求之目的：不仅是立法者之目的，更是法秩序之客观目的，后者是法秩序内在的合理性所提出的要求；较高位阶的总体出发所作的思考；

　　有趣的是，民法学者魏德士是站在排斥自然法的立场的。关于他的观点，需补充。

　　实存与当为之间的关系如何？

　　一种观点（包括评价法学）主张，应当区分“理想的价值和评价标准”与“实际的利益与权力关系”，即区分当为与实存、价值与事实。这是新康德主义的思想。但是，当为的内容，也需要适当地考虑实存（第12页）。例如齐佩利乌斯认为，法原则上受事实的拘束，但又强调不能由事实推出当为规范（第13页）。恩吉施认为不能由被规范的生活关系之事物结构本身，推论出任何规定（第13页）。

　　另一种观点则认为，应当从被规范的生活关系之事物结构本身，推论出规范。

　　弗里德里希·米勒主张，应当从法条中形成裁判规范，裁判规范的形成必须考虑所要规范的案件事实的事物结构。拉尔夫·克里斯滕森也持相似的看法（第14页）。

　　阿图尔·考夫曼的哲学思想与亚里士多德、阿奎那和黑格尔一脉相连，主张当为与实存、价值与事实并非截然分隔的，而是相互联结的。因此，立法及所有的发现法规范之行为，均致力于当为与实存的彼此相互调和。如果不求助于具体的案件事实、不参照应受判断的生活关系之本质，法律的意义将无法得到确定。所谓的生活关系之本质，是指内存在于生活关系中的意义或价值，其应与法律所指涉的意义或价值“彼此适应调和”。基于这样的思想，类型和类推的方法，在考夫曼的法律哲学体系里就有非常重要的地位。

　　拉伦茨肯认，在米勒和考夫曼的学说中，具有一定正确的核心内容，但是不能予以过分的一般化。例如在典型的社会关系中（如婚姻与家庭、所有权、契约等），本身已包含其特有的意义，诉诸“事物的本质”是可能的；但是也有一些法规范，它们是为特定目的而创设的机制，或者是针对“杂乱无章地生长出来” 的交易形式或社会事实而规定的，则不能诉诸“事物的本质”。（第17页）在拉伦茨看来，事物的本质能够在以下领域发挥作用：（1）它要求立法者（有时也包括法官）针对相同的事物做相同的处理，对不同的事物做不同的处理。（2）事物的本质可以作为客观目的论的解释标准。（3） 如果法律规定严重违反事物的本质，司法裁判有时就借着超越法律的法的续造来更正法律。（第290页以下）

　　法律适用的本质为何？

　　1. 传统的概念法学认为，法律适用就是涵摄的过程，即将具体的案件事实涵摄到抽象的法律规范之下，经由法官三段论产生相应的法律效果。尽管以下学说并非概念法学的产物，但是仍然坚持涵摄是法律适用的主要部分。

　　科赫和吕斯曼的“演绎的说理模式”，实质上是以逻辑涵摄的方式来适用法律的，其观点的具体内容如下：（1）在法律适用时，首先应尽可能地选择一项法律规范作为演绎模式的第一项前提，该法律规范的具体内容则借由解释而获得。在解释的过程中，法官受到法律的内容、立法者的目标的限制。经由解释，法官可以获得较为详细的概念界定。通过案件事实描述和概念界定之间的相互契合（涵摄），可以得到符合逻辑的精确的法律后果（第35页）。（2）即便是模糊概念（如轻微、无关紧要），也是可以通过涵摄来适用的，以此避免裁判成为非理性的决定（第36页）。（3）科赫和吕斯曼的观点恪守法律拘束原则，在解释法律时，首先根据字义；如果字义存在疑惑的，则应当取决于历史上的立法者（主观解释立场）；只有当立法者仍未作出决定时，才能以“合理的目的”来补充法律的语义解释（第37页）。（4）在一定范围内，法官的可以实施法的续造。（4）法官总是存在裁量空间，法官在裁量时须为其选择说明理由。在说明理由时，法官可以首先依靠判决先例和法教义学中的建议；如果判决先例和法教义学均未作讨论的话，则仍然要进行裁量，不过此时对法官的说理的要求比较宽松（第38页）。这里谈到了一个非常值得进一步深究的问题，当涉及到法官自由裁量权的时候，应当如何限制？从拉伦茨简短的转述中并不能得到有益的认识。将来再进一步补充相关资料。关于科赫和吕斯曼的学说，拉伦茨认为他们的研究完全集中在法官裁判的说理上，以获得法秩序的一般认识为目标的法学工作，以及法学中的体系成分，他们均未涉及（第38页）。

