个人自由范文10篇

　　个人自由范文篇1

　　20世纪90年代自由主义在中国的登台亮相，尤其是自由主义和新左派的世纪性大论战，一方面表明中国思想理论界新格局的形成，另一方面表明自由主义正在成为中国思想理论界不少人、尤其是不少高级知识分子中某种显性或隐性的社会意识。这势必影响到中国特色的社会主义建设的发展。论战的实质是未来中国的走向问题：自由主义提供的是渐进的向资本主义演变的方案，新左派则没有自己的现成方案，但大体上表现出的是社会民主主义的倾向。在这场论战中，少有马克思主义者参与其中，自由主义正在成为中国思想理论界的话语霸权。同时，以往对马克思主义理论的某种特定理解，在自由主义影响日益扩大的情况下表现出了自身的局限性，也难以应战。本文希望能以回到马克思、深入发掘马克思主义的自由个性思想，来应对自由主义的挑战，改变自由主义已成为中国思想理论界的显学的不正常状况，为中国特色的社会主义提供某种可能的马克思主义的思想资源，同时也希望在“三个有利于”的前提下，借鉴自由主义中的某些有价值的、具有正面作用的思想资源。

　　一

　　自由主义理念的基点是个人的优先性即个人主义，其口号是个人自由，其基础是几百年资本主义经济的发展，尤其是20世纪60年代后资本主义经济的发展，以及相应的成熟的制度安排。作为其背景的是社会主义实践所面临的问题：前苏联东欧的解体和中国面向社会主义市场经济体制的改革。我们认为，资本主义的根本性质并没有改变，马克思主义对资本主义的分析也没有过时，那么社会主义为什么会发生世纪性的挫折呢？已有不少马克思主义者指出，以往那种社会主义体制是在经济文化相对落后的国家建立起来的，人的依赖关系的残余对社会主义制度安排发生了很大影响，导致了政治经济的高度集权。这意味着以往对经典马克思主义存在着某种误释，即没有高度重视经典马克思主义关于自由个性的思想和相应的制度安排。自由个性问题涉及到马克思主义和自由主义的根本价值对立，而且也是制度安排的出发点，因而有必要首先在这里加以阐明。

　　以往那种社会主义体制最受指摘的是带有人的依赖关系残余的高度集权制，它以片面理解的关于集体主义的价值判断为理论前提，这也是最为自由主义所批判的方面。这种体制不能说没有它的优越性。它成长为与资本主义对立的制度阵营，在生产力不发达的基础上，在不长的时间里取得了经济的巨大进展：前苏联成为世界第二超级大国，打败了法西斯德国，对第二次世界大战的胜利起到决定性的作用；中国则在很短的时间内在独立自主的基础上初步建立了完整的国民经济体系，这些都是应充分肯定的。只是在新科技革命面前，也就是在20世纪60年代以后，这种体制的问题才逐渐显露，因而才提出了社会主义改革的问题。因此，那种认为社会主义只是一种人为制度、没有任何优越性的观点，是不符合事实的；社会主义制度的建立有着深厚的社会基础和历史必然性，它是建立以大多数人的幸福为基础的新制度的伟大实践。

　　至于伴随这一制度创新所发生的为自由主义所指摘的所谓人权问题，是任何新社会制度的建立所不可避免的。但是，在社会主义的世纪性历史大挫折中，社会主义和马克思主义被自由主义妖魔化了，其基本论据就是社会主义和马克思主义用集体主义否定了个人自由的优先性。可以肯定，没有革命者个人对革命目标的无条件的服从和献身，没有对旧社会势力个人自由的剥夺，新的社会制度是不可能建立和巩固的。同时，以往对社会主义和马克思主义的理解也存在着某种历史局限性。自由主义认为这是社会主义和马克思主义不可克服的局限性，只有资本主义才是唯一光明的历史必由之路。然而，这只是表明自由主义不了解，这种局限性只是在一定历史条件下对马克思主义的某种阐释的产物，而正如自由主义者要不断回到和重复古典自由主义的那些基本结论一样，当代的马克思主义者也必须不断回到和重复经典马克思主义的那些基本命题。以往曾经占主导地位的关于马克思主义的理解，只是马克思主义在一定历史条件下的形态，只是根据一定的历史要求继承和发展马克思主义的形态。它突出和强调的是经典马克思主义中的阶级斗争学说和无产阶级专政学说，而对经典马克思主义中的共产主义学说的核心内容即人的自由个性的思想，没有给予应有的重视，没有充分给予个人在社会中应有的地位，更没有看到马克思的自由个性思想其实是对自由主义的个人主义的扬弃：马克思和恩格斯肯定和承认了资产阶级的个人自由的历史进步性和合理性，同时，又提出了自己的个性自由观来批判和代替自由主义的个人主义。从今天的现实条件来看，马克思的个性自由观比无产阶级的阶级斗争学说和无产阶级专政学说具有更为根本的意义：后者只是为建立和巩固社会主义服务的，解决的是一定历史条件下的无产阶级解放的方法和途径问题，而前者即马克思的个性自由观，解决的则是共产主义运动的目标问题。

　　从这一理解出发，我们可以看到，马克思主义实质上是一种从现实的个人出发，批判地考察个人与他的现实生存条件，从而指出个人终将从现存的生存条件解放出来（这是一个自然历史过程），达到自由个性的社会科学学说。马克思在第一次全面阐述其理论的《德意志意识形态》中指出：“全部人类历史的第一个前提无疑是有生命的个人的存在”（《马克思恩格斯选集》第1卷，人民出版社1995年版，第67页）。“现实的个人”（同上）是马克思主义的出发点，这是因为现实的个人是马克思主义所有基本范畴的前提和基础。例如，生产力不过是“不同个人的共同活动”产生的“一种社会力量”（同上书，第85页）。生产力是在个人的交往活动中产生，但“由于共同活动本身不是自＠①地而是自然形成的，所以这种社会力量在这些个人看来就不是他们自身的联合力量，而是某种异己的、在他们之外的强制力量”（同上书，第85—86页），个人交往活动的产物反过来支配和决定着个人的活动和社会的发展。而与生产力相联系的“社会关系的含义在这里是指许多个人的共同活动”（同上书，第80页），“生产力与交往形式的关系就是交往形式与个人的行动或活动的关系”（同上书，第123页）。当然，马克思讲的个人不是自由主义者讲的抽象的、非感性的、从而也是非现实的个人（因为在马克思看来，自由主义者讲的个人实质上是资产阶级的个人，但他们却说是“一般的个人”，即脱离了现实的个人），而是“处于既有的历史条件和关系范围之内的”（同上书，第119页），个人“在其现实性上，它是一切社会关系的总和”（同上书，第60页）。因此，马克思总是把现实的个人与他的生存条件相联系，看作感性的、具体的、因而是具有历史规定性的个人：“这是一些现实的个人，是他们的活动和他们的物质生活条件，包括他们已有的和由他们自己的活动创造出来的物质生活条件。因此，这些前提可以用纯粹经验的方法来确认”（同上书，第67页）。

　　至于生产方式，则“在更大程度上是这些个人的一定的活动方式，是他们表现自己生活的一定形式、他们的一定的生活方式。个人怎样表现自己的生活，他们自己就是怎样。因此，他们是什么样的，这同他们的生产是一致的——既和他们生产什么一致，又和他们怎样生产一致。因而，个人是什么样的，这取决于他们进行生产的物质条件。”（同上书，第67—68页）。马克思在讲到政治经济学研究的出发点时指出：“在社会中进行生产的个人，——因而，这些个人的一定社会性质的生产，当然是出发点”（《马克思恩格斯选集》第2卷，第1页），因而生产是“社会个人的生产”（同上书，第3页）。人类社会的历史是“已成为桎梏的旧交往形式被适应于比较发达的生产力、因而也适应于进步的个人自主活动方式的新交往形式所代替”（《马克思恩格斯选集》第1卷，第124页）的过程。从个人与社会（集体）的关系方面看，人类的历史也就是个体从群体的束缚中解放出来的历史：“我们越往前追溯历史，个人，从而也是进行生产的个人，就越表现为不独立，从属于一个较大的整体：……”（《马克思恩格斯选集》第2卷，第2页）。从上述引文可见，个人在经典马克思主义理论体系中占据着核心和基础的地位：“共产主义所造成的存在状况，正是这样一种现实基础，它使一切不依赖于个人而存在的状况不可能发生，因为这种状况只不过是各个人之间迄今为止的交往的产物”（《马克思恩格斯选集》第1卷，第122页）；未来社会“真正的财富就是所有个人的发达的生产力”（《马克思恩格斯全集》第46卷［下］，人民出版社1980年版，第222页）。因此，在经典马克思主义那里，历史唯物主义所说的社会发展规律不过是现实的个人交往的社会活动机制，它是以感性的具体的个人为基础的：马克思主义不是无主体的社会科学学说，而是以感性的具体的个人为主体的社会科学学说。马克思的现实的个人比自由主义的个人更为科学，因为后者把个体理解为只具有物质的需要（包括性的需要和生存的需要），主张生存竞争是人类不可摆脱的状态，在这种竞争的优胜劣汰中必然产生的阶级分化是人类社会的正常状态，因而相应的价值判断和制度安排都只能以此为基础；马克思则认为人作为个体还会在其发展中产生“历史形成的需要”，即“作为目的本身的人类能力的发展”（《马克思恩格斯全集》第25卷，第927页），从而在生产力充分发展的基础上实现自由个性。（注：马克思认为自由个性的全面发展（以追求“历史形成的需要”的满足为基础）是对劳动的自然必然性以及作为它的基础的人的自然需要（获取物质生存资料的需要，前者表现为满足这种需要的物质生活条件）的自然必然性的超越。一方面，马克思说：“人们为了能够创造‘历史’，必须能够生活。但是为了生活，首先就需要衣、食、住以及其它东西。”（《马克思恩格斯全集》第3卷，第31页）这是人类生存的自然必然性。在这个基础上引出劳动的自然必然性。因此，“第一个历史活动就是生产满足这些需要的资料，即生产物质生活本身”（同上），劳动“是不以一切社会形式为转移的人类生存条件，是人和自然之间的物质变换即人类生活得以实现的永恒的自然必然性”（《马克思恩格斯全集》第23卷，第56页）。但马克思并没有对这两种自然必然性作抽象的理解，将其理解为某种纯自然的东西。因此，他又认为，随着直接劳动不再成为生产的基础，和新的个性的出现，这时“个性的劳动也不再表现为劳动，而表现为活动本身的充分发展，在那种情况下，直接形式的自然必然性消失了；这是因为一种历史形成的需要代替了自然的需要”（《马克思恩格斯全集》第46卷［上］，第287页。黑体为引者所标）。在马克思看来，共产主义社会中“必然王国”虽然依然存在着，但它是以被扬弃的形式而构成“自由王国”的基础的。在自由王国中，劳动“不再表现为劳动，而表现为活动本身的充分发展”。这是因为劳动包含的劳动者以自然力介入生产过程和为人的生活创造物质生存资料这些规定，发生了某种历史性的变化。就前一规定讲，劳动者不再以自然力的面貌出现在生产过程中，劳动者不再是“用一定方式刻板训练出来的自然力，而是一个主体，这种主体不是以纯粹自然的、自然形成的形式出现在生产过程中，而是作为支配一切自然力的那种活动出现在生产过程中”（《马克思恩格斯全集》第46卷［下］，第113页）。这是劳动的物质规定性的变化。从后一规定性讲，在“有个性”的“个人”那里，这种“直接形式的自然必然性消失了”，人们生活和活动的直接目的已不是自然需要，代替它的是“一种历史形成的需要”，即“作为目的本身的人类能力的发展”（《马克思恩格斯全集》第25卷，第927页，黑体为引者所标）。有个性的个人追求全面发展自己的能力，在生活和活动中充分展现个人生存的价值。劳动的这种历史性变化，也就是“消灭劳动”（《马克思恩格斯全集》第3卷，第78页）。）因而，人类可以在其发展中超越仅仅追求物质需要的历史阶段，超越人类社会的动物状态，进入真正的人类状态。

