浅议意定监护制度

　　内容摘要：进入二十一世纪以来，我国人口老龄化日趋明显，意定监护适应社会形势发展的需要应运而生，2012年修订并于2013年7月1日实施的《老年人权益保护法》初步确立了老年人意定监护制度，2017年通过的《民法总则》正式成立了我国的成年人监护制度。后又纳入了2021年1月1日生效的《中华人民共和国民法典》。“养儿防老”的传统观念正在悄然改变。意定监护，已经走进了一些老人的生活，也引起了部分青壮年人的关注。意定监护制度促进了法定监护、指定监护、意定监护三位一体的完备的监护体系的形成，进一步强化了我国民法的人权保障机能，保障监护制度下被监护人的意思自主。目前，上海、北京等大城市，意定监护，已经走进了一些老人的生活，“养儿防老”的传统观念正在悄然改变。意定监护引起了部分青壮年人的关注，为其所用，从中受益。当然意定监护法律制度需要在社会实践中不断完善，使其更加规范。

　　一、关于意定监护的含义

　　提到“监护”一词，想必大家并不陌生，会想到父母对未成年子女的监护、成年子女对无民事能力、限制民事能力的父母的监护、配偶一方对无民事能力的另一方的监护等。这些都是法定监护。当法定监护人有争议或没有法定监护人时可以通过指定监护来保护被监护人的合法权益，那么什么是意定监护呢？意定监护是指有完全民事行为能力的成年人，可以与其近亲属、其他愿意担任监护人的个人或者组织事先协商，以书面形式确定自己的监护人。协商确定的监护人在该成年人丧失或者部分丧失民事行为能力时，履行监护职责。通俗地说是在被监护人意识清楚的时候，为自己选任监护人，并将自己的人身照顾和财产管理等事宜委托给监护人，待自己丧失行为能力后，由监护人按照被监护人的意愿处理生活照料、医疗救治、财产管理、维权诉讼等监护事宜，因此意定监护也称委托监护。

　　二、意定监护的起源和我国意定监护制定的确立

　　意定监护起源于1954年美国弗吉尼亚州创设的持续性代理权制度，此后，德国在此基础上创设了照管制度，日本创设了任意监护制度。意定监护是民法在充分保障下具备完全民事行为能力的成年人意思自治前提下，为补充民法范畴受限制的行为能力，赋予其通过履行一系列法定程序后享有拟制法律利益的权利，其核心是人的自我决定权［1］。二十一世纪以来，我国人口老龄化日趋明显，单一的法定监护制度已经无法满足形势发展的需要，我国于2012年修订《老年人权益保护法》，初步确立了老年人意定监护制度。意定监护是为应对老龄社会而创设的老年人保护制度，其立法宗旨是尊重老年人的自我决定权，使老年人有尊严地度过晚年生活。2017年《民法总则》又进一步扩大了意定监护的适用范围，正式确立了成年人意定监护制度，促进了法定监护、指定监护、意定监护三位一体的完备的监护体系的形成，进一步强化了我国民法的人权保障机能，保障监护制度下被监护人的意思自主。在社会经济层面，这一举措完成了对老年群体剩余机能的开发与社会福利负担的私有化转移，为进一步建设福利社会奠定了法制基础。

　　三、意定监护人的范围

　　意定监护人可以是父母、成年子女、配偶、兄弟姐妹等法定监护人，也可以是法定监护人之外的其他近亲属，还可以是朋友，甚至是某些社会组织和通过社会组织选定的具有完全民事行为能力的陌生人。 

　　四、意定监护的相关法律规定和适用。

　　关于意定监护，《老年人权益保障法》 第二十六条 具备完全民事行为能力的老年人，可以在近亲属或者其他与自己关系密切、愿意承担监护责任的个人、组织中协商确定自己的监护人。监护人在老年人丧失或者部分丧失民事行为能力时，依法承担监护责任。意定监护制度设立初期的本意是从老年人根据自己的意愿提前安排自己的生活这个角度出发，事实上意定监护并不仅限于老年人适用。现代社会意外频发，谁也不知道明天和意外哪个先来，用这样一种方式提前安排好以后的生活也是风险防范的一种重要方式。2017年10月1日施行的《中民法总则》第三十三条规定具有完全民事行为能力的成年人，可以与其近亲属、其他愿意担任监护人的个人或者组织事先协商，以书面形式确定自己的监护人。协商确定的监护人在该成年人丧失或者部分丧失民事行为能力时，履行监护职责。扩大了适用意定监护的范围，具有完全民事行为能力的成年人都可以为自己通过意定监护的方式来保护自己的合法权益。实践中，大部分人选定的监护人还是近亲属，只是顺位有所变化。有位客户咨询，说想在他失去行为能力后由他儿子做他的第一顺序的监护人，但不知道该如何办理。通过与老人沟通，得知来访者是再婚，婚后夫妻感情尚可，年初他确诊为胃癌，因治疗花费较大，妻子对他惭惭冷漠，所有有些担心自己病重失能后的处境。笔者告诉他可以办理意定监护，他与儿子签订委托监护协议并办理公证，如果他部分或全部行为能力丧失的时候由他儿子担任他的监护人。 但实际生活中，还有很多老人既没有法定监护人，也找不到合适的意定监护人，那么这些老人的晚年谁来照顾呢？监护人的确定是最为重要的一环。具有血缘关系以及感情基础的监护人是最理想的状态，但在实际办理过程中却很难实现。有一位女士，没有婚史，也没有子女，家中亲戚也不多，曾在一次住院的过程中，自己签手术同意书，经历过那次事件后感受颇多，决定找一位监护人，几经辗转通过一社会组织，这位女士才找到一位合适的监护人办理了意定监护。随着意定监护制度的不断发展和完善，也有公民选定法定监护人之外的近亲属、朋友或其他个人作为意定监护人，或委托有关组织作为意定监护人。这也就是意味着未来如果有些养老机构比较好，公民完全可以根据自己的意愿提前选定机构，安排好以后的生活。当今，在经济比较发达的城市，比如在上海和北京市，越来越多的老人选择了意定监护，合法权益受到了保护。意定监护人的职责是替被监护人行使法律上的决定权和选择权，比如在手术同意书上签字，或者帮被监护人选择入住哪家养老院等。因此通过一些社会组织办理意定监护，签订书面的监护协议，并办理公证或向法院进行登记也是可以的。“意定监护将这种没有法定监护的人联结在一起，有一句温暖的话叫无缘的人经过意定监护，变成有缘的人，并且赋予它法律性”。办理过多起意定监护的一上海公证员这样说。

