每日小法背诵

　　4.清末律学是传统律学的延续，薛允升的《唐明律合编》、沈家本《历代刑法考》以及程树德《九朝律考》，是流传于后世广为人知的代表作品。

　　5.张之洞、刘坤一的“变法三折”。强调适应形势，实行变法要求“整顿中法”，“采西法以补中法之不足”。

　　6.劳乃宜与“礼法之争”。劳乃宜认为：法律不能与风俗相违背，法律应因俗而治，不能盲目移植外国法律。坚持“家族主义”的法律观，本质仍然是对传统儒家纲常礼教的维护。此外，从社会稳定与法律持续发展的角度，劳乃宜认为变法应当慎重。

　　三、孙中山的法律思想

　　1．三民主义

　　三民主义是民族主义、民权主义与民生主义的简称，是孙中山政治法律思想的核心内容，其理论发展经历了旧三民主义和新三民主义两个阶段，成为孙中山政治法律主张的理论基础与指导思想。

　　2.旧三民主义的民族主义，其主要内容为“驱除鞑虏，恢复中华”，1924年中国国民党第一次全国代表大会召开，孙中山在大会宣言中对于三民主义中的民族主义进行了进一步的阐释，明确宣布民族主义有两方面的含义：

　　（1）中国民族自求解放；

　　（2）中国境内各民族一律平等，实现了由旧民族主义向新民族主义的转化，弥补了过去没有明确提出反对帝国主义的重大缺陷和大汉族主义的局限。

　　3.新三民主义包括：

　　（1）民族主义：中国境内各民族自救解放，各民族一律平等。

　　（2）民权主义：民权主义是三民主义的核心，主张各革命阶级的共同民主专政，主张主权在民。

　　（3）民生主义：耕者有其田，节制资本。

　　2.五权宪法

　　孙中山认为，政权是管理政府的力量，治权是政府自身的力量。政权应该完全交由人民执掌，治权则应完全交由政府实施。在此基础上，孙中山提出五权宪法理论，政府有行政权，立法权，司法权，考试权，监察权五权，相应地，中央政府由行政院、立法院、司法院、考试院和监察院五院构成。

　　孙中山的五权宪法思想，受西方国家三权分立思想和制度影响，同时将中国传统考试和监察制度纳入其中，具有创新性。

　　四、章太炎与宋教仁的法律思想

　　1.章太炎

　　章太炎推崇民主共和，坚决反对君主专制与国家至上的观念，反对代议政治，认为国民是国家的主人，法律应当保护下层民众。

　　章太炎主张“分四权”的权力分立政治体制。所谓“四权”即行政权、立法权、司法权、教育权。后来章太炎又对“四权”作修正，增加了纠察权，与孙中山的五权宪法理论，在思想形式上极为接近。

　　2.宋教仁

　　（1）主权属于全体国民，成立共和立宪国家，建立责任内阁制，推行议会政治以监督政府。

　　（2）划分中央与地方权限，对外行政权归于中央，对内行政权归于地方。

　　（3）将地方行政主体划为地方自治行政主体和地方官治行政主体。

　　五、《修正中华民国临时政府组织大纲》的产生

　　1912年1月2日在南京公布《修正中华民国临时政府组织大纲》，成为中华民国第一部全国性的临时宪法性文件。

　　1.受美国宪法影响，基本上采用总统制共和政体。

　　2.中央国家机关权力分配实行资产阶级三权分立原则。

　　3.采取一院制的议会政治体制，参议院是国家立法机关。

　　《修正中华民国临时政府组织大纲》实际上还只是一个“国家之构成法”，即政府组织法，但在当时却起着临时宪法的作用。它使以孙中山为首的中华民国第一届政府得以依法成立，树立起法治的良好开端。

　　六、《中华民国临时约法》——1912年

　　1.第一部资产阶级宪法性文件；辛亥革命直接产物，以孙中山民权学说为指导，使民权主义所确立的政治方案和原则通过法律的形式进一步具体化；

　　2.特点：依照三权分立原则，采用责任内阁制，作为当时制约袁世凯的手段，体现了资产阶级宪法中一般民主自由原则，规定了人民享有的权力；确认了保护私有财产的原则；扩大参议院的权力以抗衡袁世凯；规定特别修改程序以制约袁世凯。

　　3.意义：作为中国历史上第一部资产阶级共和国性质的宪法文件，其制定与颁布的历史意义在于，彻底否定了中国两千年来的帝制，肯定了资产阶级民主共和制度和资产阶级民主自由原则，在全国人民面前树立起民主、共和的形象。