　　概括地讲，马克思的个性自由观是经典马克思主义的基础和核心，它包括以下5个要点：

　　1.个体是历史活动的主体。历史上的各种交往形式即生产方式、生产关系、上层建筑、社会制度等等，都是围绕“个体自主活动”建构的；历史的进步可以用“个体自主活动”的发展程度来衡量。生产力和生产关系、经济基础和上层建筑的矛盾是“个体的自主活动”在一定历史条件下的社会运行机制，个体的自主活动正是朝着解决这一矛盾的方向发展的。以往关于生产力决定作用的某些宣传，是对马克思理论的误释，它们把人的物质需要设定为人类不可超越的界限，实质上与自由主义站在了同一理论基点上。

　　2.“每个人的自由发展是一切人的自由发展的条件”。换句话说，每个人的自由发展是一切人的自由发展的前提和基础。因此，在共产主义实现以前，个体与集体（以及社会）总是处在某种矛盾之中，前共产主义的集体必然带有某种“虚幻的集体”的成分，不可能全面地保证个体的自主发展。所以，以往某些宣传所强调的集体主义中的集体不等于马克思所说的“真实的集体”，前者在其现实表现中可能成为压制个体自由的“虚幻的集体”，表现出非人性的一面。马克思的自由个性的个人与自由主义的个人的区别，则在于“有个性的个人”和“偶然的个人”的差别：后者受个体的生存条件的束缚，因而个体的社会角色等都是他的生存的条件、归根结底是他的物质生存条件的产物；前者则生活在自由地对待自己的物质生存条件的社会环境中，没有特定的社会角色，而是把个性的丰富和发展作为自己生活和活动的目标。在这种历史观看来，“有个性的个人与偶然的个人之间的差别，不仅是逻辑的差别，而且是历史的事实”。而这种历史观的价值理想则是：“个人向完整的个人的发展以及一切自发性的消除”（《马克思恩格斯全集》第3卷，第77页）。在这里，“完整的个人”也就是“有个性的个人”，他不仅超越了思想和政治的强制，取得了政治自由和思想自由，而且达到了经济的解放。这种经济的解放是一切自发性的消除的基础。经济束缚是思想、政治束缚的基础，经济不自由的个人不可能完全达到思想和政治的全面自由，经济不自由的个人的思想和政治能力一般也是为占统治地位的意识形态和社会制度所支配。在马克思那里，自发性是与人被自身的活动和产物所左右相联系的，只要人还不能自由地支配自身的活动及其产物，那么人的活动必然会产生自发性。自发性是指人的自觉活动所产生的与人的自觉目的相异的结果这种状况，也就是马克思恩格斯所说的人的自觉活动与其社会结果相异的社会活动状况，是对人在一定的社会历史条件下的生存状态的描述。而与自发性相对的自觉性生存状态，则是指人的自觉活动与其社会活动的结果相一致的社会生存状态，也就是个人摆脱了经济束缚，超越了人的物质需要的社会生存状态。这里的社会结果是指个人交往活动的产物如生产力、意识形态、社会制度等等与个人的自主活动相异或相同的情况，也就是人类的异化或非异化的社会生存状态。其中自由个性的形成是与个人的社会环境的改变相一致的。公务员之家版权所有

　　3.自由个性以个人所有制作为自己存在的物质前提。个人所有制是个人再也不把生产资料的个人所有与无所有作为自己生存的物质前提的所有制，同时也不是任何现存形式的公有制，而是马克思设想的代替资本主义私有制的理想的所有制形态。（注：关于“个人所有制才是马克思设想的共产主义的所有制”这一点，可参看马克思恩格斯的以下论述。在《德意志意识形态》中，马克思和恩格斯说：“在无产阶级的占有制下，许多生产工具应当受每一个个人支配，而财产则受所有的个人支配。”“只有在这个阶段上，自主活动才同物质生活一致起来，而这点又是同个人向完整的个人的发展以及一切自发性的消除相适应的。”（《马克思恩格斯全集》第3卷，第76、77页）在《共产党宣言》中，马克思和恩格斯说：“代替那存在着阶级和阶级对立的资产阶级旧社会的，将是这样一个联合体，在那里，每个人的自由发展是一切人的自由发展的条件。”（《马克思恩格斯选集》第1卷，第94页）在《经济学手稿（1861—1863年）》中，马克思说：“资本家对这种劳动的异己的所有制，只有通过他的所有制改造为非孤立的单个人的所有制，也就是改造为联合起来的社会个人的所有制，才可能被消灭。”（《马克思恩格斯全集》第48卷，第21页）在《法兰西内战》中，马克思说：“公社是想要消灭那种将多数人的劳动变为少数人的财富的阶级所有制。它是想要剥夺剥夺者。它是想要把现在主要用作奴役和剥削劳动的手段的生产资料、土地和资本完全变成自由的联合的劳动的工具，从而使个人所有制成为现实。”（《马克思恩格斯选集》第3卷，第59页）上述一系列论述都渗透着“个人所有制是指劳动者自由地与劳动的客观条件相结合，从而实现自由个性”的思想。）由于恩格斯曾将个人所有制解释为个人生活资料的所有制，因而长期以来马克思的个人所有制的思想没有得到正确的理解。马克思指出，代替资本主义私有制的应该是“在协作和对土地及靠劳动本身生产的生产资料的共同占有的基础上，重新建立个人所有制。”（《马克思恩格斯全集》第23卷，第832页）。在这里所有制不是在法律的意义上讲的，而是在人的劳动活动与其劳动的客观条件的结合方式上讲的。在马克思对前资本主义所有制状况的分析中可以看到，最初的所谓所有制是指劳动主体与其无机身体之间的占有关系。所谓无机身体实质上是作为人类活动客体呈现的自然界，由于人类这时的生存活动的形式是采集一狩猎活动，因而以流动的形式与其客体构成占有与利用的关系，该客体事实上是所有人的支配对象，这种状况可以看作是所有原始的占有物受所有原始人的支配。这是一种原始的个人所有制。它决不是文明人所理解的所有制或现代人所理解的法律意义上的所有制。共产主义的个人所有制正是在高级的阶段重复了原始个人所有制这一本质特征。所以马克思和恩格斯说，“许多生产工具应当受每一个个人支配，而财产则受所有的个人支配”，“非孤立的单个人的所有制”，“联合起来的社会个人的所有制”。这种非特定占有的所有制状况，也是马克思恩格斯在《德意志意识形态》中说的“今天干这事，明天干那事，上午打猎，下午捕鱼，傍晚从事畜牧，晚饭后从事批判……物而已。这就是马尔库塞所说的“单向度的人”，一个异化的、经济的动物。以往对马克思主义的某种理解则把人定义为劳动的动物（它把马克思引用他人的“人是使用工具的动物”的观点作为出发点），劳动又被仅仅理解为它的现代形式即物质生产劳动，而没有看到马克思在《德意志意识形态》中把私有制的消灭和劳动的消灭看作是同一回事（注：马克思恩格斯在《德意志意识形态》中多次提到这一点：“这种现象只有通过消灭私有制和消灭劳动本身才能消除”（《马克思恩格斯选集》第1卷，第118页）；“迄今为止的一切革命始终没有触动活动的性质，始终不过是按另外的方式分配这种活动，不过是在另一些人中间重新分配劳动，而共产主义革命则针对活动迄今具有的性质，消灭劳动，……”（同上书，第90—91页）；“而无产者，……消灭这个同时也是迄今为止的社会的生存条件，即消灭劳动”（同上书，第121页）。之所以要消灭劳动，是因为它“也是自主活动的否定形式”（同上书，第128页）。在以往的理解中，这被解释为消灭异化劳动，而一般的劳动（即马克思在《资本论》第1卷第201—202页上定义的劳动）是永远不会消灭的。我们认为，这也是对马克思思想的一种误释。马克思也要废除一般劳动。这种废除有两个层次。一是技术层次：人从作为自然物、作为人体劳动资料的人（这是“人的劳动力”的本真含义）的束缚中的解放；二是社会关系层次：人从因技术需要而产生的劳动的分工和协作以及对生产资料的占有关系的束缚中的解放。马克思在1858—1859年手稿中提出的“劳动随生产力的发展而失去重大意义”的观点，指明了正是这种劳动的消灭是共产主义实现的条件。所以他认为，随着直接劳动不再成为生产的基础和新的个性的出现，这时“个性的劳动也不再表现为劳动，而表现为活动本身的充分发展，在那种情况下，直接形式的自然必然性消失了；这是因为一种历史形成的需要代替了自然的需要”（《马克思恩格斯全集》第46卷［上］，第287页。黑体为引者所标）。）。在这里，这种理解也是与自由主义站在同一个理论假定的基础上的：按照这个理论假定，人类社会的发展被描述为在生产力和生产关系的矛盾运动过程中，以提高生产能力来满足人类的物质需要为目的的物质财富的创造过程；人不过是一个经济动物，一个追求其物质需要的最大满足的社会动物。马克思的“完整的个人”则把人的物质需要与“历史形成的需要”的统一视作人的自由发展的基础。追求人的物质需要的最大满足迄今为止是已有的生产方式的目标，相对这一目标而言，资本主义生产方式可以说是最完满的生产方式，它使人成为单向度的人即经济人。早期马克思用异化来说明这种人类的生存状态，用人性的复归来表达完整的个人的形成；以后，马克思则从现实的个人出发，用物质生产的历史作用，即将人类社会的发展视为一个自然历史过程，来说明完整的个人的形成的社会物质前提。在生产力极大发展的基础上，在极大满足人的合理的自然需要的同时，把对“历史形成的需要”的追求作为完整的个人的社会生存状态。因此，马克思的自由个性思想不仅超越了、而且以扬弃的形式包涵了自由主义的个人优先原则。

