法律伦理案例通用六篇

　　护理伦理学是以识别并解决伦理问题为导向，研究护理伦理的学科，它属于高等医学院校护理学专业学生的必修课程之一。护士人员在医疗护理中处于一种特殊角色的地位，经常会面临各种伦理困境并需要护理人员作出伦理决策，并且护理人员的决策将会对病人的利益和权利有所影响，并且还会对自己护士职责的履行有所影响，所以在护理伦理教学中重点培养学生的伦理决策能力已经成为教育工作者面临的首要问题。

　　一 护理伦理决策能力的相关概念

　　在日常生活中，每个人每天都会面临着各种各样的决策，护士人员在护理工作中也是如此。伦理决策实际上就是做伦理上的决定，判断过程和选择过程是伦理决策涉及的两个主要方面。个人的价值观、信念、社会文化、法律法规、宗教信仰等都会对伦理决策造成很多的影响，所以决策者的专业知识水平、道德水平以及对伦理理论和原则的掌握情况都会影响到决策者在特定情景中所作决策的正确性。护理伦理决策也就是护士人员在护理工作中面对伦理困境时所作的伦理决策，是在护理实践中对伦理理论、原则以及规范的具体运用。护理伦理决策一般分为两种，一种是个人决策，另外一种是团队决策。前者是指由护士人员个人独立地作出决定；后者是指由伦理委员会或相关团体经过共同的商量、讨论之后的决定。

　　二 护理伦理教学中学生伦理决策能力的培养现状

　　1 课程设置以及安排

　　通过研究发现，目前我国本科院校护理教材中涉及与学生伦理决策有关的内容相对较少，专业院校有关学生伦理决策的内容只有两个理论学时，并且没有实践学时，而且护理伦理理论教学的两个学时也大多在大一、大二期间学习。从课程设置方面就能看出对学生伦理决策能力的不重视。据研究表明，临床护理急需的有关伦理决策能力培养的教育在大部分的高等护理院校中都有所欠缺。但是国外则不同，国外很多高校都极其注重学生伦理决策能力的培养，并把学生伦理决策能力的培养贯穿于整个临床护理教学中和各临床学科的学习以及实习中。

　　2 教学模式

　　目前国内高校进行护理伦理教学的时候，大多还是以讲授课堂理论为主，并以案例分析方式为辅进行教学，教学形式和方法相对单一。案例分析的教学方法虽然能够在一定程度上提高学生的伦理决策能力，但那是对于首次暴露于临床环境中的护士生们而言的，因为他们会对护士的角色非常敏感，从而对护士作出的伦理决策也会比较敏感，但是当学生已经熟悉了护士决策并且接触的病历多的时候，案例分析的教学方法就有了一定的局限性。

　　3 师资力量

　　通过调查方面，全国的医学伦理学教师人数特别少，并且这些教师中，一半以上的教师是医学背景，少部分的教师是教育学、伦理学、哲学、管理学等背景，并且即使是伦理学专业毕业的教师，也大多缺乏充分的医学知识以及临床经验，而基本所有的医生和护士也并没有接受系统的伦理学方面的训练，护理伦理教学中的师资力量太过薄弱。

　　三 护理伦理教学中学生伦理决策能力的培养

　　1 加强防范医患纠纷的教育

　　面对我国医疗卫生行业医患关系越来越紧张的现状，在护理伦理教学中首先就要对学生加强防范医患纠纷的教育，主要有以下几个方面：第一，加强学生的道德教育。在护理伦理教学中，教师可以把有关护理人员的医德规范、行为规范以及工作制度进行整理总结并让学生进行学习，从而使全心全意为患者服务的思想以及对社会、对病人的责任感和使命感牢牢树立在学生心中，让学生要正确认识到，在护理服务中不仅需要精湛的护理技术，还要有良好的职业道德素养，从而不断提高学生的护理伦理道德水平。第二，加强学生的法制教育。从患者来到医院开始就与医院建立了权利与义务的关系，并且这种关系具有法律效益。所以对于医疗护理活动中的法律法规学生都要充分掌握，并且要能够明确护士和患者双方彼此应该承担的责任、权利以及义务等，并且要结合近几年中出现的投诉纠纷事件进行法律知识、各种规章制度以及医疗事故处理办法等内容的学习。第三，加强健康知识教育。健康知识教育不仅是护理的手段，更是提高护理质量的关键。在患者的求医过程中要满足患者的求知需要，护士人员要对患者以及患者接受患者的病症以及治疗方法，医学上的猜不准原则和许多未认知的东西要让患者予以理解，尽量减少出现伦理困境的发生。

　　2 设置决策的伦理情景

　　在护理伦理教学中可以通过设置决策的伦理情景来培养学生的伦理决策能力。在护理实践中，护理人员会遇到多种“伦理困境”、多种需要决策的伦理情景，并且具有千变万化、复杂多样的特点，远远不是通过教育就能全部涉及到的。但是可以从多种伦理情景中归纳出几种普遍性的伦理情景。一是病人的要求与自身专业伦理知识相冲突。例如在护理实践中，护理人员给某些胃肠道疾病患者或者接受放疗的患者插鼻管以给患者供给营养，但是患者因为自身疾病治愈无望、家庭条件问题或者是其它原因，患者自己拔掉鼻胃管并放弃治疗，为了控制患者的病情以及保证患者正常的营养供给，护理人员根据自身专业伦理就应该约束患者的行为，但是却又会与患者的个人意愿相违背。二是医疗护理措施各有利弊。例如在对生病的孕妇进行医疗护理的时候，如果要控制患者的病情，患者就需要持续服用药物，但是该种药物会对胎儿的正常发育有所影响，但是患者如果不服用药物，则有可能会危及患者的生命。三是专业伦理与专业要求发生冲突。例如在工作中，医生没有告诉患者就为患者服用了实验性药物，从护理人员专业要求的角度来看，护理人员要配合医生并执行；但是从护理人员专业伦理的角度来看，护理人员则有维护患者知情权、维护患者自身利益的义务。通过让学生对以上三种普遍性的伦理情景进行了解，使学生掌握面对这些伦理问题时的解决方法，使学生在日后的护理实践中遇到类似的问题能够作出护理伦理决策。