　　帕夫洛夫斯基也认为，在说明裁判理由时，不能弃置涵摄模式（第38页）。但是法律的适用过程更多地要依赖其他的方法：（1）对于已经作出先前决定的案件，涵摄模式意味着，相同的事物得到了相同的处理，这符合了“合法律性”的要求；（2）先前决定必须是正确的，即根据它们所包含的构成要件要素，在考虑其规整的问题及其规定的法效果之下，可以做出可理解的区分（第39页）。这种先前决定是可以被新的、更正确的先前决定所取代（第47页）。

　　2. 但是，有一种观点认为法律适用的本质是涵摄的观念已经过时了，有时甚至连法律拘束的原则也被放弃了（第34页）。这种观点大多认同，法律适用的过程，并非简单的涵摄，而是要根据具体的情形形成一个“个案规范”或“裁判规范”，只有通过个案规范或裁判规范，才能够解决法律问题。这些观点有所争议的是，法官如何获得这种个案规范。

　　约瑟夫·埃塞尔的观点认为：（1）在法律文本划定的界限范围内（语义空间内），每次的法律适用就已经是一种解释，解释已经是一种法的续造，“每次解释都是一种成文法律及未成文法的结合，借此才能创造出真正事证的规范，在作用中的法”（第20页）。这种观念认为，每次解释都要注入积极的精神活动，相对于解释的出发点，即法律的文字，解释的结果经常包含一些新事物。例如有一个并非十分恰当的例子，《侵权责任法》第87条规定了高空坠物的补偿责任，但是在具体的适用中，有一类与高空坠物并非十分相似的新案型进入到了第87条的适用范畴中：因某楼层的住户的家具被水管堵塞而溢出的污水所损坏，法院判决楼上各个住户根据第87条的规定承担补偿责任。简而言之，每一次透过具体的案件事实来解释某个抽象的法律规范时，这个抽象的法律规范都在一个特定的方向上被具体化了，如果这个具体的案件事实不超越该抽象的法律规范的语义空间的话，那么抽象的法律规范的语义空间就因此发生了改变（第20页）。（2）在逾越法律文本的界限的司法裁判中（语义空间外），法律适用的过程是“前实证的原则”转化为“实证法条及法律制度”的过程：从事物或特定制度的本质，以及法伦理上的原则及一般确信等前实证领域，获得一些原则，这些原则起初还不曾受到特别的重视，但是随着司法裁判的发展，他们终于被发现，逐渐构成司法实务的固定见解，最终就转化为实证法条及法律制度（第19页）。同样，单纯的原则并非个别裁判的直接根据，而只是法官形成具体规范的“出发点”或凭据。因此，埃塞尔也主张需要从这些原则中形成裁判规范。

　　虽然拉伦茨没有将米勒和克里斯滕森的观点写在埃塞尔的观点的附近，但是米勒和克里斯滕森共享了关于形成“个案规范”或者“裁判规范”的观念。弗里德里希·米勒认为，法律中的规范（规范文本，笔者称之为“法条”）并非最终个案裁判基准的规范（裁判规范），法条只是法官形成裁判规范的出发点而已，所谓裁判规范是由两个要素所构成的：“规范领域”和“规范方案”，所谓规范领域是指在论题上与法条相牵连的事实；所谓规范方案是指裁判规范所包含的秩序标准。至于规范领域和规范方案如何组合，形成裁判规范的，则不清楚。形成裁判规范的方法是通过数次的目光之往返流转实现的，首先通过案件事实与法条之间的往返流转，由此缩小案件事实与法条的范围；再在小范围的案件事实和法条之间往返流转，形成裁判规范；最后在裁判规范与案件事实之间往返流转，得出适用法律的效果（第14页）。拉尔夫·克里斯滕森也持相似的看法，裁判规范并非既存于规范文本之中，而是要借助法官才能被发展出来的。拉伦茨对米勒和克里斯滕森的批评是：米勒过分主张法官在个案当中创设裁判规范，实质上是用法官法代替了立法者的法，违背了分权原则。