　　5.马克思的个性自由观是以其根本方法论为基础的，这就是抽象上升到具体的方法。卢卡奇已认识到马克思的方法是总体性方法。它以现实的个人即感性具体为基础，感性具体虽然有个体、群体、社会等不同层次，但个体是最基本的层次。马克思这一方法的根本要点就是从发达的、典型的感性个体（可以是任一感性事物）出发，经过抽象达到思维具体，从而掌握事物的本质和规律性，上升到“多样性的统一”。所以，马克思在《资本论》中从构成资本的细胞即商品开始他的理论分析，通过对商品的二重性的分析，一步步地上升到资本的总体以及它的本质，并由此得出资本发展的必然趋势。马克思对社会的分析也是如此。他从现实的个人出发，首先是个人的肉体存在，然后进入对个人的社会性的分析（社会发展规律在这种上升中是个体自主活动的方式或内在机制），并由此形成他的共产主义学说。从今天的现实看来，中国特色社会主义的发展一方面面临着以往僵化体制的固有问题和深化社会主义改革的需要，另一方面，又面临着资本主义和自由主义的挑战。应对的措施之一就是要深入开掘马克思主义的理论资源，继承和发展马克思主义的自由个性的思想，既反对回到以往“左”的思想理论倾向，又反对自由主义要在中国实现资本主义的“右”的思想理论倾向。

　　二

　　邓小平理论是中国特色的社会主义的指导思想，是中国的马克思主义的新形态，它是反思以往关于社会主义和马克思主义的片面理解的产物。它的基本价值观念是谋求人民群众的最大幸福，是共产主义价值观念的现代表述。中国是一个还没有完成经济的现代化的社会主义国家，人民群众的最大幸福首先是人的物质需要的充分满足，马克思主义者还不能把自己的长远目标作为今天就要付诸实现的任务。人的物质需要的充分满足，是一个自然历史过程，在今天的条件下是不可超越的。邓小平指出中国的社会主义是不合格的社会主义，并将社会主义的本质定义为解放生产力，发展生产力，消除两极分化，达到共同富裕。这里的共同富裕就是谋求人民群众的最大幸福。而市场经济则是人类经验所证明的追求人类财富最大化的有效的现代经济形式。市场经济既是现代经济条件下资源配置的最合理的方式，又是伴随着资本主义的产生和发展而发展的。在前资本主义社会就已经有了市场，但只是随着资本主义的产生和发展市场才成为经济的主导形式。现代市场经济说到底是资本的资源配置方式，是建立在物的依赖关系基础上的独立的个人即经济人的活动形式，它是对建立在人的依赖关系基础上的人即以血缘和等级依附为基础的人的活动形式的扬弃，是人的自主活动的现代形式。马克思对资本主义市场经济作了到目前为止仍然是最严密的批判，但他是把市场经济作为一种制度形态来批判的，从《1844年经济学哲学手稿》到《资本论》，其中所说的无产阶级的解放，归根结底也是人类的解放，就是从资本主义市场经济制度下的解放。后来的社会主义实践继承了这一批判的思路，在俄国以列宁主义为指导，在中国以思想为指导，取得了俄国十月革命的胜利和中国新民主主义革命的胜利，建立并实践了社会主义计划经济制度，把俄国和中国都带入了初步实现现代化的国家，其经济发展速度都是在旧的社会制度下不可想象的。前苏联东欧解体前世界上两大阵营的对立的政治经济国际格局，是社会主义计划经济制度曾经具有的活力和后发展优势的体现。所以，自由主义者所谓“没有中国的这场革命和建设，中国会发展得更好的”说法乃是一种没有事实根据的说法。在此，自由主义者对革命前的中国所处的半封建半殖民地的政治经济状况应用了浪漫主义的想象，而对社会主义计划经济制度曾经取得的成就采取了视而不见的态度。社会主义在其发展中出现了世纪性挫折及其问题，这在本质上与革命前社会处于落后的政治经济水平、从而保留了较多的人的依赖关系的残余有关，而以往人们对这一点缺乏充分的认识，把个人自由、人权、市场经济等都当作资本主义的东西来对待，没有看到其中包含的历史进步性和合理性。由于共产主义只有建立在个人自由、人权、市场经济等等充分发展的基础上才能实现，因此在现阶段，以物质需要的满足为特点的物质财富的极大增长是实现共同富裕的条件，也是人民群众的最大幸福所在。人类社会发展的自然历史过程在人类的这个历史时期是不可超越的，自由个性的全面形成即完整的个人的社会生存状态的形成是人类下一阶段的历史任务。邓小平关于社会主义本质的观点，正是在清醒地判断了社会主义现阶段的目标的基础上提出的。邓小平把发展生产力（满足人的物质需要的活动）和实现共同富裕（最大限度地满足人的物质需要）有机地统一了起来，并以“市场经济是比计划经济更有效率的经济形式”的判断为基础，从“市场经济是一种社会制度”的观点的束缚中解放出来，为社会主义与市场经济的有机结合提供了理论基础，从而开创了社会主义的一个新阶段。这个阶段也将是社会主义的个人自由、人权等价值发展的新阶段。毫无疑问，在这个阶段上，自由主义的某些价值观，如自由、平等、博爱等口号，将以被扬弃的形式成为发展社会主义的有价值的思想资源。当然，与自由主义者不同的是，社会主义者认识到这些口号的社会内容具有历史局限性，认识到人类社会的发展不会终结在市场经济时代，因而他们将超越自由、平等、博爱等口号，超越市场经济阶段，继续探索实现人的自由个性即形成完整的个人的新的社会发展形式，向着未来的共产主义社会制度前进。

　　个人自由范文篇2

　　美国人有很大程度的个人自由，但这是建立在每个人严格遵守法律的基础上的。在美国生活中经历的一些小事，让我对此有深刻体验。

　　第一件事是到酒吧，进门时每人都须出示身份证件，只有达到法定年龄的人才允许进去。初次去酒吧时，我忘了带身份证，朋友多次去过那里，想让保安通融一下。朋友的证明，加上我的长相，都证明我是快40岁的人了，但保安就是不放行。没办法，我只得驱车返回住地，拿了身份证件回来，才得以进入酒吧。保安当然能看出我不是未成年人，但这个程序却不能省，也许这就是他们生活中的程序正义吧。

　　第二件事是到图书馆复印资料，工作人员绝不会为你复印整本书刊，因为这侵犯版权。当我在图书馆抱了一大摞书去复印台要求全部复印时，工作人员大吃一惊，马上拿出有关版权的法规给我作详细解释，告诉我只复印一本书的1/10才是合法的，否则就是犯罪。这真让我这位法学博士感到难堪，没想到自己差一点儿就犯罪了。

　　也许在美国人看来，这样做是理所当然的。可回想一下自己曾经的经历，未成年人进网吧是有可能被接受的，个人复印整本出版物也理所当然(甚至于我任教过的一所大学由印刷厂统一复印发放教科书)。

　　由此我想到，法律神圣存在于人们的心中，守法是一种习惯，违法也是一种习惯。而这种习惯并不是天生的，是在制度的制约之下形成的。

　　个人自由范文篇3

　　关键词：行政许可，个人自由，公共利益

　　一、引言

　　公民与政府，个人的主体性与主权，从来是既相克又相生。如何防止权力的滥用？如何规制自由的滥用？这是统治关系二元结构的两大难题。为了防止任何一种极端的灾难-专制和重返“霍布斯丛林”，人类智慧发明了法治和宪政。

　　中国人对于法治和宪政的认识主要是从十九世纪末和二十世纪二十世纪初开始的，自那时起中国一直在探寻走向现代国家的道路，其间历经过多次解构的狂欢和重构的痛苦与失败。实质的连续的进步是从二十世纪七十年代末开始发生的，到今天我们终于建立了一套市民社会日常生活和国家机关日常运作以为准绳的法制。

　　1989年通过的《行政诉讼法》是具有里程碑意义的法律，它第一次重构了行政权与司法权，第一次以权利的实在形态把公民和政府对峙起来。随后的《国家赔偿法》进一步冲破形而上的主权观，把责任政府的原则落到实处。此后，我们按照行政权力的科学分类，分别对行政处罚、行政立法、行政许可、行政强制、行政收费等职能进行清理和规范。1996年通过的《行政处罚法》显示了将行政权和行政行为的学理分类作为立法的观念框架的可行性，证明我们的立法者有能力发现各种类型的行政权存在的实质理性和运用过程的程序理性，并将这些发现上升为法律规则。

　　《行政许可法》是继《行政处罚法》之后对行政权的又一次重大反思与重构。这次反思和重构既是内发的，也是外引的。

　　从国内在看，行政审批制度改革直接起因于管制的无效，从社会心理层面说主要源于人们对自由的渴望。过度的管制必然导致民怨沸腾，美国一个学者在检讨美国行政管制的著作中写道：“我们的脖子比牛脖子更不情愿上轭，一旦感受到轭套，我们比牛叫得还凶。”[1]进入二十世纪九十年代，中国公民越来越不习惯于被计划经济时代的轭套束缚，我们不可回避对政府在经济生活中的地位和作用进行整体的反思与建构，否则前路唯艰。过度审批管制，加上极端的不规范，致使审批权被滥用，滋生严重的腐败，这不仅增加了私人和公共的成本，而且腐蚀了共和国的根基，伤害民族的士气和政府的威信。《行政许可法》通过之前，中国进行了审批制度的改革，大幅度地削减了行政审批的项目。《行政许可法》承担了两大使命，一是巩固审批制度改革的成果，限制许可设定权，扩大市民社会自由、自主的空间；另一个是克服许可行为的失范[2].