　　3 转变教学方式

　　传统的理论讲授方式和案例分析方式已经满足不了护理伦理的教学要求了，这就要求伦理学教师转变教学方式。上文提到过案例分析方式适合于首次暴露在临床环境中的学生，案例教学法具有现实性、互动性以及开放性的特点，所以对教师的课程准备以及案例教学的组织能力要求较高，并且教师要具有丰富的理论知识、较高的学术水准以及控制局势的能力等。案例教学中伦理学教师要注重对案例的选择，最好选择能反映当前护理实践现状的案例典型。其次在案例教学过程中，要让学生对案例进行谈论，促使学生对伦理决策进行全面并且细致的考虑，不断锻炼学生的判断、选择以及伦理决策的能力。

　　案例教学不是护理伦理学教学中的唯一形式，在日常的伦理教学中，伦理学教师可以采取多种方式来培养学生的伦理决策能力，如小组讨论、案例讨论、伦理查房、PBL小组讨论、公共讲座或杂志俱乐部等多种形式。教师也可以把多种方法结合使用，例如案例分析加讨论的方式，教师可以组织两名学生对某一伦理困境案例进行争论，让其他学生进行思考并讨论，这种方式既能够让学生完全参与教学的过程，又能够不断提高学生的伦理决策能力。

　　4 使学生明确正确伦理决策的基础以及依据

　　使学生明确正确伦理决策的基础以及依据是培养和提高学生伦理判断能力的关键，主要有以下几个方面：(1)专业伦理的理论以及原则。生命论、人道论、公益论等都属于专业伦理的理论，基本原则、自主原则、公平原则、不伤害原则等则是专业伦理的原则。我们可能无法通过这些内容直接解决伦理问题，但是这些理论和原则却可以帮助我们从宏观上分析问题，为伦理决策提供一个大的前提。(2)相关的法律法规。这一方面与专业伦理的总体目标是一致的，也属于正确决策基础和依据的重要内容。护理人员可以在严格遵守相关法律法规的前提下，对患者以及患者家属的需要给予满足，使伦理决策能够符合法律法规的规定，又能够符合专业伦理的相关要求，还满足了患者以及患者家属的需要。(3)价值观。价值观主要包括专业、个人、文化、社会等方面的价值观。护理人员在进行伦理决策的时候，首先要根据护理伦理规范及护理职业规定形成自己专业的价值观，还要了解患者的价值观，例如有的患者拒绝输血就是因为宗教信仰的原因。护理人员在进行伦理决策的时候，要在专业价值观的前提下适度的尊重患者以及患者家属。

　　5 使学生掌握正确伦理决策的基本程序

　　为了在护理伦理教学中不断培养和提高学生的伦理决策能力，在教学中伦理学教师可以给学生多介绍几种不同的伦理决策模式，让学生对这几种模式分别分析其优点和不足，并让学生进行分析总结，从而使学生掌握正确伦理决策的基本程序。正确伦理决策的基本程序主要包括以下几个步骤：首先是要正确认识伦理问题。其次护理人员要对相关的事实资料进行收集、评价。再次要根据伦理问题，对可实行的方案进行罗列，并对各个方案的利弊进行分析并对每种方案可能导致的后果进行预测。然后要考虑与之相关的法律法规、专业伦理、专业要求及其他多种因素，并把这些内容作为伦理决策的基础和依据。再就是护理人员要根据自己的判断或者是通过伦理委员会进行审议，从而作出伦理决策。最后就是要对伦理决策进行实施并评价。学生只有掌握了正确伦理决策的基本程序，才能在解决实际伦理困境的时候始终遵循着正确的途径，并能够让学生结合实际伦理困境进行灵活的运用，从而做出正确的伦理决策。

　　总之，目前，护士的责任范围正在从生理、疾病观察和临床护理向心理、整体等方面逐渐扩大，这就要求护士人员不仅要掌握专业的护理知识、精湛的护理技术、良好的职业道德素养，更要具有较高护理伦理道德水平以及伦理决策的能力。培养护理专业学生的伦理决策能力是减少或者避免护患矛盾的产生、提高护理效果，适应社会以及临床护理工作需要的关键，所以伦理教育工作者要更加注重在护理伦理教学中学生伦理决策能力的培养。