　　菲肯切尔的观点认为：（1）法官凭以涵摄个案的规范大多并非法定规则本身，毋宁是由法官依据法定规则，考量受裁判个案的情况，而形成的规范，即“个案规范”（第22页）。（2）菲肯切尔认为获得这种“个案规范”的方式为“诠释的程序”，具体过程如下：一方面，法官应当考量具体案件事实，凭此以具体化和特殊化其由法律或法官法中取得之标准及评价观点；另一方面，法官根据法规范，补充必要的案件事实，使之更趋于精确；两者必须一直持续进行，直到不能再为正当的个案裁判寻获任何新观点为止（第22页）。（3）在这个程序中，法条承担了划定界限并提供指引的作用：一方面，在字义的界限内，法官具有充分的自由来创造个案规范，也就是处于语义空间内的所有解释都是正确的，法官尽可自由选择。另一方面，在规范意义的界限内，法官可以类推适用。而规范意义的界限，是通过法律的意义及目的的可能性来确定的。换言之，法律和习惯法均非“现行法”，而只是“法源”，客观法规范（=个案规范）需要从这些法源中被创造出来（第24页）。拉伦茨对此的批评是，个案规范将丧失一般性，难以适用到其他案件中。

　　3. 埃塞尔断定在司法裁判的过程中，法官已经通过其他其他方式发现解答，法律文字这是该解答的“适当”论据。这个问题在美国法上也是一个重要的问题，波斯纳也认为法官的司法裁判其实包括两个环节：判决环节（dicision-making level）和说理环节（opinion-writing level），判决环节的结论可能往往是来源于直觉的，而说理环节则是为这个直觉性的结论提供先例上的支持。

　　同样，埃塞尔将裁判的发现与其嗣后的说理加以区分，前者主要涉及个案的适当裁判，后者主要在证实事先取得的裁判与实定法一致，于此，法官可以调动各种方法来论证预先取得的裁判的正确性。理论上，如果法官发现其预先裁判的结果是错误的，那么需要修正观点。但实际上由于法官拥有各种解释及漏洞补充的可能性，法官也很少修正自己的观点（第21页）。拉伦茨指出这种操作方法的最大问题在于，据以预先得出裁判的依据是什么？埃塞尔指出两种可能性：未实证化的法律原则以及法律外的评价标准；但由于埃塞尔没有指出一种足以审查前述方法进行裁判的正当性的途径，因此，这些裁判仍然只是法官的个人的价值判断。

　　主张体系还是不主张体系？体系是封闭的还是开放的？

　　1. 概念法学的传统非常强调体系，希望能够通过“抽象的概念体系”，来解决具体的法律问题。但是现在已经不再有人希望通过概念体系来解决问题了，至多只能使我们比较容易找到相关的法规范而已。尽管如此，现在仍有必要努力认识法学的体系性。

　　恩吉施一方面认识到公理式演绎的逻辑体系在法学中是不可行的，另一方面却也强调法律指导原则所组成的体系，这种体系显示出了作为一种意义脉络的法秩序整体，即法秩序内在的一致性，这种一致性一方面是法学体系化工作的成果，另一方面也是一种先决规定，借此可以认识法秩序的规范及目的的关系（第44页）。埃塞尔区分封闭的体系和开放的体系，封闭的体系是指法典化理念所带来的[抽象的概念体系]，开放的体系是指通过个案发展而来的“推论脉络”（第44页）。埃塞尔的“推论脉络”如何理解？从拉伦茨的简短转述中似乎比较难以准确描述，不过可以大概地认为，推论脉络就是从个案的裁判中获得一般化之后的法律原则（第45页）。科因也强调体系化工作在法学中的重要性：每个体系都是透过研究个别问题所获致认识状态的概括总结，它包括：被认识的法律原则及其间的相互关系，以及我们在个案，在规定的客体中所认识的事物结构（第45页）。

　　但是，类观点学（论题学）的主张者则主张体系是毫无必要的，甚至是有害的。

　　所谓类观点学，或者论题学，按照舒国滢教授的总结：

　　人们在进行论辩时必须针对可能遇到的问题搜集大量的论证材料，然后按照不同的论证格式将它们归类，由此而建立起论点位子（论题）的纲目——论题目录。论题目录分得越细，可供选用的论证材料就越多，列举的事例就越接近论题，论证就显得自然而有说服力。论题学作为一门学问的目的，就是试图寻求论题或“论点的位子”，建立“论题目录”。