　　从外部环境看，敞开国门就意味着行政管制与国际的一般原则和做法必须一致。入世是一大关，这一关不仅仅是经济关，而且也是中国走向现代行政、建设现代行政文明和法律文明的关口。世贸的基本原则是自由贸易，为此，入世文件规定了非歧视原则、管制措施透明原则、统一实施的原则及法律救济原则。入世这一外力的作用，加快了《行政许可法》的制定速度，而且明确了改革的自由方向。

　　有限的、理性的政府不仅是国内经济发展的内在制度需求，也是世界自由贸易的基本要求。双重动力的驱动促成了行政审批制度的改革和《行政许可法》的出台。立法的宗旨在于建立一个自由开放、富有活力而有秩序的社会经济结构，树立和保护公民的主体性，建设有限、理性、负责的政府。

　　本文试图阐释《行政许可法》中流贯的自由精神。文章应用分析法学的方法解析了许可和行政许可的法律本质，矫正了学界流行的认识错误和《行政许可法》隐含的观念错误。在这个基础上，论文提出行政许可的正当性和限度在于公共利益，创设和实施行政许可必须谋求个人自由与公共利益的平衡。论文指出了公共利益的复杂性和不确定性，以及公共利益的“羊皮化”倾向。论文最后强调治道与个人自由不可偏废，并预示了《行政许可法》的实施障碍。

　　二、许可-创设自由或权利的构成性事实

　　如何从本质上理解行政许可呢？我们可以分两步走，第一步追问许可概念在市民社会中应用时的含义和本质，然后再回到公法制度上来。根据词典解释，许可（license）作为名词，最基本的意义就是自由（freedom，liberty），被允许。作为动词，许可是指通过授权而准许，或者经由准许而取消法律限制[3].注意，这里的“自由”不是先验的自由，不是作为宪法权利的自由，而是指被授权免于限制。正如霍费尔德所言，自由作为一种法律关系，如果有任何确定的内涵，就指向“特权”（privilege）同样的东西[4].

　　上述词典释义把“许可”当成“自由”、“特权”的同义语使用，根据霍费尔德的观点，这是不妥当的，准确地讲，“许可”是一个种属词，表示创设一个特定的自由（特权）所必需的一组构成性事实（operativefacts）[5].所谓构成性事实，也称组构性事实、因成性事实或处置性事实，是根据适用的一般法律规则足以改变法律关系，即创设一个新的法律关系或消灭一个旧的法律关系或同时具有上述两种作用的事实[6].

　　从本源上考究，许可是普通法上关于土地通行的一个概念。任何人没有进入他人土地，或在他人土地上从事某种活动（比如狩猎）的自由。一个人要进入另一个人的土地从事活动，须得到所有权人的准许。一旦获得许可，被许可人就获得了进入土地活动的“特权”；没有所有权人的同意而进入他人土地就是非法侵入。土地进入的许可根据财产利益的有无分为两个极端，即纯粹许可和附利益的许可。所谓纯粹许可，也称为裸许可，就是单纯许可或容忍进入土地的人身性准许（personalpermission），它不带有任何利益，不改变也不转让任何物的财产权，而仅仅使一个未经许可即违法的行为合法化。裸许可既可能是明示的也可能是默许的，是可以随意撤回的。通常的例子是宴会邀请，邀请就包含了进入主人住宅的许可。附利益的许可今天已罕见，指为了从别人土地上取走某物，如木材、鱼、猎物、庄稼等，而进入别人土地的许可。在该利益的存续期间，许可是不可撤回的[7].

　　后来许可这个词也被延伸到知识产权领域，比如专利、商标、软件的许可使用。知识产权许可通常采用书面合同的形式，以专利实施许可为例，有关合同称为专利许可证、专利许可合同，其所涉及的是专利使用权有期限的租让，许可方通过出售许可证取得一定报酬，未经专利权人许可，以法律禁止的方式对专利发明创造加以实施的行为是专利侵权行为[8].知识产权的使用许可其实就是一种专门领域的合同，与租赁非常类似，在这里，“许可”创设的无疑是一种权利。看来霍费尔德的“许可-创设特权的构成性事实”的说法针对的乃是最原始意义的许可-进入他人土地的许可，而不是使用权转让的许可。

　　在私法领域，还有一个特许（franchise）的概念。特许本质上是一种附利益的许可，是权利

　　的赋予，中文习惯称特许经营。我国官方的定义为：“特许者将自己所拥有的商标（包括服务商标）、商号、产品、专利和专有技术、经营模式等，以特许经营合同的形式授予被特许者使用，被特许者按照合同规定，在特许者统一的业务模式下从事经营活动，并向特许者支付相应的费用”[9]的商业经营类型。

　　由上可见，许可牵涉两个主体，即许可人-被许可人；牵涉两个主体的意志表示，即被许可人的愿望-许可权人的准许。许可的概念在逻辑上预设了另一个概念-限制（restraint），没有限制就无所谓许可，而限制的背后是权威，违背限制就构成违法侵权。许可就是创设自由（特权）或权利的构成性事实。许可权人的道德权威来源于财产权，只要人们不能否定财产权的道德正当性，就无法否定所有权人的许可权。财产权具有排他性，这就构成了对于他人的限制，经由许可的构成性事实，他人于是获得了进入或使用的自由或权利。我将上述意义的许可笼统地称为财产权利许可。

　　除此之外，我们每个人小时候都经历过自己想干什么而需要得到别人批准或容忍的情况，即行为自由准许。最典型的经验就是家长对于未成年子女的监护权，这种监护权和财产权一样是天经地义的，也是一种不可推卸的责任。需要特别指出的是，中文的“许可”一词在字面上可能比较含糊，但民事法律制度上的许可（license）并不包括监护权，两种法律关系有本质的差异。对于许可来说，被许可人本来没有使用他人土地或知识产权的权利或自由，未经许可而使用即构成违法；而对处于监护下的未成年人来说，不能说他们本来没有行动的权利或自由，只是因为他们缺乏行为能力和责任能力才设定监护权，他们从事的行为可能违法，但他们“未经允许”的事实本身无法用合法性的语言评价，而属于伦理的范围。然而，绝大多数的行政许可和家长权威的联系更强，历史上王权合法性的一个论点就是父权权威，而绝对的父权和王权又自比喻为财产权。不管在专制国家还是在民主国家，行政许可制度都或多或少地与父母心态有关。中国行政许可制度的过剩及许多弊端也根源于父权式国家观念，对中国行政许可的批评必须从父权式国家观念和统治者自视为国家权力的所有者的意识入手，在自由原则的平台上展开。目前对审批制度改革和《行政许可法》的多数论证主要是对许可管制措施的经济分析，虽然我们不能否定这方面论证的必要性，但经济分析无法切入许可的精神本质。

　　三、行政许可：通过行政过程创设财产权利或行动自由的构成性事实

　　许可分为私法意义上的许可和公法意义上的许可，公法意义的许可包括但不限于行政许可。在我国归属于行政权的一些许可事项，比如物权登记，酒业许可等在其他一些国家归属于司法机关，由于制度的局限，我们在意识上也将全部公法意义的许可理所当然地归入了行政许可，《行政许可法》对于其他部门行使许可权的可能性并没有给予考虑。

　　人们在观念上区分政府职能和权力时发明了一系列的概念，行政许可就是其中一个种属概念，它是对政府行使的各行各业的许可管制权的概称。许可概念在行政领域的应用是对私法概念的借用，但内涵更复杂，更丰富。人们的常识里都或多或少地有着各种许可的具象，常见的如驾驶证、工商营业许可证，但要对各种具象进行抽象、从本质上作统一的界定是困难的，原因在于它使用的范围太广，采用的手段多样化，且每个领域和每种手段差异太大。我想指出一个事实就可以证实，就我有限的知识而言，我不知道世界上还有哪一个国家制定了一部这样宏大的从整体上厘定政府权力和公民自由边界的法律。许多国家有建筑许可法、酒业许可法、娱乐业许可法、进出口许可法，但就是没有一部统一的《行政许可法》（英国1964年的TheLicensingAct是指酒业销售许可）。

　　《行政许可法》第二条提供了一个简单的描述性定义，该条规定：“本法所称行政许可，是指行政机关根据公民、法人或者其他组织的申请，经依法审查，准予其从事特定活动的行为。”该立法定义区别于学理定义，不是对许可本质的揭示，而描述了了许可事实形成的基本过程：申请-审查-准予。申请是相对人的行为，审查与准予是行政机关的行为，一个行政许可便由双方的行为组成。关键的是“准予”，“准予”在这里不能简单地理解为肯定性的准许，应该包括否定性的“不予准许”。请注意“准予”的宾语-“其”、“从事特定活动”，这就意味着，“准予”的就可以从事特定的活动，未准予的就不可以从事特定的活动。换句话说，获得许可，就获得从事特定活动的自由或权利。

　　美国《联邦行政程序法》将行政许可分为名词性许可和动名词性的许可（行为）。名词性许可的定义是：“行政机关作出的准许证、证明、批准、登记、章程、成员资格、法定免除或其他形式的准许的全部或部分。”该定义列举了通过许可事实形成的新的法律关系的证据性事实（霍费尔德用语）的诸种书面形式。动名词性的许可（行为）的定义是：“行政机关授予、续展、拒绝、吊销、暂扣、废止、收缴、限制、补正、变更许可，或设定许可条件的处理过程。”该定义比较完整地概括了许可作为构成性事实的诸种行为的具体表现。

　　根据前面的分析，行政许可的基本逻辑结构可以展现为（权威）限制-准许-自由或权利。行政许可就是行政机关为公民创设财产权或自由的构成性事实，行政许可的结果是创设法律权利或自由，据此我将行政许可粗略地分为两大基本类型-财产权利转让许可和行为自由许可。实际存在的许可除了上述两类外，还有混合型的许可。

　　（一）财产权利转让许可

　　财产权利转让许可是指政府基于其对资源的所有权或垄断经营权而通过与公民缔结合同的方式将使用权、开采利用权或经营权有偿转让给公民的许可。公用事业的特许经营和国有土地使用许可具有代表性。

　　公用事业原来由政府垄断经营，现在国家提倡引入市场竞争，实行特许经营。“特许经营不能简单地等同于一般行政审批”[10]，Black‘sLawDictionary有一段引文阐述了两者的区别：“特许”一词指向政府授许（而非专利、商标、著作权）时，往往用来表示更多的实质性权利，而“许可”这个术语表示较少的权利。因此，公用事业公司进行运转的必要权利通常称为特许权。另一方面，建筑或修理的权利，操行某个行业的权利，以及使用或驾驶机动车的权利，通常都称为许可[11].