　　参考文献

　　关键词 诊所式法律教育 法律职业伦理 功能

　　1 诊所式法律教育的特征

　　1.1 诊所式法律教育的提出

　　20世纪60年代，针对长期以来法律教育课堂教学与实践脱节的弊端，美国法学院开始探索一种新的法律教育模式，借鉴医学院学生在校学习期间在医院、诊所临床实习参与处理真实病例的经验，采取让学生在有法律资格的教师监控下，直接处理真实案件的教学模式，被称为临床法律教育或诊所式法律教育（Clinical Legal Education）。诊所式法律教育的特色在于，模仿医学教育中利用临床医疗机构培养实习医生的方式，诊所指导教师引导学生参与法律实际应用，让学生在实践中学习。在法律诊所中，学生在教师的指导下为需要帮助的委托人提供咨询，“诊断”他们的法律问题，提出“处理意见”。学生通过办理真实案件，直接与当事人交流，参与案件的全程，学习处理问题的方法和技巧，培养法律专业技巧和职业道德，并深刻体会社会现实中法律应用的环境和面对的困难。经过几十年的发展，诊所式法律教育在美国法学教育领域取得了很大的发展，在培养卓越法律人才方面成为美国各法学院吸引优质生源的王牌。2000年起，我国法律教育界引入法律诊所课程，截至 2012年 9月，在中国法学会诊所法律教育专业委员会资助下，已有147所法学院校开设了法律诊所课程。

　　1.2 诊所式法律教育模式的特征

　　首先，诊所式法律教育更加强调能力的培养。一贯以来，我国法学教育以使学生掌握法律知识为主要目标，而诊所式法律教育着重于学习和运用法律能力的培养，力图在方法上完成从“授人以鱼”到“授人以渔”的转变，它弥补了以往的课堂教学和案例教学中灌输式的知识传授的不足，对法科学生能力的提高具有重要作用。

　　其次，诊所式法律课程的核心思想在于实践。“实践出真知”，印度学者弗兰克·布洛克把诊所教学方法称为“通过实践学习”，即在教师的指导和监督下，通过学生积极地参与法律程序的多个方面的实践来进行教学。“经院式”法律教学活动中，教师传播抽象的理论、设定假想的案例，学生被动地接受知识或者在思维中模拟法律的运用，学生对于社会现实中真实案例的运作缺乏真实感和代入感。诊所式法律教育让学生接触到、深入到各种真实的案件中，与真正的当事人面对面接触沟通，用自己的行动推动案件的进程。学生对法律的理解和运用能力在实践中得到训练。

　　此外，诊所式法律教育使学生的主体意识得到培养。在诊所式法律教学的过程中，教师退居二线地位，学生变成了法律实践活动的主体，教师只从旁辅助并在必要的时候给予提醒。面对一个真实案例，学生如果想完成当事人的委托，就要主动地去调查分析、沟通协调各方关系。整个过程中，教师不会直接给出答案或拟定方案。这使学生的学习自主性充分发挥出来，学生能够通过自己的努力帮助当事人解决难题，极大地激发学生的学习兴趣和荣誉感，使学生真正从内心认识到作为法律人的责任。

　　2 诊所式法律教育对法律职业伦理培养的作用

　　检视我国法学教育，职业伦理教育是其中的薄弱环节，屡次发生的法官、检察官、律师的违法现象更让人们对法律从业者的职业道德提出质疑。诊所式法律教育在提高学生法律职业技能方面的功能已经日益为人们所重视，在培养法律职业伦理方面，法律诊所应当结合自身优势发挥更大作用。

　　2.1 激发学生社会责任感

　　法律诊所教育的理念是追求正义性，公益性，社会责任心。法律诊所的案件主要是法律援助案件。一般来说，法律援助的对象是急需法律服务，而又没有能力承担相关费用的当事人。对于这样的弱势群体，法律诊所为他们免费提供法律咨询、文书、赔偿谈判、出庭支持等服务。现实中大量的法律诊所案件是工伤赔偿、污染损害、人身伤害索赔等民事纠纷，接触到的当事人都是权利受侵害、生活受影响，万般无奈走上维权道路的人，学生通过向弱势群体提供服务，以当事人身份参与案件，得到了书本教材无法给予他们的同情、怜悯的感情共鸣，更可以让学生真切感受到法律人伸张正义的社会责任。这种通过事实教育人的方式远比任何教科书在激发学生社会责任感、培养法律职业伦理方面的作用要大得多。

　　2.2 感受法律职业伦理的体验与抉择

　　以律师职业为例，律师作为一种职业，现实中需要面对一些矛盾冲突，如当事人利益和社会伦理、当事人利益和律师职业规范、律师身份职责与司法机关等多种矛盾，这就需要在实践中考验从业者的职业操守。良好的职业道德不是依靠教材说教性的传授养成的，它需要在实践中成长。诊所式法律教育为法学院的学生提供了良好的实践场所，学生会面临现实中许多职业伦理的疑问和困惑，通过自己的思考和权衡，做出抉择，这是诊所式法律课程在培养职业伦理教育中重要的一环。在这个过程中，诊所教师应当承担起“心灵导师”的责任，一方面是率先垂范，以良好的法律职业道德为学生做好榜样，另一方面，在学生树立良好的职业伦理观的实践中，教师应当适当进行引导，使之成为不仅拥有高超的法律职业技能，也拥有良好的法律职业道德的高素质法律人才。

　　2.3 从实践中建立起主动意识、责任意识和服务意识

　　在诊所式法律课程中，学生的学习活动是围绕着真实案例展开的。所有的参与者都投入到法律职业者的角色中，直接与法律援助当事人交流，了解当事人想法和需求，与司法机关打交道，办理各项手续，与形形的机构和个人沟通，调查取证。法律职业技能要求的沟通能力、询问技巧、案件把握能力能够得到充分的训练。更重要的是当他们自己处理真实案件，从态度和方法上会与课堂处理模拟案例截然不同，他们需要对自己的行为负责，为当事人负责。这就要求学生主动地去学习知识充实自己，集中全部的注意力应对可能发生的各种状况。极大地调动了学生的积极性，使他们能够树立起主动意识和责任意识。