　　4.目的：用法律制约袁世凯、防范其专权，用以维护民国政体。

　　七、其他法令的主要内容和特点

　　1.保障人权废除帝制特权。

　　（1）解除“贱民”身份，禁止买卖人口。

　　（2）提高女权。

　　（3）取消官僚特权与革除官厅陋习。

　　2.革除传统社会陋习：禁烟禁赌、劝禁缠足、一律剪辫。

　　3.整饬吏治，任人唯贤。

　　八、南京国民政府的法律制度

　　（一）南京国民政府立法概况

　　1.指导思想：“三民主义”修饰下的“以党治国”思想。

　　2.立法机构：名义上是立法院，但实际上受国民党党中央操控。

　　3.法律体系：立法院先后制定了宪法（约法）、民法、刑法、商事法、诉讼法、法院组织法及其他单行法规、特别法规。这些法律的汇编通称“六法全书”（一说民、商法合一，加行政法），是南京国民政府成文法总称。

　　4.司法院，最高法院继续援用北京政府大理院的判例、解释例，并于实践中大量增补。司法院从1929年2月16日至1948年6月23日，仅解释例就达4097号。这些判例、解释例是制定法的重要补充。

　　5.特点：

　　（1）从法律内容上看法律制度是继受法与固有法的混合。

　　（2）从立法权限上看受制于国民党中央。

　　（3）从法律文本层次上看特别法效力高于普通法。

　　（4）从立法文本与司法实践层面看两者脱节严重。

　　（二）“六法全书”的主要内容

　　1.约法和宪法

　　《训政时期约法》共8章89条，主要内容规定中华民国“主权属于国民全体”，国体“永为统一共和国”。采取五院制的政权组织形式，国民政府设行政院、立法院、司法院、考试院、监察院及各部会。规定了一系列公民的民主自由权利，国民在法律上一律平等，但人民的政权，即选举、罢免、创制、复决四种权力的行使，由国民党政府训导之。该法的核心精神是以根本法形式确认训政时期国民党为最高“训政”者，代行国民大会的统治权。约法的解释权属国民党中央执行委员会。

　　2.“五五宪草”

　　《中华民国宪法草案》公布于1936年5月5日，故称"五五宪草”。该草案共8章148条，结构与《训政时期约法》基本相同。只是将原约法中“训政纲领”（第3章）改为“国民大会”；第6章“中央与地方之权限”分为“中央政府”“地方制度”两章，第8章“附则”易名“宪法的施行及修正”。政府宣称该草案遵奉孙中山遗教制定，声称要结束训政，实行宪政，以体现三民主义、五权宪法精神。

　　3.《中华民国宪法》（1947）

　　1946年11月15日单独召开国民大会，制定《中华民国宪法》，同年12月25 日国民大会通过了以“五五宪草”为底本的《中华民国宪法》。该法共14章175条，依次是总则、人民之权利义务、国民大会、总统、行政、立法、司法、考试、监察，中央与地方之权限、地方制度、选举罢免创制复决、基本国策和宪法之施行及修改，共175条。基本精神与《训政时期约法》和“五五宪草”一脉相承。行国会制、内阁制、省自治、司法独立、保护人民权利等。

　　（三）民法及相关法规

　　1.制定及结构

　　1928年南京民国政府开始起草民法典。在继承清末、北京政府民律草案的立法精神，抄袭资本主义国家，特别是德、日等国民事立法原则和法律条文基础上，本着民商合一原则，结合传统习惯，分期编订而成。

　　南京国民政府还颁布了《著作权法》《出版法》《建筑法》《房屋租赁条例》等单行民事法规。民法典颁布改变了我国没有单独民法典、民事法律规范依附于刑法典的历史，使得排除运用刑事处罚，单独适用民事处罚调整公民之间的人身与财产关系成为可能。