　　当下存在大量的政府违背土地使用权出让合同，从开发商手中强制收回土地使用权而仅退回已缴纳的出让金不给与其他补偿的纠纷。政府往往强调土地使用权出让的行政行为属性，从而明确地推导出行政机关基于公共利益的单方特权，暗含地推导出受让人权利的非独立性和不充分性，进而得出结论认为受让人在补偿方面没有讨价还价的权利。与此相对，开发商自然会强调他们的财产权利和出让行为的合同性质-和民事合同一样的性质，从而推导出受让的土地使用权的法律保护和政府收回土地使用权的征用本质以及他们讨价还价的权利。在我看来，合同性和行政性不是非此即彼，而是混合存在的，二者是国有土地使用权出让许可的构成性事实的两个属性，即为受让人创设使用权的一组构成性事实的两个形式特征。问题的关键在于：该许可是附利益的许可，是有偿的许可，因此是不可撤回的。但是，同时行政机关作为主权的机构和公共利益的代表，有权征用公民的财产，但征用行为是对属于公民的财产权利的剥夺，而不是像通常所谓的对国家自己的财产权利的“收回”。人们之所以误用“收回”，是因为我国城市土地实行国有，因为我们缺乏私有财产权的意识。在城市土地使用权的出让与“收回”过程中，国家既是所有者又是主权者。在形式上我们看到的是国家收回土地使用证，废止一个许可，但是实质上国家应该是在征收公民手中的土地使用权。因此，除开发商违约的情形外，从开发商手中收回土地使用权的纠纷都应该按照征用的原则和程序来解决。首先是公共利益的原则，国家不能因为另外一个开发商的利益而损害现有的开发商和房主的利益；其次是公平的原则，国家不能要求个别人为公共利益承担一般份额以外的负担。

　　（二）行为自由许可

　　在一个非公有制的社会，行政许可主要的不是财产权利转让的许可，而是关于行为自由的许可。

　　关于为什么要对行为自由实行许可制度，什么情况下可以进行许可管制等问题，本文将在后面予以回应。这里，我们将根据经验观察分析一些具体的许可形式。美国《联邦行政程序法》列举了许可主要的识别标志-“行政机关作出的准许证、证明、批准、登记、章程、成员资格、法定免除或其他形式的准许”。我国常见的许可形式主要有以下几种：

　　1、登记。人们通常在两种意义上-即创设法律自由的构成性事实和证明特定主体拥有某种法律自由的证据性事实-使用登记这个概念。前者就是许可，后者是一种证明。两种意义可能独立存在，也可能存在于一个事件中。比如结婚登记，首先它是许可，因为结婚登记是有明确的法律条件限制的，而且只有通过结婚登记的构成性事实，公民才实现婚姻的自由；其次，结婚登记也是证明婚姻合法成立的证据性事实。工商登记也一样有条件的限制，不经过工商登记的构成性事实，一个组织就不具有市场主体资格，不能实现经营的自由；同时工商登记也是一种证明，包括营业资格证明和产权（股权）证明。产权登记是一种证据性事实，只证明某种权利的归属，它不创设自由或权利，因此不是许可。至于产权登记是由行政机关做出的还是由司法机关做出的，并不影响行为的本质。

　　除上述两种意义外，登记还可能具有第三种意义。当登记机关只要求如实登记有关信息，并不设定特定标准-比如工商登记中一定底线的注册资金、结婚登记中的健康证明等-时，登记就只具有信息披露的作用，实质上如同备案。

　　2、标准认定。标准认定包括公共服务资格认定和公共产品技术核准。

　　（1）公共服务资格认定。国家认为某个职业直接关系到公共利益，不能放任自由时，可以创设资格认定制度。在美国，对于职业的控制，存在三种不同层次的手段：第一、登记；第二、资格证明；第三、许可。登记是指要求从业者在官方登记机构登记姓名的制度安排，登记机关没有否决权。资格证明就是由政府机构证明某人具有某种技能，但不能阻止不拥有该种证明的人从事该行业的做法。严格的许可是指要想从事某行业就必须从公认的权威机构取得批准的制度安排。许可不是一个形式，而要求申请人证明具有特定能力或合乎特定标准，未取得许可的不能从事该行业，如果从事将受到罚款或监禁[12].

　　在中国，一般认为资格认定就是许可，但严格地讲，资格认定按照该资格是否具有排他性可以分为两种类型。一种称为选择性资格认定，比如有些国家的注册护士和注册会计师制度，这些制度本身不排斥没有取得资格的人从事该职业，资格无非证明资格证持有人具有突出的业务能力，从而提高信用而已。因此，这种资格认定不具有许可的本质，而是一种证明。另一类资格认定称为职业许可或排他性资格认定，这种资格认定是强制性的要求，不具有资格的人便不能进入特定行业。职业许可制是对职业自由的限制，对公民生存权的限制，应该慎用。《行政许可法》第十二条第三款在这一点上犯了简单化的错误，把公共服务资格认定等同于职业许可，给人一种错误的印象，似乎中国的行业保护和管制极其严格。在西方的行业发展史上，某些行业很早就有严格的行业保护体制，并且具有巨大的影响力足以说服立法机关实行许可制度，以排斥一般公众的竞争。律师行业、医师行业是两个范例。中国现在许多行业纷纷实行资格考试和执业许可制度，不能排除存在一些不正当的考虑。

　　（2）公共产品技术核准。对某些公共产品，国家设定了技术标准，未满足标准的就不允许进入市场，比如食品、药品检疫制度，机电产品的核准。对于生产、销售不合格产品的行为，法律往往规定了制裁。这类许可是基于公共安全对市场的事先介入，对自由贸易的事先干预。目前国内产品质量问题严重得无以复加，许多的产品是打着“合格证”进入市场的，这些经过检验的产品造成公民人身、财产损害，国家是否要承担连带责任呢？从原理上说，产品合格证对于生产商来说是一个许可，为生产商创设了进入市场的自由；对于公众而言就是一个证明-合乎规定质量标准的证明，使其“放心”使用。虽然我们不能把证明等同于担保，但如果国家对自己的证明行为不承担任何责任，那么还有什么有效的办法可以防止行政机关滥用“核准”的权力呢？人们凭什么要相信政府的“合格证”呢？

　　上述三种许可，许可机关都没有自由裁量权，凡是符合条件的就必须批准，无须行政机关作政策上的权衡。除上述形式外，行政机关还大量地行使审批的权力。人们在广义和狭义上使用“审批”一词，广义上将其等同于行政许可，狭义上指行政机关具有裁量权的许可，区别于审核、核准、备案等形式[13].审批表现形式多样，诸如批准文件、许可证，很难根据形式的不同推断其内涵的区别。比较典型的裁量型审批就是高风险活动和高风险行业许可。某些活动或行业对于生态环境、公众健康和安全、国家安全或宏观经济秩序直接具有较大风险，从事该类活动或行业需要政府批准。这种许可的政策性很强，政府拥有相当大的裁量空间，可以因时因地设定数量限制。除此之外，实际上还存在大量的审批，姑且称之为一般风险活动许可，比如建设规划许可、施工许可证、营业演出审批、旅行社设立审批、出入境许可、机动车行驶证、运输证，等等。

　　（三）财产权利转让许可与行为自由许可的区别与混合

　　上述两分法的理论意义是使我们明确行政许可权的不同权威基础-国家财产权和主权治权。在法律上，不同权威基础产生的许可规则不同。首先主权治权受到人权和宪法权利的制约，尽管管制措施是由普通立法设定的，但对什么自由领域需要设立许可是一个宪法制度的问题，也就是说可以实行违宪审查（如果存在该机制的话）；而政府基于国有财产权的许可是一个一般立法的问题，一般不涉及违宪审查。目前一般论者阐述《行政许可法》的意义时，并没有将其置于宪法原则和价值的高度予以审视。其次，许可的程序不同，财产权利转让许可一般采用公开拍卖、竞标、挂牌等公开竞争方式，还需缔结合同，行为许可不受此限。再次，收费标准不同，财产权利转让许可原则上谋求经济效益最大化，而行为自由许可一般实行最小收费原则。最后，造成损害的责任不同，在财产权利转让的许可中，许可的撤销（除受让人违约、违法外）就是征用，而对于行为自由的许可的撤销，即便行政机关违法，赔偿的范围仍然极其有限。

　　在两种典型类型的中间地带还存在许多许可。这些许可既涉及行为自由，同时由于特定的行为需要利用或破坏自然资源或公共资源，因此在不同程度上适用财产权利转让许可的规则。比如，排污许可虽然是一种行为自由许可，但由于排污对于空气或水等自然资源造成损害，因此实行有偿许可，征收排污费，有些国家排污许可证还可以有偿转让。机动车在道路上行驶许可也是一种行为自由许可，但因为机动车行驶必须利用公共道路，因此实行收费制度。出租车许可证一方面可以看成营业自由许可，但因为出租车纯粹依靠利用公路-国有或地方政府所有-赢利，所以现在许多城市对出租车许可证实行拍卖。航线、微波频段等稀有公共资源由国家调配使用，一定程度上类似于国有资源。如果许可私人企业使用，也可按照国有自然资源的权利转让许可规则实行。

　　四、寻求个人自由与公共利益的平衡

　　解析了许可和行政许可的法律本质之后，让我们来思考一个在审批制度改革和许可法制定过程中反复缠绕我们的问题：到底哪些审批或许可需要保留，哪些又需要废除？为了正确回答上述问题，我认为有必要将上述问题进一步往前推，而追问一个根本性的问题：为什么公民利用某些公共资源或从事某些社会活动需要得到政府的批准呢？是因为那些资源天生就属于国家所有或管理吗？是因为个人天生就不自由，就无权从事某些社会活动吗？