　　3 诊所式法律教育培养法律职业道德功能的实现

　　3.1 制订科学的法律诊所课程体系

　　目前我国的法律诊所课程已经开展了十几年的实践，从课程设置、培养目标到教师的培训，取得了一定的经验。从课程目标体系上来说，目前的法律诊所开设的目的主要在于培养学生的法律专业技能，法律职业道德方面涉及较少。实际上，目前我国法律职业化进程中一个重大缺陷就是重专业技能、轻职业道德。而诊所式法律教育恰恰可以弥补传统法律教育在这方面的不足。职业道德教育在法律诊所课程中并不是大张旗鼓的宣教，而是潜移默化的影响。教师直白的说教远不如学生在实践中得到的经验印象深刻。指导教师要做的是观察、引导，给学生展示一个现实中不那么美好的世界，让学生亲身感受社会的复杂、不公，体会法律应用的冲突和矛盾，在价值碰撞和反思中回归自我，重塑高尚的法律职业道德。①指导教师除了在诊所式课程实践中言传身教之外，还要对学生在处理具体案件时的行为进行观察和评估，指出哪些是不符合良好法律职业道德的行为，在细微之处对学生的职业伦理观进行引导，使学生逐渐形成自发遵守职业道德的习惯。②

　　3.2 设置合理的评价体系

　　诊所式法律教学作为一种实践性课程，如何综合考查法律实践结果、实践过程中的行为表现、实践中展现出的综合素质，并制定合理的评估方案，是学者研究的重点。借鉴国外经验，美国法学院的法律诊所课程对学生的评价由三部分组成：自我评价、讨论、反思。学生首先对自己的实践活动进行自我评价，提出办理案件中遇到的问题与思考，接着由小组其他成员对其进行评价，阐述问题的处理方案和不足，最后由教师结合案件处理结果、当事人意见进行综合评价。在诊所式法律教育模式中，要在评价体系中体现法律职业伦理教育目的，就要设置相应的职业伦理评价标准，通过对诊所学生的行为进行观察、记录和评估，由学生的行为透视其法律职业伦理水平，从而全方位地、客观地对学生在法律诊所课程的表现给予评价。③

　　3.3 选择合适的案件

　　为了更好地在诊所教学模式中实现对学生职业道德培养的目标，诊所教师在选择案件时，应当重点关注贫困阶层、弱势群体和社会公益案件，这样使学生在办理案件时能够更多地关注这些弱者的艰难困苦，以及维权道路上的无奈与无助，从而使学生产生强烈的正义感和作为法律职业人的责任感。只有发自内心地对法律职业的认同和强烈的使命感，才使学生今后在职业道路上坚守“法律至上”的崇高信念和职业道德。另一方面，指导教师应当有选择地让学生接触一些“合法但不合理”的案件，虽然从法律上说应当维护当事人的合法利益，但是当事人在此案件中并不是站在道义一边。这一类案件的办理会让学生进一步认识到职业道德内涵的复杂性。④

　　【关键词】案例教学生物医学工程工程伦理

　　一、案例教学法简述

　　案例教学法顾名思义，是基于案例分析的一种教学方法，最早起源于二十世纪初的哈佛大学[1]，如今被广泛的应用在金融、法律、心理学、和建筑等工程学专业领域的教学中。通常采用的方式是教师设计或根据真实事例展示一个从不同的出发点考虑会带来争议的困境（一个案例），然后将学生置于决策者的角色，通过学生的个人思辩和开展团队讨论，引导他们得到解决方案。案例方法与其他教学方法截然不同的是，案例教学法要求教师不再一味的灌输给学生知识或者对问题的见解，教师的主要任务是引导和激励学生自己设计每个案例中问题的解决方案并为自己的方案辩护，充分调动学生的积极主动性。案例教学法的优势显而易见，因为案例源于现实事例，为抽象的概念和理论提供了应用的实体平台。学生通过整理和分析案例中提供的数据，快速检索相关理论，得出结论并提出各自的解决方案，再通过团队合作和集体讨论探索不同的解决方案并权衡每个解决方案的利弊。这整个过程强化了学生理论知识的同时，锻炼了学生调研的能力（主要指搜集和分析数据来支持自己的观点）、评估和审辨对立观点的能力、公正的从多角度考虑问题的能力、合成不同角度的信息经过权衡得到折衷解决方案的能力[2]。最终对问题解决方案的提出更是给学生带来学习的正向反馈，促进学习过程的良性循环。为了达到预期的教学效果，案例教学法的实施其实对教师提出了更高的要求，需要任课教师对每个案例做深刻的分析，在案例的选取、展示方式、引导案例分析的走向上都要做好充分的准备工作。

　　“超豪华”的团队阵容

　　翻开中伦知识产权团队的成员名册，记者看到多位业内知名律师的名字：张学兵、马东晓、陈际红、程芳、顾萍、王永红、舒海、杨卫华……如此强大的阵容，完全可称得上是一支“超豪华”的精英团队。

　　作为团队带头人的中伦创始合伙人张学兵律师在选定律师行业作为执业方向的最初，就表现出了极强的前瞻『生和业务能力。20世纪80年代，张律师的章光101品牌保护案开启了他涉入知识产权领域的序幕；代表长城计算机集团在北京中院798厂侵犯长城计算机集团商标权益案，则更具有代表意义。尽管1982年我国就已经通过《商标法》，但大多数人并未意识到这部法律对于企业的重要性，即使在法院中，对于这类案件的审理仍然很陌生，知识产权庭的设置还是几年以后的事情。正因如此，张律师的很多案件在法院都是第一起。