　　菲韦格明确地指出，论题学是以问题为取向的思考技术，这门思考技术运用的思维就是情景思维。这种思维方式是显然不同于当时十分流行的“公理-推演体系”的。按照舒国滢教授的总结，菲韦格指出了体系导向的思维与问题导向的思维存在着根本上的不同：

　　体系思维方式从整体出发。在这里，概念是第一位的，并保持着主导地位。此处，立足点并不是去寻找，它从一开始就是被采纳的。从这个被采纳的立足点出发，对问题加以选择。那些与该立足点不相一致的问题内容就会遭到否定。它们会被看做是错误地提出的问题。这里先行予以决定的不是问题本身的解答，而是解答可以运行的限度。问题思维方式则与此相反：它有时可能只考虑“片段性的省察”。

　　下一个问题就是，关于问题的学问分为两个部分：开题学（不禁让我想到各种毕业论文开题）和论题目录（各种观点之集合）。开题学旨在通过现有知识的质疑，提出新的问题；但是仅仅是提出新的问题仍然不能算是学问，所以论题学主张要有论题目录提供解决问题的方向甚或答案。菲韦格进一步将解答问题的过程分为两个部分：首先是尝试性地任意选择多少有些随机的观点，据此可以发现某种特定的主导性观点（论题）控制着当下的方向，这是菲韦格所称的“一阶论题学”。但这种程序具有不确定性，因此人们尝试为仔细地回答这个论题准备一个经常备用的观点目录（论题目录），这就是菲韦格所称的“二阶论题学”。对于任何一个尝试解答问题的人而言，论题目录就如同一本菜谱一样，他可以根据回答问题的需求而在论题目录中寻找相应的论据。

　　2. 不管是恩吉施、埃塞尔还是科因，均明确地指出，法学体系应当保持“开放”。同样，卡纳里斯以及拉伦茨自己，也都承认法学体系的开放性。

　　卡纳里斯认为，开放性的体系，是由主导性的评价观点所构成的，公理式的或目的性的秩序体系，它是由法律原则所构成的体系（第46页）。这种体系的开放性包括：（1）它是由法律原则所构成的体系，而法律原则是一种开放的、需要具体化的标准；而法律概念，则是从这些包含了评价的原则中具体化而来的，因此法律概念有疑问时，要回到法律原则中寻求答案；（2）原则的适用并非“要么全有、要么全无”，毋宁是通过彼此相互补充、相互限制的交互作用发挥作用的；（3）为了实现这些原则，必须通过加入具有独立实质内容的下位原则或个别评价，将原则予以具体化；在这个过程中，就已经加入了“新的、独立的评价”；（4）法律原则具有历史上的可变性（第47页）。这种开放性的体系的优点在于：（1）通过揭示原则与下位原则之间的脉络关联，还可以扩充法秩序的认识；（2）此亦同时有助于规范揭示及漏洞填补，因为在法的续造之过程中，借此可以维持评价上的统一性及一贯性。

　　帕夫洛夫斯基在体系的开放性的问题上，持有不同的见解。与卡纳里斯相同，帕夫洛夫斯基也主张应当区分规范所构成的体系和原则所构成的体系。（1）由规范所构成的体系是开放的，而且是部分的体系，因为先前决定总是会被较新的、被证明为更正确的先前决定所取代，因此，这种规范的体系总是被不断地重新检查和更新，故具有开放性。（2）由原则所构成的体系则是全部的、封闭的体系。但是，这种观点被拉伦茨认为是错误的。

　　关于什么是正当的裁判？什么是正义？

　　佩雷尔曼的第一篇论文通过列举六中常见的、表达什么是“正当”的说法，指出逻辑上共通之处：正当意味着必须以相同的方式来处理属于同一事物范畴的事物（形式的正义、抽象的正义）。但是该处理方式背后所遵循的价值是否正当，这一问题没有得到解决。因此，佩雷尔曼的第二篇论文尝试讨论实现的秩序本身也必须是正当的。他认为正义的论据，应当来源于：“对于每个社会、每个心灵都存在[的]一些行为、确信的态度以及一些价值，它们在特定时点被毫不保留地认可，不须讨论，因此也不须被正当化”。在第二篇文章中，佩雷尔曼进一步区分了“政治上的正当”和“哲学上的正当”。所谓政治上的正当，是指“该当政治社会的信念、愿望及其价值”；所谓哲学上的正当，是指“据以批评政治上的信念、目标决定及其价值的标准”。法律家应当做的，首先是参照社会的价值观；同时也必须尽量参考没有任何结论的哲学对话（第52-53页）。