　　（一）个人自由与行政许可

　　自由是第一位的，还是权威是第一位的？这是对国家权力正当性的追问，不是历史学家可以作出“科学”回答的一个问题，而是一个国家的基本政治哲学观念的问题。这里无意追溯国家学说的历史，也不打算叙说自由主义的各种学说，对于本文来说只需设定这样一个论断：个人自由先于国家并决定了国家的目的。

　　为什么要设定这样一个命题？一方面我们必须为市场经济取代计划经济寻求终极的精神价值和正当性，另一方面我们必须为法治、宪政、人权保障奠定理论基础。如果我们不能在上述假定上达成共识，那么许可管制的放松乃至整个改革开放就无法在精神层面得到规范论证，而只能在效益层面寻求其合理性。《行政许可法》大刀阔斧地削减行政权力，扩大市场和个人自由，不能仅仅看成是对市场有效性的肯定和政府干预能力的怀疑，或者仅仅看成是对自由（主要是经济自由）工具价值的认可，而应当同时理解为对自由内在价值的追求，对自由意志的崇尚。我不是要否定经济分析对于中国改革的解释作用和建构意义，而是想凸显和高扬自由价值。

　　实际上，这个命题在一定程度上已经被接受，成为我国宪法文化的一部分，因为2004年修宪把人权保护作为国家的任务规定下来了。人权是超验的道德权利，它假定了人的道德主体地位-自由意志主体地位，这个主体性不以国家权威为前提，相反却构成了国家权威的基础和限制。

　　既然我们承认个人自由是先验的并决定了国家的目的，那么，为什么某些领域的行为自由（不包括思想自由）需要国家设定法律限制，并通过一系列的构成性事实重新创设或转换成法律自由呢？理由很简单，因为个人的某些行为容易对他人或社会构成危害。个人自由的限度，也是唯一的限度，是不妨碍他人享有自由。为了保障相互的自由就需要道德与法律。理想的法律与自由是一枚硬币的两面，法律是自由的强制性法则，是对个人自由的限制也是个人自由的保障。法律限制有程度的区别，在理论上，我们可以设定这样的原则：个人自由给他人和社会公共利益带来的危险越大，限制就应该越严，特别危险的行为在法律上就要禁止（比如抢劫、杀人）。对付危险的行为可以采用多种法律手段：许可防范、强制、法律制裁（包括行政处罚、通过司法体制实现的民事制裁和刑事惩罚）。许可是防患于未然，对于那些具有一定风险的行为实行准入制度，排除那些不符合条件的人的介入；强制是事中直接地消除危险，以实现行政目的；制裁是否定性的事后限制，惩前以毖后。这些手段并不必然互相排斥，可以结合采用。是否设立许可，除防范危险的必要性考虑外，还取决于许可作为控制手段的“效益-成本”比例，也就是说，许可是可以有效达到目的的，而且优于其他替代性制度安排。《行政许可法》第十一条、第十二条和第十三条分别从正面和否定面规定了设定许可的必要性和可行性。

　　行政许可作为一个具体的行为，是创设法律权利或自由的构成性事实；作为一项管制制度而言直接地构成个人自由的限制，同时也是相互自由的保障。没有限制就无所谓许可，正因为存在立法限制，所以某些先验的自由必须经过行政过程的创设才能“实现”，成为法律自由，但是限制本身不是目的，真正的目的在于保障相互的自由。明确这一点至为重要。对于政府而言，除非有足够的理由不要随意设定许可干涉个人的自由-那本来就属于个人的东西；在实施许可的过程中，不要误以为是在给相对人“施恩”，可以随意增加法外的条件刁难，同时负责许可的官员也必须认识到自己的职责是“法定条件和限制”的守卫者，是自由公民的仆人，而不能拿“法定条件和限制”寻租徇私。对于个人而言，必须认识到自由行使的条件和限度，以“责任心”对待自由，这在时下公共道德沦丧，对市场的行政管制失灵，产品质量问题造成公共恐慌的背景下尤其需要强调。

　　（二）个人自由与公共利益的平衡

　　不管是在行政许可制度的设计过程中还是在具体许可的实施过程中，始终存在个人自由的限度难题，即一个人的自由与其他人的自由如何可能和谐的难题。政府什么情况下可以干预个人自由呢？为了保障相互自由，在公法领域我们拟制了主权者，为了限定主权者行为的逻辑，我们制造了一个概念-公共利益。这样，个人自由之间的矛盾就转换成了和公共利益的矛盾，国家就具有了干预的理由。在法律上有一个古老的原则，那就是，人民或公众的利益是最高的法律（Saluspopuliestsupremalex）。其基本的内涵是，在所有必要的情况下，个人利益必须为众人的利益让步，即便延及其生命[14].公法领域如此，私法领域亦不例外。公共利益是多层面的，国家的干预方式也是多样化的。个人自由的行使可能直接构成对公共利益的损害，比如公共安全和健康，国家可以以主权者的身份直接介入。但有时个人自由的行使并不伤及个别当事人之外的人，比如民事侵权，我们一般不认为侵害公共利益，但该行为触犯的法律规则本身具有公共性，因此国家应请求以裁决者的身份干预。不能说全部公共利益的领域都属于或只属于国家权力，否则就无法解释社会道德对于个人自由的内在约束和舆论评价，也无法解释其它社会组织存在的根据。我想表明的是，行政对于个人自由的干预的正当理由和原则界线是公共利益。

　　如此一来，人类社会被置于个人自由和公共利益的窘境。在理想的意义上，行政许可的正当性和限度在于个人自由与公共利益的平衡。客观地说，不同国度或者同一国度在不同历史时期总是在两个极端之间来回摆动，不断调适。《行政许可法》体现了中国在转型时期的自我调适和对平衡理想的追求。专制的历史反复地告诉我们，公共利益是一张“羊皮”，要么是立不起来的死物，要么被狼群盗用以生吞自由的羔羊。为了防止公共利益的“羊皮化”，在行政许可领域，有必要指出以下几点：

　　第一、财产权利转让许可与个人自由。上面说到，财产型许可乃基于国家所有权，难道也需要谋求个人自由与公共利益的平衡吗？是的！为什么呢？因为个人自由是先验的，是生而有之的，是第一位的，国家所有权是历史的，是制度创设的产物，是公共利益的产物。为什么土地、矿藏等资源不能由私人随意开发利用而要由国家所有呢？理由只有一个，那就是为了公共利益。但这个所有权如果无所不包，公民便丧失了自由的空间，社会就失去了活力，因此必须把它限定在一定的范围之内。中国古代虽然扬言“普天之下，莫非王土”，但是依然存在世外桃源的传说，仍然存在天高皇帝远的山林可供归隐。按照今天的观点，世外桃源属于非法用地，也没有经过规划许可，应该受到制裁。此一时，彼一时，自由的范围和程度殊异！

　　同样，在中国既定的国家所有权制度下，如果个人不能通过某种法律机制分享使用权或经营权，那么，这个社会的经济自由就受到限制，相应地其它方面的自由也会受限制。中国当代的经济改革和自由发展史就是以公有财产权利的转让发祥的，设若当初没有修改法律规定城市土地使用权的有偿出让，哪来今日房地产行业的兴旺发达和居住、办公空间的扩展？在转让制度的设计中，我们必须认真地考虑到个人自由与公共利益的平衡，以决定哪些方面的国家财产权利可以转让，以什么方式和条件转让。

　　第二、公共利益概念的不确定性与判断机制。公共利益是法律上的一个不确定的概念。

　　不确定的法律概念是指这样一些概念，它们的客体是法律事实要件，对哪些事实要件可以充分构成判断的基础，法律没有明确的规定，因此在很大程度上是一个主观认识问题，即便在个案中也离不开权衡，甚至需要预测未来，只有在谨慎、全面考虑和权衡各种观点的情况下才能作出正确的结论[15].

　　什么是公共利益？《行政许可法》第十二条列举了国家安全、公共安全、宏观经济秩序、生态环境、人身健康、生命财产安全，但是，这些都是不确定的法律概念，需要在特定许可的立法创制过程、行政决策过程以及司法过程中具体化和权衡。哪些事实要件构成上述任何一种公共利益？如何确定公共利益的大小？重要的不是抽象的玄思，而是建立一套有效的形成性判断机制和反思性判断机制。《行政许可法》创设了立法听证会和论证会的形成性判断机制，该法第十九条规定，立法起草拟设定行政许可的，“起草单位应当采取听证会、论证会等形式听取意见，并向制定机关说明设定该行政许可的必要性、对经济和社会可能产生的影响以及听取和采纳意见的情况。”该法第二十条规定了非正式的反思性判断机制，该机制包括设定机关自我评价、实施机关的评价和建议、公民的批评建议权。同时，该法第四章《行政许可的实施程序》专设了听证程序。要特别指出的是，我国尚未建立违宪审查机制，因此对于违背自由的立法没有法律救济。

　　第三、比例原则。公共利益有大有小，公民的活动和公共利益的联系有弱有强，法律对个人自由设定许可管制时必须证明有直接的、足够的公共利益牵涉，在个人自由与公共利益之间慎重权衡选择。《行政许可法》充分地体现了平衡精神，该法第十一条规定，设定行政许可应当“有利于发挥公民、法人或者其他组织的积极性、主动性，维护公共利益和社会秩序，促进经济、社会和生态环境协调发展。”如若只要牵涉公共利益就可以设定许可，那么有什么事情不能和公共利益或强或弱、或远或近地挂上钩呢？政府想介入什么事情不可以假公共利益之名以行？比如吃饭，吃多少粮食多少肉，穿衣，穿多少布料和什么档次，今天看来完全是私人的事，但是我们曾经就认为这些属于重要的“公共事务”，从而实行过粮票、布票制度。美国历史上有些州要求立法对钟表匠、花匠、下水道工人实行职业许可，似乎这些行业和公共利益休戚相关。威斯康星州一个女议员见大势已定、无可挽回时悲叹道，看来我六岁的儿子今生无望成为钟表匠人了，但幸运的是，他还有望当上美国总统。[16]为什么这样说呢？因为当总统不需要许可证。

　　许可是一种成本，既需要公共支出，也构成被许可人的负担，如果为了一点小小的公共利益而增加公共成本和私人成本，在经济学上是一种亏本的行为。因此，一方面，很多事务，我们首先应该考虑通过市场和社会自我调节来处理，国家进行事后补救。另一方面，我们可以考虑由行业组织实行自治而减轻政府的负担。再者，申请人的许可成本应该限于法律规定的范围。