　　作为团队带头人之一的马东晓律师在业界可以说是大名鼎鼎。具有26年从业资历的马东晓律师，在加入中伦之前先后担任过海尔集团的法务总监和国浩律师事务所的合伙人，是一位在知识产权界“含金量”极高、同时具有律师和专利人资格的“双证”人才。马律师过的案件有相当多都是“大案要案”，如奇瑞与腾讯的“QQ”商标行政诉讼案、“荣华月饼”商标侵权和不正当竞争最高法院再审案、方正诉宝洁计算机字体著作权案等等。特别是他作为唯冠科技与美国苹果公司“iPad”商标纠纷案中唯冠方的人，受到了国内外各界人士的广泛关注。他曾被授予“北京市十佳知识产权律师”、“国家知识产权战略专家”称号，并曾荣获中华全国律师协会知识产权专业委员会颁发的“十佳知识产权案例奖”。马律师还曾多次受邀参与《专利法》、《商标法》、《著作权法》、《反不正当竞争法》等法律的立法工作，担任国家知识产权战略办公室、北京市知识产权保护协会、北京市重点产业知识产权联盟等社会组织的知识产权法律专家。马律师著述颇丰，合著作品《苹果的IPAD之痛》曾经登上当年畅销书排行榜的前列。

　　团队的另一位带头人陈际红律师，也是知识产权领域资深的大律师，他具有清华大学的硕士学位，并曾在美国芝加哥肯特大学留学，执业多年，过众多的知识产权案件，也为众多的国际企业提供过优质的法律服务，尤其是擅长于知识产权与TMT领域的法律服务工作。陈律师多次参与了与知识产权、电信、IT有关的法律法规的调研与立法工作，亦曾被授予“国家知识产权战略专家”、“北京市十佳知识产权律师”称号，并入选国家知识产权局评审的国家知识产权专家库。值得一提的是，陈律师根据中国企业的发展现状及国内知识产权法律制度，率先在国内拟订了《企业知识产权体系评价系统》。该系统已在众多的企业中得以应用。

　　在中伦知识产权团队中，有两位颇具“国际范儿”的美女律师――程芳和顾萍。程芳律师拥有斯坦福大学法学院法学硕士学位，同时具有中国律师执业资格、专利人和美国纽约州律师资格。她曾代表多家国外知名公司赢得专利无效程序及行政诉讼，为多家跨国公司和中国企业提供知识产权许可和技术转让方面的法律服务。程芳律师在2014年被国际著名法律评级机构钱伯斯评为“亚太地区杰出的年轻合伙人”，2015年被评为“生命科学医事法杰出律师”，2014和2015年被连续评为“知识产权诉讼杰出律师”。顾萍律师是美国纽约州律师、美国专利人、美国法律博士。她曾在美国执业多年，先后在美国知名律师事务所从事知识产权业务，业务范围涉及337诉讼调查、专利诉讼、专利申请、商标、版权、许可谈判及知识产权反垄断诉讼等。作为美国纽约联邦法院出庭律师，曾IBM、富士通、美联银行和爱立信等客户在美国国际贸易委员会（ITC）及各联邦法院及进行了多起337诉讼调查和专利诉讼。

　　中伦广州办公室的合伙人王永红律师，长期在广州地区从事专利和知识产权律师工作。他曾过大量的专利、商标、著作权侵权及不正当竞争诉讼，包括为美国伊英克公司处理专利侵权争议、为广东威创视讯科技股份有限公司专利侵权诉讼为北京趣拿信息技术有限公司不正当竞争纠纷，为香港上海汇丰银行有限公司版权维权项目等等，并承担过多项大型研究课题。王永红律师还广泛参与业内活动，表现十分活跃，现同时担任中华全国律师协会知识产权专业委员会副主任。

　　舒海律师是中伦上海办公室的合伙人，他拥有丰富的企业知识产权管理经验，曾先后担任吉列（中国）投资有限公司以及阿迪达斯体育（中国）有限公司总法律顾问，在处理公司法律事务和知识产权事务等方面有着丰富的经验。擅长合同和公司事务、体育赛事赞助、明星代言、危机公关、合规事务、欺诈行为调查、知识产权管理和执行等方面的法律咨询。多年的企业工作经历让他对于企业的法律服务需求有着非常透彻的了解。

　　多年从事商标工作的杨卫华律师是中国政法大学诉讼法学硕士出身，主要负责商标法律服务流程的前端工作。她曾代表搜狐互联网信息服务公司处理商标争议案件（“搜狐”认定驰名商标），代表央视网参与信息网络传播权处理有关的监测和侵权纠纷诉讼案件，并曾代表国家体育场有限责任公司（“鸟巢”）处理过商标异议系列案件和建筑作品著作权侵权纠纷系列案件，其中“盛放鸟巢”烟花案入选2011年中国法院知识产权司法保护50件典型案例。

　　紧密型的协作机制

　　作为最早涉足知识产权领域的中国律师事务所之一，中伦知识产权团队在张学兵律师的带领下，已经为国内外众多客户提供过广泛而深入的知识产权相关法律服务，在此过程中也积累了丰富的实践经验，取得了杰出成就。这主要得益于中伦对国内外知识产权相关产业发展的长期密切关注，得益于中伦知识产权团队的丰富经验，得益于中伦在地产、金融、公司、国际贸易等相关法律服务业领域的共有优势。

