浙江高院终审判决：虎牙争夺主播，并非不正当竞争！

　　导读

　　无数光鲜亮丽的主播背后，是各大平台之间因主播跳槽、互相挖角而引发的恩恩怨怨。法律如何评价平台挖角主播的行为，是问题焦点。

　　2017年末，武汉中院在朱浩案中认定直播平台擅自挖角主播构成不正当竞争，引发行业地震。而就在上周，浙江高院就李勇案作出判决，终审认定虎牙公司争夺主播的行为并非不正当竞争，再次触动行业神经。

　　 

　　争夺主播究竟是不正当竞争行为，还是正常的人才竞争？通过研读判决书，或许能找到答案。

　　 

　　

　　 

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　　李勇案案情概要

　　 

　　浙江高院最新判决的李勇案，是一起典型的因主播跳槽引发的案件。

　　 

　　该案原告叫开迅公司，经营“触手”直播平台。开迅公司与经纪公司伊恬中心签约，约定由伊恬中心为开迅公司招募、推荐主播。伊恬中心又与主播李勇签约，推荐李勇至开迅公司平台上独家直播，双方就直播收益分成。协议同时约定，若李勇违约，需要赔偿伊恬中心违约金，违约金数额包括伊恬中心向开迅公司支付的违约金，以及伊恬公司的可得利益损失。

　　 

　　上述协议履行过程中，主播李勇跳槽至虎牙平台直播，构成违约。为此，经纪公司伊恬中心与开迅公司达成《补充协议》，由伊恬公司赔偿开迅公司成本损失、预期可得利益共366万余元。伊恬公司随后另案提起仲裁，要求主播李勇赔偿其损失389万余元。

　　 

　　

　　（本案法律关系示意图）

　　 

　　在依据合同获得366万余元赔偿后，开迅公司并不满足。开迅公司认为，虎牙公司允许、放任、有意使用开迅公司培育的主播，并利用主播与用户的粘性，采取昵称、头像等影响力因素，与主播李勇共同实施的窃取开迅公司用户及流量的行为构成不正当竞争。开迅公司遂向法院起诉，索赔1319.5万元。

　　 

　　 

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　　李勇案两大焦点问题

　　 

　　在该案中，两审法院论述的焦点问题有两个：1、主播李勇的行为，是否构成对开迅公司的不正当竞争？2、虎牙公司的行为，是否构成对开迅公司的不正当竞争？

　　 

　　对于第一个焦点问题，法院认为：

　　 “在市场竞争中，自由是原则，通过反不正当竞争法进行干预是例外，其中通过第二条一般条款进行规制尤其应当慎重……在违约行为发生时，一般应直接适用合同的约定及相关的合同法律规定，这属于经营者自由竞争的范畴。除非经营者的行为在违反合同义务之外，还损害了公共政策所保护的其他利益……才应受到反不正当竞争法的规则。”

　　据此法院认为，李勇在本案中实施的签约虎牙、使用原头像/昵称直播等行为均涉及合同义务的违反，可由合同法进行规制，但未损害公共政策所保护的其他利益，故不应再适用反法进行调整。

　　 

　　一言以蔽之，法院认为李勇的涉案行为用《合同法》上的违约责任规制即可，反不正当竞争法具有谦抑性，没必要再行介入。主播个人的违约跳槽，不构成不正当竞争。

　　 

　　对于第二个焦点问题，法院认为需要判断虎牙公司的行为是否违反了诚实信用原则和公认的商业道德。《反不正当竞争法》中的商业道德不同于一般意义的个人品德或社会公德，故尽管虎牙公司与有约在身的主播签约具有过错，但也应当从行为方式、行为目的、行为后果三个方面，考察虎牙公司是否违反了商业道德。

　　 

　　（1）从行为方式上看，李勇认可其出于自身发展考虑更换平台，无证据证明虎牙公司采取了引诱行为。故虎牙公司的行为并非恶意诱导，而是接收跳槽主播。

　　 

　　（2）从行为目的上看，虎牙公司作为市场主体，选择与能够为其带来商业机会和竞争优势的跳槽主播合作、提升竞争力，符合通常的商业伦理，不具有不正当竞争的目的。

　　 

　　（3）从行为后果上看，开迅公司的平台用户及流量损失系依据合同可获得的期待利益，故可以在与主播签署的合同中约定损失计算方法，以弥补自身损失。

　　 

　　综上，法院认为虎牙公司未违反公认的商业道德。在市场机制存在自我净化、调节能力的前提下，《反不正当竞争法》应减少对市场竞争行为的干预，直播平台单纯接收跳槽主播的行为无需适用《反不正当竞争法》调整。

　　

　　 

　　 

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　　争夺主播行为适用《反不正当竞争法》的司法分歧

　　 

　　分析完浙江高院的判决后，笔者将本案与2017年武汉中院判决的朱浩案（(2017)鄂01民终4950号判决书）做了对比。同样是主播跳槽案，两地法院在多处观点上存在分歧，也各有精彩论述。在此简单归纳，供读者讨论争鸣：