　　2.特点

　　（1）承认习惯和法理可以作为判案依据。但民事习惯之道用，以不违背公共秩序或善良风俗者为限。

　　（2）维护土地权益。

　　（3）保护债权人利益。法定利率为5.5%，而约定利率则高达20%。

　　（4）承认所有权法律关系。

　　（5）保护传统婚姻家庭关系。婚约应由男女当事人自行订定；但未成年人了立婚约应得法定代理人（未成年人之父母）之同意。

　　（6）确认家长权。

　　（7）确认继承制度。

　　（8）确认外国在华权益。

　　（四）刑法及相关法

　　1.先后颁布两部刑法典：1928年《刑法》和1935年《刑法》。

　　2.1928年《中华民国刑法》是我国历史上首部以“刑法”相称的刑法典。

　　3.1935年刑法分两编，共47章357条。南京国民政府称该法以三民主义为立法宗旨，立法原则采罪刑法定主义、主观人格主义、社会防卫主义，并注重传统伦理观念等。该法受德、意等国刑法内容影响，特别增加了《保安处分》专章。此外，新刑法将刑事责任年龄提高为18岁，对于普通犯，罪采从轻处罪原则，而对触犯内乱罪、外患罪、杀人罪、强盗罪、渎职罪等危险极大者，从严、从重惩处。

　　4.在不同时期还颁布大量单行刑事法规，主要有《暂行反革命治罪法》《惩治盗匪暂行条例械惩治盗匪暂行办法》《危害民国紧急治罪法》《惩治汉奸条例》《妨害国家总动员惩罚暂行条例械戡战时期危害国家紧急治罪条例械惩治叛乱条例》《陆海空军刑法》等。

　　5.特点

　　（1）镇压危害政权与社会秩序的犯罪。

　　（2）保护社会经济秩序。

　　（3）维护社会秩序。

　　（4）依据最新的刑法学说，采用世界各国的立法例，大量援引资产阶级刑法原则。

　　（5）设立保安处分制度。保安处分是上世纪刑法新学派理论之一（教育刑论）。其本意是为保持社会秩序，预防犯罪发生，所采取的一种社会防卫措施。用以补刑法之不足。适用对象不限于有犯罪行为者，还包括有犯罪嫌疑或有社会危害者。

　　（6）维护传统的宗法家庭制度。

　　（五）商事单行法规

　　南京国民政府采取民商合一的体制，一般的商事法律是民法的一部分，没有独立商法典，但另外制定单行商事法规。政府成立之初，继续援用北京政府颁布的《商人通例》《商事公断处章程》，调整各种商事活动。1929年，国民党中央政治会议决定民商合一的原则。从1929年到1946年政府先后制定、修正公布《票据法》《公司法》《海商法》《保险法》《银行法》等，作为民法特别法。

　　（六）司法机关体系

　　1．司法院

　　1947年《中华民国宪法》规定司法院为国家最高司法机关，有掌握民事、刑事、行政诉讼之审判及公务员之惩戒、解释宪法，并有统一解释法律及命令之权。司法院之下设立各级法院。

　　2.普通法院

　　普通法院皆隶属于政府司法院，分地方、高等、最高法院三级，实行三级三审制。在审判实践中，三级三审制未完全实行。

　　3.特别法院

　　（1）1948年政府颁布《特种刑事法庭组织条例》，设特种刑事法庭，分中央、高等特种刑事法庭二级。

　　（2）军事审判组织称军法会审，也属特种法庭。军法会审行二审终审制、第二审称复审，据总司令或军政部长、海军部长或该管最高级长官的命令进行。实际上是一审终审、不准旁听审判，军事检察官由各级司令部副官或军法官、宪兵官长，卫戍司令部或警备部稽查官长担任。

　　4.其他特殊审判机关

　　国民党各级党部操纵司法审判权。国民党的《监察委员会组织条例》赋予各级监察委员会稽核同级政府施政方针，调阅当地党政机关案卷之权。其中包括参加同级司法机关审判活动之权。

　　（七）审判制度

　　1.一告九不理

　　管辖不合格不理，当事人不适格不理，未经合法代理不受理，起诉不合程式不受理，不缴纳诉讼费不受理，一事不再理，不告不理，已经成立和解者不理，非一违背法令为理由，第三审不受理。

　　2.自由心证

　　即对证据的取舍和证明力的判断，法律不预先规定，由法官据其法律意识和内心确信自由判断。

　　3．不干涉主义

　　诉讼活动依当事人意思决定，不得就当事人未申明的事项判决，一切令凭当事人意思行事。

　　（八）律师与公正制度

　　1.1912年9月制定的《律师暂行章程、律师登录暂行章程》，是中国律师立法之始。

　　2.1920年东三省特别区域法院沿用俄国旧例亦办理公司证，是中国公证制度的滥觞。

　　3.南京国民政府在此基础上，先后制定、公布了有关律师、公证法规，建立起律师公证制度。