　　马东晓律师在接受本刊记者采访时表示，中伦知识产权团队在人员以及专业上的优势体现在办案思路和服务特色上。具体来讲，就是可以根据客户以及市场的需求，随时配备人员攻坚克难。以前美国职业男子篮球协会运动员迈克尔?乔丹（Michael Jordan）与乔丹体育股份有限公司（下称乔丹体育）之间的78件“乔丹”系列商标争议行政诉讼为例，中伦团队商标注册组和权利保护组先后有九位律师和商标人参与工作，有效地保障了这样一个批量性案件的有效服务。实际上在今年商标授权确权案件爆炸式增长的情况下，中伦团队一共办理了100多件商标行政诉讼案件，其中不乏社会影响重大的案件，没有一支高水平成规模的律师团队，是不可能完成这样的任务的。

　　外界对于知识产权律师的直观印象多是停留在庭审现场，而实际上整个诉讼流程的大量基础性工作都是在后成的。多年从事商标工作的杨卫华律师对此深有体会：“中伦知识产权团队商标注册组主要负责商标法律事务的前端工作。在商标评审阶段，就要把各项基础工作做实，全面收集梳理各类相关证据，为下一步的诉讼阶段储备充足的‘枪支弹药’”。

　　在采访中记者了解到，中伦知识产权团队是近年来迅速发展起来的一支稳定高效的团队，它主要依靠中伦律师事务所的制度平台和企业文化磨合而成。中伦知识产权团队共有七十多人，依靠专业分工管理机制，在内部分为两个业务组，一个是注册登记组近四十人，另一个是权利保护组三十余人。知识产权诉讼团队主要集中在权利保护组，其中具有专利人资格的“双证”律师十余人。中伦作为一家国内顶级的综合性事务所，在专利、商标、著作权、信息网络传播权、商业秘密及不正当竞争等各个知识产权业务领域，均有卓越的专家律师和人员梯队，以及与律师一起密切配合的专利和商标人队伍，这是中伦与竞争对手相比凸显的竞争优势。深层次的理论思考

　　在诉讼实务方面日益取得佳绩的同时，中伦律师还不断追逐知识产权领域的理论课题，并乐于与业界同仁分享他们在知识产权前沿问题上的一些探索和实践。

　　“中伦知识产权团队能够紧紧把握市场动向，以理论研究跟踪新类型的案件，为客户争取最大利益。近年来员工离职带走原单位商业秘密的案件有所增长，该类型案件对于公安、检察院乃至不少法院来说都是新类型案件，其中也不乏一些理论上的难点，中伦知识产权诉讼团队以扎实的理论功底和专业的服务业绩，承接了多起侵犯商业秘密案件，既有民事案件也有刑事辩护，均取得了良好的效果，其中最高法院再审的一起商业秘密案件，赢得再审判决；烟台的一起民事诉讼，获得了五百万的赔偿；大连的一件刑事辩护，一审判决后释放被告人。”马东晓律师说。

　　在谈到有关商标案件的办理思路时，马东晓律师强调：“其实司法政策在商标案件当中意义非常重大，我们很多时候都会看到，法院审理商标案件和其它案件有明显的不同，一个重要原因就是司法政策在其中起到了很大的作用。最近几年，最高法院在司法解释中提出这样一种观点，我们可以称之为市场格局论，即要尊重既已经形成的经济秩序和市场格局，这在商标侵权判断当中是非常重要的一个考量因素，这也是我们一个很重要的心得。”

　　在知识产权案件中经常会涉及重大疑难复杂的法律问题，在诉讼过程中往往是各种因素交织在一起，理论和实践也因此会产生较大的冲突。王永红律师对此感同身受：“由于知识产权案件所具有的特点，律师有时也会陷入两难境地。即使初期已经做好了完备的工作计划，在诉讼进行当中也会随时出现各种突发性状况，这时律师与企业法务之间有效的沟通就显得格外重要。作为一个法律人，本身也有自己的理论主张，但在与客户的看法发生冲突时，律师也会面临矛盾的选择。

　　当前我国正在大力建设创新型国家，身为知识产权领域的法律工作者，中伦律师备感责无旁贷。对于如何更好地推动全社会的创新发展、建设良好的知识产权大环境，马东晓律师提出了自己的建言：“作为专门从事知识产权诉讼的律师，我认为在全社会大力建设创新型国家的过程中，知识产权从业者应当在各自岗位上充分发挥职能，为实现全社会的创新发展贡献力量。具体而言，律师应当在知识产权的创造、管理和运用领域发挥专业优势，为企业提供好的服务，法官应当在知识产权保护领域运用专业知识定纷止争，打击侵权。目前看，阻碍创新发展的一个障碍是侵权赔偿数额偏低，使得创新者没有动力创新，这个问题尤其突出。”

　　爱生活的知产律师

　　在多数人眼中，知识产权律师是一种很高大上的职业。因此，许多人对他们充满了神秘感，觉得他们都是一群只会工作而不懂生活的人。通过对中伦诉讼团队的采访，记者发现，这是―个有血有肉、有情有爱的群体。

　　的确，身为知识产权专业律师，普遍都会面对极大的工作强度和心理压力。对此应该如何去应对呢7王永红律师认为，律师是心态非常疲累的一个群体，经常处于“温饱不知”的状态下从事工作，心理压力很大，也会影响到身体健康。因此，把握平衡的心态对于律师来说就显得格外的重要。“人在年轻的时候应该是一个做加法的过程，不断往自己身上压担子，主动承担更多的工作。但随着年纪的增大，就应该学会逐步做减法，千万别把自己看得‘太重要’，认为事事少了自己不行，而是要把工作合理地分配给团队成员去分工完成。”王永红表示，“在工作之余，也应该注重生活。我自己感觉在这方面做得还算不错，会尽量多地去参加一些户外运动，最近又开始尝试玩越野。业余时间都会跟家人在一起，陪孩子上课、出游等等。”