　　但其实佩雷尔曼也没办法对正义的论据和论证方法提出明确的结论，充其量只是要求“应为合理的讨论”。考夫曼也认为以“合理讨论的方式”来获得最终价值，乃至正义的适切知识是可能的。在没有成见的讨论中，每个讨论者主观的因素将逐渐消解，客观的因素将趋同汇聚，由此逐渐接近真理。不过，这种方法还是会有一定程度的价值相对主义存在（第54页）。

　　考夫曼、恩吉施、齐佩利乌斯：价值相对主义（第54-55页）

　　汉斯·里费尔主张温和的价值相对主义（第56页）

　　伊尔马·塔姆洛：一系列正义的标准

　　赫尔穆特·科因

　　海因里希·亨克尔

　　例如：（1）事物的本质要求：在法律行为以及民刑事责任领域，对儿童、成长中的青少年及成年人应作不同的处理，故制定规范时应当考量不同年龄层一般的智力成熟程度，以及其责任感受并依此行动的能力如何；（2）儿童依其本质需要他人的协助，因此必须规定照顾儿童的权利和义务；而且从事物的本质来看，双亲是担当此等权利义务最佳的人选；（3）继承权的本质要求继承人对债务也一并继承，但也只限于以继承财产对债务负担责任；（4）货币的本质，依其功能只能把它交出去，而不会要求他人返还特定的钞票，因此不会有“承租”货币的法律关系。（第290页）

　　例如在药房判决案中，联邦宪法法院就认为，如果某项工作依其职业的本质，需要通过理论和实践的训练才能获得技能知识和能力的，则要求以一定的专业上的资格（如律师证）为前提条件，并不违反职业自由权；相反，如果某种许可和专业上的资格毫无关系，则这种许可的限制将违反职业自由权。（第291页）

　　例如依无权利能力社团的结构特征，“无权利能力社团，适用关于合伙的规定”（第54条第1句），在以下情形就是不合理的：社员的入社、退社、团体内部意志的形成和对外的代表等。（第292页）

　　拉伦茨还介绍了帕夫洛夫斯基关于法的作用的观点：（1）规范性作用；（2）改良的作用；（3）计划的作用。（第40-42页）

　　在下水道因高层住户的使用而发生堵塞的场合中，低层住户能否基于第87条要求赔偿，可能本身就涉及超越法律文本的语义空间的问题。因此笔者说这个案件可能并不是一个十分恰当的例子。不过，从这个案件也可以看出每一次新的解释将给法律规范的语义注入新的含义的过程。参见“章永洪诉吴隆云、潘翰林、胡进财产损害赔偿纠纷案”，凯里市人民法院（2014）凯民初字第1080号民事判决书；黔东南苗族侗族自治州中级人民法院（2015）黔东民终字第342号民事判决书。

　　不少法学方法论的作者都认为，从抽象的法律规范，可能衍生出多样的解释，形成一个语义空间。菲肯切尔认为在语义空间内的所有解释都是正确的，但是拉伦茨显然不同意这种见解，拉伦茨认为在语义空间内还需要依靠历史、目的及体系的解释方法来进行拘束。（第23页）齐佩利乌斯也持相似的见解，即“文字基础”和“习惯语义”所形成的语义空间，只是法律解释的基础，除此之外，还要通过“论辩”确定“恰当的含义”，论辩的论据包括法律目的、体系、正义等。参见[德]齐佩利乌斯：《法学方法论》，法律出版社2009年，第63页至第91页。

　　[美]理查德·波斯纳，《法官如何思考》，苏力译，北京大学出版社2009年版，第×页。

　　参见舒国滢：“法学的论题学立场（代译序）”，载[德]特奥多尔·菲韦格：《论题学与法学——论法学的基础研究》，舒国滢译，法律出版社2012年版，第20页。

　　参见[德]特奥多尔·菲韦格：《论题学与法学——论法学的基础研究》，舒国滢译，法律出版社2012年版，第26页以下。

　　参见舒国滢：“法学的论题学立场（代译序）”，载[德]特奥多尔·菲韦格：《论题学与法学——论法学的基础研究》，舒国滢译，法律出版社2012年版，第29页。

　　参见[德]特奥多尔·菲韦格：《论题学与法学——论法学的基础研究》，舒国滢译，法律出版社2012年版，第26页以下。

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