　　第四，利益分化与公共利益的羊皮。从实证观察的结果来看，许多情况下，集团利益和部门利益才是行政许可立法真正的推动力。社会利益是多元化的，许多许可的设定往往是利益集团游说立法机关的结果，公众未必受益。在国外，许多行业为了抬高行业的地位，保护既得利益者的特权，限制未来人们进入，纷纷请求立法设立许可。而一般大众是没有组织的，或对此不关心，对立法没有影响力。弗里德曼在分析美国许多州立法对理发师设立许可管制时有一段精彩而又浅显易懂的分析：

　　“我们每个人都既是生产者又是消费者，然而我们作为生产者比作为消费者要专业得多，投入的精力要多得多。我们消费成千上万的东西。结果是，同一行业的人比如理发师或药剂师，对于该行业的特定问题具有浓厚兴趣，并愿意为之投入可观的精力。另一方面，我们中间那些请理发师理发的人并不频繁理发，在理发店只花掉我们收入的很少一部分。我们的利益是随机性的。我们几乎没有人愿意投入很多时间到立法机关去作证说明严格限制理发行业是如何的不公平。”[17]

　　我国《行政许可法》规定对一些提供社会服务的行业可以设定资格认定，目的似乎是为了保证公众享受高质量的服务，但客观上正好迎合了业内人士的利益。

　　在中国，我们还必须注意到另外一个立法势力，那就是行业管制部门。许可越多，管制部门权力越大，收费越多，而且利用许可“寻租”的机遇越多。试问，有多少许可是由部门直接设定而不经过人大立法程序的？行业许可立法是由谁起草的？有哪一个许可的设定不是用公共利益的名目来论证其必要性的呢？正是有鉴于此，《行政许可法》把设定权集中，剥夺了部门规章的设定权。

　　第五、缺席的第三人和一般公众“最痛”。在民事许可中，许可就是许可权人和被许可人之间的关系，但是行政许可在实施阶段的一个重要的特征就是，申请人之外往往存在利害关系人和一般可能受害的公众，因此行政许可的程序结构应该区别于民事许可。如果照搬民事许可的模式就会把第三人和公众排除在外。其实，许可一旦批准，最痛的就是他们。比如，有人申请在某地段开设一家酒吧，按照我们的习惯做法，行政机关审查就决定了。结果呢？周围邻居被搅得不得安宁。再比如规划审批，我们的做法也是由规划部门暗室操作，所在地段的居民最后得到的是一个拆迁通知，结果弄得政府、开发商和居民剑拔弩张，也可能城市的某些景观或文物被破坏，结果民怨沸腾。

　　法律上现在赋予第三人原告资格，公众是否具有原告资格是一个争议的话题，但是起诉毕竟是事后补救，有时是无力回天的。怎么办？上访！这就是为什么上访这条崎岖的道上挤满了潦倒的人群的原因之一。因此，我要强调，应该让第三人和公众代表直接参与行政许可决策，不要由政府机关完全、直接代表-取代了，篡夺了。

　　五、结语：治道与自由

　　《行政许可法》是对自由（主要是经济自由）的实在追求，力图寻求个人自由与公共利益的平衡。同时它也体现了对立法决策和政府管理的科学性与实效性的追求，我们甚至将社会规律当作法律可以确定认识的事物，《行政许可法》第11条明确规定，“设定行政许可，应当遵循经济和社会发展规律”。应当肯定的是，通过改进制度和技术以提高政府管理公共事务，特别是完成由非市场经济向市场经济过渡的使命上的效能，这种追求顺应了世界银行及其专家小组关于“治道”（governance）的倡导和二十世纪九十年代以来国际政治学结合经济学界的新潮流[18].

　　然而，片面强调国家治理的实效容易误入歧途，这种观点的极端代表就是诗人亚历山大。泊普，他说，

　　“让傻瓜去争论政府的形式吧-

　　管理得最好的就是最好的。“[19]

　　这种片面强调治理实效的观念要么漠视个人自由，要么把个人自由仅仅当成实现政治实效的手段。在实施《行政许可法》的过程中，我们一定要从自由的意义上理解其立法精神，否则我们很难防止部门或地方政府变相地保留、增加许可管制的力度，开历史的倒车。

　　个人自由和公共利益的平衡点不是等待人们去发现的科学定律，而是利益各方在充分言说、争辩的过程中达成的妥协与共识。它最根本的特点不是真理性，而是程序性；不是绝对性，而是相对性，不是静止的，而是动态的。《行政许可法》试图对行政权进行整体性重构，试图为日常的许可立法活动提供指导原则，虽然在决策形成机制和反思性评判机制这两点上较以前立法已经有所创新，但囿于现有的基本制度架构，该法宏大的自由理想便缺乏根本的体制和程序依托。

　　参考文献：

　　[1]WalterGellhorn，IndividualFreedomandGovernmentalRestraints，p.3，GreenwoodPress，1968.

　　[2]具体而言，主要有以下体现：重复许可，政出多门；标准和程序不统一，不一致；过程不透明；公众缺少参与；耗时，有时没有时限；不合理收费；申请人对结果不能确定地预期，对于持有的许可（“新财产”）缺少安全感；对被许可人监督不力，公众易受侵害。

　　[3]Webster‘sDictionary，license辞目，seconded.TheWorldPublishingCompany，1966.

　　[4]WesleyNewcombHohfeld，FundementalLegalConceptionsAsAppliedinJudicialReasoningandothereassays，p.42，YaleUniversityPress，1923.

　　[5]同上，p.32-35.

　　[6]同上，p.32.

　　[7]KevinGray&SusanFrancisGray，LandLaw，seconded.，p.52-60.Butterworths2001.

　　[8]黄勤南主编：《知识产权法》，法律出版社2000年版，第260页以下。

　　[9]见原国内贸易部1997年11月14日颁发的《中国商业特许经营管理办法》。

　　[10]建设部城市建设司《关于〈市政公用事业特许经营管理办法〉的起草说明》，2003年11月19日。

　　[11]1Eckstrom‘sLicensinginForeignandDomesticOperationssection1.02（3），at1-10to1-11（DavidM.Epsteined.1998），转引自Black’sLawDictionary，seventhedition，franchise辞目，WestGroup，1999.

　　[12]参见MiltonFriedman，Capitalism&Freedom（TheUniversityofChicagoPress，1962），pp.144-145.

　　[13]欧桂英、黄长杰、杜宝中、黄川编著：《行政审批制度改革若干问题解说》，中央党校出版社2003年版，第4页以下。

　　[14]GeorgeFredrickWharton，LegalMaxims，3rded.，（London，“LawTimes”Office，WindsorHouse，Bream‘sBuildings，E.C.，1903.）p.177.

　　[15]参见[德]哈特穆特。毛雷尔：《行政法学总论》，高家伟译，法律出版社2000年版，第132-134页。

　　[16]WalterGellhorn，IndividualFreedomandGovernmentalRestraints，p.110，GreenwoodPress，1968.

　　[17]同上引［12］，pp.142-143.

　　个人自由范文篇4

　　诉诸司法保障公正还源于一国存在着多重利益之间的纠纷和冲突，需要法官在利益面前作出判定，实现公正。自改革开放以来，由于我国经济的飞速发展，改变了过去单一利益主体的格局，各种利益主体一定程度上获得法律上的正当地位。社会关系的复杂，民事交往活动的频繁增加了出现纠纷的可能性，对公正的要求也就比以往任何时候更为强烈。在此情况下，法官须在冲突的不同利益主体面前确立自己恰当的身份定位和取态，以消弥冲突，实现司法公正。

　　公正价值可欲性的社会基础和法理根据

　　在我国，公正价值的可欲性及时代呼唤司法公正的强烈程度与我国社会结构改变和确立法治国家的目标紧密相连。自进入转型期以来，我国社会社会结构发生了很大转变。随着改革开放和市场经济的发展，出现了各种所有制和多重利益主体并存的局面，改变了计划经济体制下国家利益绝对优位的格局，各种利益获得了正当的法律地位。同时，社会关系的复杂及各种经济因素的活跃，使得不同利益主体发生纠纷和冲突的可能性大为增加，当其利益发生缺损时，需要司法救济予以补救，恢复法律上的权利设定和平衡。因此，与计划经济体制相比，个人自由在法律和实践中极大了拓展了自己的生存空间。伴随着市场经济体制的确立，我国政府管理社会的方式也发生了很大转变，国家从社会生活的诸多领域撤出，依靠市场运行机制，一定程度上让位于社会力量的自力发展，改变了过去深入社会、无所不入的干预状态，能动的国家权力有较大程度的减弱和收敛。与依法治国，建设法治国家相依随，有限政府的观念得以确立，政府开始自觉地诉诸法治手段管理社会。这一切意味着单一的国家一元结构的解体，逐渐让位于国家社会、政治经济的分离和一定程度上的国家-社会二元结构，私权与公权的冲突开始加强。在此情形下，旧体制下国家利益独步天下的态势有所缓解，个人自由和国家利益获得了同等重要的法律地位。因此，个人自由和国家利益遂成为公正价值的深层评价体系，制约着国家司法权的运行，时代和社会发展也增强了公众对司法公正的心理期待。

　　之所以诉诸司法保护个人自由之重任，源于司法权的属性特征。美国多数人持这一观点，认为在所有国家权力中，司法权是危险最小的一支。建国之初联邦党人对司法权所做的阐述一直被认为是有关司法权的经典解释。“司法部门既无军队、又无财权，不能支配社会的力量与财富，不能采取任何主动的行动，”为三权中最弱的一个。在西方国家的政治制度中，国家权力和公民权利始终共处于同一认知框架中，离开公民自由和权利就无法理解国家权力的存在。任何国家权力的行使是为了保护公民权利的实现，且他们对国家权力始终保持足够的警惕。其危险性最小建立在与立法权和行政权比较的基础之上。立法权归根结底是主动和积极的，它可以制定一部法律，改变权利分配的框架和格局，设定新的权利义务，从而在较大范围和较长时间内改变公民的权利义务结构。行政权的主动性则更强，所有的法律都由它实施和执行，并通过它转变为具体的权利义务现实。惟有司法权的启动是被动的，所以，“不告不理”和中国古之所谓的“民不告，官不究”是司法权被动属性的概括。司法权的这一属性正符合了西方法学家们对权利的分类，即所谓“积极权力positiveright”和“消极权力negativeright”，或者freedomfromstate和freedomtostate.公民权利中有相当一部分是免于国家干涉就能实现的，国家参与有可能适得其反，造成事实上侵犯公民权利的结果。司法权自身的属性使它在这方面的危险性较小。托克维尔在《旧制度与大革命》中谈到将司法权逐出行政领域时说道：“政府不断介入司法的天然领域，而我们听之任之；其实权力的混乱在这两个方面同样危险，甚至后者更危险；因为法庭干预政府只对案件有害，政府干预法庭则使人们堕落，使他们变得兼有革命性和奴性”。所以，法院的危险性在于如果错判，只对该案件本身有害，而不会由此波及其他（当然，其他的害处还是有的）。美国总统林肯也说过同样的话，“一个判决只能解决一个案件，不能解决一个法律，更不能解决国家未来”。这既可看作是对司法权危险性较小的解释，也可看作是对司法权软弱的一种无奈。因此，将保障自由和公正的重任赋予司法权既是维护国家政体平衡的需要，也因为与其他权力相比，司法权对二者的实现有更高程度的保证。