　　舒海律师也表示，从事律师职业往往会忽略家庭。自己在事业起步阶段，把主要精力都投入到了工作当中，留给家人的时间很少，对此心中倍感愧疚。现在事业处于稳定发展阶段，要多花点时间陪伴家人。

　　其实，和普通人一样，知识产权律师也有自己的兴趣爱好和人生思考，也时常要面对职业的困惑与生活的选择。

　　关键词：证人；法理；伦理；亲属免证权

　　一、引例

　　在九届全国人大二次会议上,依法治国的政治理念被写入宪法。建设社会主义法治国家已成为我国建设政治文明的重要目标之一。法治首先必须是良法之治。古代自然法学派的学者认为法律的发展深受道德影响。法律必须符合基本的伦理道德，只有合乎基本伦理道德的法才是法（良法），不道德的法不能称之为法，即所谓“恶法非法”。他们还认为，只有当人们接受法与道德不可分离的观点，才能阻止立法者将非正义、不道德的东西写入法律之中，避免法院以“依法司法”为借口为其不公正的裁决自掩，或为干了道德罪行的人开脱罪责。

　　从理论上讲,社会主义中国的法应当是人类社会迄今为止最好的法。然而，由于种种原因，我们的法律还不是很完善，有些法律规定与社会伦理道德观念相冲突，缺乏人文关怀，并导致了一些不公平的社会现象发生。且看以下真实的案例①：

　　被告人陈美丽现年31岁，在温州一户人家做保姆。2004年年底，东家的老太太身体不舒服，想到医疗条件较好的上海看病。为了老太太就医方便，东家就在上海市海宁路借了一间房子，陈美丽也随之到了上海。wWw.lw881.com

　　在温州期间，陈美丽在和丈夫张利平闲谈中，曾聊到过东家的一些情况。说者无意、听者有心，张顿时萌生了盗窃东家钱财的念头。这次，他随妻子来沪，偷偷从妻子的手提包里拿到了东家的房门钥匙，并在妻子不知情的情况下，悄悄潜入，窃得了1.8万元现金和一部手机。得手以后，张利平神不知鬼不觉地将钥匙放回原处，之后便迅速返回温州。

　　东家发现家中失窃后，立即报警。警方调取了该幢楼的监控录像，发现案发当天，有一个身高1.80米左右的男子形迹可疑。警方随即请来东家辨认，其中也包括保姆陈美丽。令陈美丽差点厥倒的是：录像里的那个男子竟是自己的丈夫，但陈故作镇静，没向警方举报。嗣后，陈美丽赶紧给丈夫打电话。也许是害怕，也许是无知，陈美丽并没有劝丈夫去自首，而是和他一起回到了原籍四川躲避。

　　警方却在调查过程中生疑，保姆怎么突然返回原籍了？随后，警方便委托四川警方展开调查，当地警方很快将陈美丽夫妻抓获。

　　到案后，陈美丽为了袒护丈夫，竟承认钱物都是她偷的。但警方在讯问过程中发现，她的交代疑点重重，对录像中那个陌生男子是谁吞吞吐吐。经过反复核查和调查取证，最终查明，实施盗窃的就是陈的丈夫张利平。于是夫妻双双获罪。虹口法院经过审理，一审以包庇罪判处陈美丽拘役5个月，缓刑5个月。

　　在这个案例中，我们可以清楚地看到法理与伦理在其中的冲突，正是这种冲突才导致了当事人的不幸遭遇。在第一个案例中，当警方讯问时，陈美丽就陷入了一个进退维谷的两难境地：一方面，如果她指证自己的丈夫，毫无疑问会对夫妻感情造成极大伤害甚至有可能导致婚姻关系破裂。而且此举必将遭致夫家人及亲朋的忌恨，因为他们会因此暂时失去自己的亲人和朋友。甚至于自己的亲生儿女都不会原谅她；另一方面，如果她隐瞒不报或作假证，固然有助于维系夫妻亲情关系和家庭的和谐稳定，但却会因为触犯法律而受到惩罚。社会个体的一身二任(既作为家庭成员,又作为国家公民)预设了每个人在社会生活中遭遇亲情义务与法律义务冲突的可能性。一方面，亲情义务要求妻子对丈夫忠诚，不背叛；另一方面，作为国家公民所担负的法律义务又要求她配合公安司法机关打击犯罪行为。

　　在这个案例里，对作为当事人的李美丽来说，她的选择是极为有限的，而且无论哪种选择都是痛苦的，都是对她自身不利的。在法律与伦理的夹击中，她要么以违背伦理为代价来迎合法律的要求而遭致道德上的非议；要么以违反法律为代价来遵从亲情伦理和职业伦理的要求而受到法律的惩罚。她无端陷入这样的境地，动辄得咎，这对她公平吗？其实，在处理法理与伦理的冲突方面，法律也陷入了一个尴尬的境地：要么不惜破坏伦理来厉行法治；要么以放纵犯罪为代价以伸伦理。然而遗憾的是我们的法律选择了前者，从而导致了当事人的不幸遭遇。