　　五、如何设立合法有效的意定监护？

　　首先从主体上，在签订时意定监护合同时监护人和被监护人必须都是完全民事行为能力的成年人，即签署人具有完全自主的意思表示，能够在意识清醒的情况下，决定自己在丧失或者部分丧失民事行为能力时监护人的职责。其次，从形式上，意定监护合同必须采用书面形式，由于意定监护合同约定的被监护人在丧失或部分丧失民事行为能力时由监护人对其进行监护，如不采用书面形式，则很难保证被监护人真实的意思表示能够实现，其权益能够得到保障。因此 双方必须签订书面意定监护合同，双方应根据真实意思表示确定各自的权利义务，明确写明委托监护的条件和条件成就时委托监护的具体内容。再次，意定监护的监护人也应该是具备完全民事行为能力的成年人。同时，这个监护人可以是近亲属、个人或者其他组织。但要注意的是如果在签署监护协议时约定的委托监护人尚未成年或者不具有完全民事行为能力，那么即便被监护人实际需要监护时，该约定的委托监护人仍然不能成为监护人。最后，签定意定监护协议书双方当事人要到公证机关进行公证或到法院进行登记，公证人或法院可以发挥对合同当事人的意思能力的有无进行确认并担保的机能，相比较于公民自己书写或由律师代为书写，经过公证处公证的意定监护声明书，可以通过公证处录音录像等手段，用国家公信力最大限度的确保意定监护声明书的有效性及合法性，合理排除其他人提出的非法异议，从根源上减少意定监护纠纷，当前公证机关仍为办理意定监护的主要组织。

　　与法定监护相比，意定监护平衡了个体的特殊性和监护的僵化性，尊重被监护人的个人意愿，使得本人在契约自由的框架下自主选任监护人，充分尊重了当事人的意思自治。因此意定监护的效力，一般而言，意定监护优先于法定监护适用，只有在意定监护合同无效或因各种原因无法履行的情况下，如协议确定的监护人丧失监护能力，再适用法定监护。

　　六、 哪些人更需要为自己选定意定监护人？

　　截至2018年底，中国60周岁及以上人口达到了2.4亿人，因此需要更多类似的社会组织，帮助那些有特殊情况的老人们安享晚年。 华东政法大学婚姻家事法研究中心主任李霞说：“中国65岁以上的老年人有至少42%的人是属于失智、失能的人，也就是说他们是现阶段需要意定监护制度的这一部分人。上海财经大学法学院教授朱晓喆表示，目前，对意定监护公证有迫切需要的群体主要为孤寡老人、独居老人、被子女不善待老人；心智障碍子女家长、失独家长；特殊病患家属、婚姻危机的夫妻等。一些资产代持人、投资创业者也会有类似需求。对自己的未来有风险预估的人，都可以通过意定监护削弱风险的影响。

　　七、意定监护制度需要进一步完善

　　意定监护是养老当中的手段之一，所以推动这项制度本身也就是间接推动中国养老事业。《民法总则》将意定监护使用范围扩大到了全体成年人。这为公民提供了更多的自主选择权利，多了一份保护自己权利的工具。2021年1月1日生效的《中华人民共和国民法典》第三十三条规定的意定监护制度是保障能力受限的民事主体可以平等参与社会活动的重要制度，新时代的民事立法活动赋予这一制度民主自由的特权。 但仅就《中华人民共和国老年人权益保障法》第二十六条和《中华人民共和国民法典》第三十三条作为法律屏障委实势单力薄。笔者作为一名家事专业律师，认为意定监护制度作为一项新的法律制度仍需要不断完善，建议出台更为细致和严谨的法规规则、规范意定监护合同、引入公证制度、搭建意定监护监督的框架,将公民自主设立规范的权利纳入公共管理制度，使意定监护制度在合理的权利限度范围内实现最大的社会价值。同时也要充分利用基层群众性组织，将监护监督权让渡给具有相对约束力的组织群体，同时将其归于行政管理职责，以确保组织群体更为主动地依职权行使监督权利。推动成立更多正规的意定监护组织，有组织、有保障、有监督地为有特殊需求的老人们守护好余生。随着我国法治化的增强，意定监护制度将会进一步完善，在高速发展的经济社会为具有民事行为能力的所有成年人能通过意定监护的方式为自己加强法律保障。

　　 参考文献

　　［1］杨立新.我国老年监护制度的立法突破及相关问题［J］.法学研究。