　　但是，在我国，由于多重复杂因素的共同作用，对个人自由与国家利益之间的关系及司法公正的价值的理解和认识并没有与社会同步发展，法官代表国家利益、社会公共利益一直在理论和观念上占据正统地位，在实践中制约着司法权力的良性和有效运行，影响司法公正价值的实现。这一意识的形成在我国有着深刻和较长时期的社会政治文化根源。一方面，我国封建政治制度缺乏分权传统，国家权力太过强盛，个人自由在国家观念和制度中未安放一个合适和恰当的位置。封建政治文化和政治制度着重维护国家利益，法官应代表和维护国家利益、公共利益被认为是天经地义的事情，不需要对此进行讨论；另一方面，这一理论之所以深深植根于几乎是社会全体的公众意识中，还因为自新中国成立以来至改革开放，我国一直是以社会利益主体一元化为基础的社会。奉行国家至上，整个社会只有单一的利益主体，个人独立的利益要求在实践中受到很大限制，由此导致认识上的这一结论：个人利益和与社会利益整体利益永远是一致的，是不会发生冲突的，并且，其利益只有当国家与社会整体利益得到维护时才能实现。既然不存在利益之间的冲突，也就不可能引起纠纷。这一状况和认识的形成既是由所有制决定的，也是传统文化长期积淀的结果。解放后我国实行以公有制为基础的经济体制，理论和实践上难以界定公共利益和个人利益的分野，或者融个人利益与公共利益之中，或者公共利益代表个人利益，在个人利益和公共利益之间缺乏明确清晰之界分。同时，源自东方文化所秉承的群体利益和个人利益之间、国家利益和个人利益之间的位阶传统，及东方文化那种根深蒂固的个人只有在群体中才能获得存在，才能实现其自身价值的观念信奉，即使在新中国成立后依然在意识上主宰着人们的行为，成为人们行为的观念参照。这一始终不以个体独立存在为价值参照坐标的意识对司法有着不可忽视的影响，以致于衍生出这一命题：即国家利益、公共利益具有不证自明的正当性，前者在道德上获得了不可质疑的品格。在国家利益、集体利益和个人利益发生冲突时，出错的只能是个人，国家和公众是不会有错的，司法权只有维护国家利益才是其合法存在。

　　因此，随着各种利益正当性的获得，必须转变旧体制下形成的陈旧意识，确立与当代社会相契合的国家利益和个人自由观念，使司法权履行法律赋予自己的职责。

　　平衡国家利益和个人自由之间的冲突

　　既然社会各利益主体之间存在冲突，就必须有解决冲突和的机制。设想如果这一机制不能在当事人之间实现公正、公允，那么谁愿意将纠纷提交给法院呢？既然国家、社会和个人都有可能超出自己的的利益范围，侵犯他人，法院就是这一纠纷的裁决者，法官对公正的把握也是对国家法律和整体秩序的维护。“各国良好的宪法应该建立在权利与义务的正当比例上。否定这种平衡便会把权利变成特权，其结果国家就会瓦解”。这一断言同样适用于我国。在一国的制度中，国家利益、社会利益和个人利益的分配都有适当比例，破坏这一比例有可能破坏该社会的基础，威胁该社会的基石和整个秩序。在法律已经对各利益主体的权利进行适度分配的情况下，司法的使命就在于运用司法权保证既设权利分配的实现。因此，法官在涉及不同利益主体的纠纷和争讼之时，处于相对超脱和独立地位是司法审判权的应有之意和主要功能。

　　该问题在我国目前非常突出，值得争论和探讨，其认识上的模糊在民事诉讼和刑事诉讼实践中都有表现，以在刑事诉讼中表现得最为突出和彻底。民事诉讼中地方保护主义的泛滥也与此有关。法官之所以在诉讼中偏袒所在地方之利益，除却体制上法官的自身利益与地方有摆脱不掉的千丝万缕的联系外，另一个重要因素就是法官无法把握自身在利益面前的从属，无法使自己确立一个符合司法价值和精神的姿态。刑事诉讼中法官代表国家利益和公共利益更使诉讼和裁判机制显得荒唐：“代表国家和公众利益的检察官在法庭上理直气壮地指控被告人犯有某种罪行，同样代表国家和公众的法官则满怀热情地倾听着兄弟机关的代表的指控，而被告则可怜兮兮地被孤立于法庭的一角，心情复杂地等待着对自己的宣判-在律师制度改革以前，他还必须防备也是代表国家利益并以国家工作人员身份出现的律师向他射来的暗箭。如果不是神经有毛病，他有什么理由相信法官对他的裁判是公平和正义的呢？”有人会说，司法权本身就是国家权力的一部分，注定法院只能是国家利益的维护者，当国家、社会和个人利益发生冲突时，法院只能占在国家立场上，否则法院就不是国家机构了。回答该问题须区分几点，什么是国家利益？国家利益和以国家为主体的利益有何差别？法律所保护的利益是不是国家利益？是否需要区分合法的国家利益与非法的国家利益？

　　法治国家的国家利益泛指一切国家法律予以保护的利益。某一利益，一旦经国家法律规定，就成为国家利益而受法律保护。如美国最高法院在审理罗伊案一案时，将孕妇健康和潜在生命都视为“国家利益”。大法官布莱克曼指出：决定堕胎与否的个人隐私并不是绝对自由。在妊娠期间，存在着两种“重要和正当”的国家利益，一是保护孕妇健康，二是保护潜在生命，政府得为实现这两种利益而制定限制堕胎的法律。但是，这两种利益在妊娠期间分别存在，各自在某时间地点成为“不可抗拒的国家利益”。美国大法官的这一解释说明，国家利益不是一个孤立的概念，它是一个集合体，所有法律保护的利益都可以称之为国家利益。在罗伊判例中，妇女终止妊娠的选择权与胎儿的保护及生命权都可以构成重要的国家利益而受法律保护。不同的是，在一个特定案件或某一纠纷中，法律所保护的不同国家利益之间发生了冲突，需要法官在不同利益主体之间作出裁定，判断和阐述哪一个利益更为重要，从而在根本意义上不再构成“国家利益”而不受法律保护。法官在相互矛盾的两种法律和两个不同利益之间作出司法裁决是常见之事。

　　并不是那些只有以国家为主体的利益才可以构成国家利益。在前述案件中，当事人都不是国家，但这并不妨碍他们所诉请的利益成为“国家利益”而受法律保护。这里须区分国家利益和以国家为主体的利益之间的差别。“国家利益”不同于“国家”利益。前者是所有受国家法律保护的利益，后者仅指以国家为主体的利益。在不涉及政治性的案件中，国家经常以普通身份成为某一利益之代表，如国家和个人之间某一具体的民事、劳动纠纷。因此，在观念上必须明确，不是所有以国家为主体的利益在道德和法律上都是永远正确的。封建社会中，君主主权和专制统治国家既确认了以国家为主体的利益道德上的优越性，也使这一利益获得了法律上的合法性，此外，当不同利益发生冲突时，还确立了国家优位的权利序列。以人民主权为基础的法治国家在上述三方面与前法治国家有着根本上的不同。首先，在法治国家，国家利益道德上的优越性受到了挑战。国家利益同样须受某一标准以检视其合法性。法律面前平等的思想将一切利益主体置于平等地位，国家也不例外，从而消弭了国家利益道德上的优越地位；其次，国家利益的合法性问题。国家利益既然不存在道德上的优越，则国家利益也有合法非法之分。法治国家确立的政府概念是“有限政府”，政府的权力是有限的，即使绝对权威的政府也只有有限的权力执行其意志。基于这一概念，政府有可能超出某一“界限”之外，从而构成政府所主张利益的非法性。在此情形下，法官须依据法律而不是别的作出裁决，不是依据主体而是依据某一权利主张的合法性以确定哪一利益受法律保护，以便在更大、更宏观或更长远的意义上防止国家利益受损或受到更大的破坏。在此情形下，如果法官不分青红皂白地判定所有以国家为主体的利益都必须受法律保护，排斥保护哪些非国家为主体的利益，就有可能保护了非法的国家利益，而把另一个重要的国家利益置之法外了，从而有可能影响更大、更重要的国家利益，也极有可能产生这样一种后果：法院保护了某一具体的“国家”利益，但却伤害了整个“国家利益”。

　　国家利益是一笼统概念，国家利益须区分普通利益和政治利益。如果某一纠纷涉及政治利益，法院不予介入和评价，属于国家裁量的范畴。如果是普通利益，则国家、社会和个人在法律面前是平等的，在利益面前是平等的。在第一种情况下，法官一般不作为纠纷的裁决者。这也是为什么多数国家实行司法与政治分离的制度，法院不干预属于政治范围内的事务的原因。如果某一案件被法院认定为政治性案件，它可以通过拒绝受理来避免对涉及国家重大利益的事务作出判断。这是因为，基于人民主权的理念，司法权缺乏制定政策所需的民主性。司法的克制与保守正是其明智与能力欠缺的表现。但在涉及普通利益的纠纷中，作为利益主体的国家有可能超出法律赋予它的权限范围，在此情形下，作为纠纷的仲裁者，法官必须保持中立的立场，有责任作出符合法律的裁断。广义上，这是法官代表国家利益的一种表现；狭义上，他本身不代表任何意志和利益