　　 

　　1、分歧点1：关于网络直播行业的自身特点

　　 

　　在浙江高院判决中，法院并未就网络直播行业的特点过多着墨，而是将其与一般行业做类比。法院指出：

　　 “高薪是争夺人才的常见市场竞争方式，也在一定程度上体现了人才的价值……此种吸引人才的方式在一个竞争充分的市场中当属常态，不应认定有悖商业道德。”

　　而对于同样的问题，武汉中院则认为：

　　 “擅自使用他人签约主播资源，虽然与传统行业中企业人才的挖角与跳槽有些类似，但又有本质不同。传统行业中……企业真正参与市场竞争的是产品……企业人才即使流失到竞争对手处，也并不直接导致该企业产品的竞争力和市场占有率下降……而网络直播行业中，主播并非企业员工，更类似于传统行业中参与竞争的企业产品，特别是自行发掘并培养的主播，实际上就是平台推向市场直接参与市场竞争，抢占市场占有率，获取流量的‘优质产品’……”“使用他人签约主播，实质上就是直接攫取他人竞争果实——不仅仅是平台花费大量人财物所培养的优质主播资源，也包括了平台通过激烈竞争和长期经营所积累的观众及流量……在分析涉案行为是否构成不正当竞争时，必须考虑网络直播行业的竞争环境及特点，探求该行业公认的商业道德。”

　　2、分歧点2：关于是否符合商业伦理的判断标准

　　 

　　由于市场竞争本身就带有损人利己的性质，故“商业伦理”不同一般意义上的个人道德或社会公德。在这一点上，两地法院的观点一致。但是，两地法院在判断涉案行为是否符合商业伦理时，采用了不同的参考因素。

　　 

　　在李勇案中，法院采用的参考因素是市场经营者的行为方式、行为目的、行为后果。法院认为：

　　 “涉案网络直播行业属于新兴市场领域，对于各种商业规则仍在探索中，商业道德在相关市场共同体中尚未形成共识，应结合市场经营者的行为方式、行为目的、行为后果等案件具体情形来分析判定。”

　　而在朱浩案中，法院采用的参考因素是：（1）对行业效率的影响；（2）对竞争对手的损害程度；（3）对竞争秩序及行业发展的影响；（4）对消费者福利的影响。武汉中院认为：

　　 “商业伦理标准可以实际的行业背景下的商业惯常做法为依据，它必须以市场效率为基础和目标，并符合行业的竞争环境及特点……若竞争行为虽损害了其他竞争者利益，但符合商业实际，促进了商业模式的创新，提升了行业效率，增进了消费者福利，则应摒弃完全诉诸于主观的道德判断，认可竞争的正当性；反之，若竞争行为既损害了其他竞争者利益，又无法促进市场效率，反而扰乱了公平竞争市场秩序，有损行业发展，则应归于可责性的不正当竞争行列。”

　　从这段论述中，我们明显可以看到边沁、穆勒功利主义学派的影子。这与李勇案中法院“自由主义”的观点形成了鲜明对比。

　　 

　　3、分歧点3：关于《反不正当竞争法》介入的必要性

　　 

　　关于在适用合同救济的同时，是否需要《反不正当竞争法》介入，两地法院也有不同观点。

　　 

　　浙江高院认为，在当事人能够通过合同方式得到有效救济的情况下，《反不正当竞争法》的适用更应秉承审慎、谦抑的原则，不应随意干预当事人的行为自由。

　　 

　　而武汉中院则指出：

　　 “从网络直播行业的竞争特点看，合同法律规范的规制并不足够。因主播资源对平台意义过于重大，竞争行为的发起者多为参与竞争的平台而非主播，而平台非合同方，通常也并不介意将违约之代价作为竞争成本，合同法律规范显然无法限制作为非合同方的竞争平台，反不正当竞争法介入并对行为做出评判具有必要性。”

　　

　　 

　　 

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　　本案特殊之处

　　 

　　作为首例认定主播跳槽行为的主播方、平台方均不构成不正当竞争的案件，且由高院作出终审判决，李勇案对于直播行业的示范意义和导向作用不言自明。

　　 

　　一方面，李勇案案情本身具有特殊性。该案中，原平台方已经从经纪公司处获得了366万余元的赔偿，该赔偿中明确包括平台方的预期利益损失；且原平台也未能举证证明虎牙公司存在恶意引诱的行为。这两点，也是法院判决的重要参考因素。

　　 

　　另一方面，本案值得关注。法院在分析涉案行为对竞争秩序的影响时指出，“虽然主播跳财对用户的平台选择存在较大影响，可能导致行业竞争的加剧，但不同平台能够通过及时调整自身的经营策略，拓展精品游戏资源，创新服务形式和更新营销举措等方式，提供更多和更高质量的服务项目，以吸引用户……故虎牙公司未扭曲市场竞争秩序”。

　　来源|周公观娱

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