　　为了避免类似不幸事件的再次发生，我们有必要重新审视我们的法律，找出其中的缺陷和瑕疵并加以完善，使之成为一部充满人文关怀的良法而不是一个面目可憎的冷冰冰的专政工具。为了调和与平衡法理和伦理在某些个案中的冲突，尽量减少个案的不公正，在参考古今中外立法经验的基础上，笔者认为，我国法律有必要规定亲属免证权。

　　二、亲属免证权的概念与历史沿革及立法现状

　　亲属免证权属于证人免证权的一种，是指亲属间相互拥有的基于他们之间的法定身份关系而依法享有的拒绝为对另一方的不利指控作证的权利。立法的目的在于维系夫妻之间、亲属之间的相互信任关系，保护基于婚姻家庭关系而产生的隐私，促进婚姻家庭关系的稳定与和谐。

　　为了有效地打击和控制违法犯罪行为，世界各国的立法都普遍地规定了证人如实作证的义务，若有违反，则要受到相应的制裁。但是，亲属免证权规则恰好相反,它为事实真相的发现设置了障碍。因为其主要目标是保护我们社会历来珍视的婚姻家庭关系与亲属关系。

　　亲属免证制度并非是西方法律文明独有的产物,中国古代也存在着亲属免证权制度——容隐制度。容隐制度，又称亲亲相隐，是我国古代法律中的一项重要制度，指一定亲属之间对犯罪可以相互隐瞒，不应去告发和作证，若对法律规定应当相互隐匿的亲属进行告发，则告发者将被处以一定的刑罚。近代法制变革仍保留了容隐制，自《大清新刑律》到南京国民政府《中华民国刑法》及民刑诉讼法，均有亲属拒绝作证权及不得令亲属作证等容隐规定。当前，中国大陆法律中没有关于亲属免证权的规定。相反，《中华人民共和国刑事诉讼法》却明确规定：“任何知道案件情况的人都有义务作证”。我国《民事诉讼法》第70条也做出了类似规定:“凡是知道案件情况的单位和个人，都有义务出庭作证，有关单位的负责人应当支持证人作证。证人确有困难不能出庭的，经人民法院许可，可以提交书面证言。不能正确表达意志的人，不能作证。”这些规定表明，如实作证是任何一个知晓案情的公民的义务，法律没有赋予任何人以免证特权。但是，台、港、澳地区刑事诉讼法中却继承了近代法律传统，对亲属免证权作了规定。如台湾地区《刑事诉讼法》规定证人，可以因身份关系（第180条）而享有免证权①。据香港《诉讼证据条例》，亲属免证权主要体现在夫妻之间②。该条例第6条规定夫妻不能在任何刑事诉讼中作证，以提出对其配偶有利或不利之证言；第七条规定任何诉讼案件，不得强使夫或妻泄露婚姻期内所受其配偶之通讯；澳门刑诉法对亲属免证权的规定与台湾接近，主要有亲属及姻亲关系（第121条）③。

　　三、对我国亲属免证权立法缺失的反思

　　建国以后我国法律没有规定亲属免证权是有其深刻原因的。其一，从根本上讲，缺乏亲属免证权规定的证人制度是计划经济时代法律思想的产物。在计划经济时代，整个社会一味强调国家利益、社会利益，而忽视或忽略个体利益、个体权利，甚至将前者扩大化、极端化、绝对化，片面强调在国家利益和个体利益发生冲突的任何情况下都绝对牺牲个体利益而捍卫国家利益。在这样的历史文化背景和社会意识形态下，刑事诉讼制度自然是片面强调打击犯罪，而对公民合理的权利保护不予考虑。其二，建国以来，社会长期受“左”的思想影响，受阶级斗争观念的左右，长期以来将惩罚犯罪作为刑事诉讼的基本价值取向，刑事立法侧重于严厉打击、惩罚犯罪，为了获取证据而忽视甚至有意漠视证人的基本权益，证人的合法权益长期得不到重视和保护。其三，证据制度上奉行“实事求是”的政策，以事实为依据，以法律为准绳，证人无一例外都有作证义务，证人自身的特殊性根本得不到重视。上述原因使我国的证据法律制度中的一些缺陷和不足长期得不到纠正和弥补，亲属免证制度更是无从谈起，从而在实践中导致亲情关系被国家权力支解，造成家庭矛盾和社会冲突，危及家庭的稳定和社会的安定。

　　四、我国亲属免证权的制度构建

　　（一）立法上确立亲属免证权的必要性

　　1.赋予亲属免证权有助于平衡证人的作证义务与作证权利

　　法治社会中，公民的法律权利与法律义务是对立统一的，且在整体数量上应当是等值的关系。只有权利与义务在总量上处于等额状态，利益的付出与获取才能够达到平衡。超过权利分配的适当限额强加的权利，或者超出义务范围对义务人提出过分的要求，都是不公平的。证人也是享有完全公民权的社会公民的一分子，其承担的义务和享有的权利也应该是统一的，法律显然不能只规定前者而忽视后者。我国既存的诉讼价值取向往往过分强调证人作证的义务而回避对证人权利的规定。目前，普遍的现象是证人出庭难，所以人们更多地把目光投向如何保证证人出庭上，甚至不惜用强制措施。然而在拒绝出庭作证的人当中，有相当大的一部分并不能归咎于法院对作证义务执行不力，而确实是由于证人有难言之隐，如让儿子指证父亲，妻子指证丈夫，不作证则为违反义务，对他们来说法律的规定未免太过苛刻。现行的证人制度根本无法弥补证人被迫作证遭受的感情上、经济上和名誉上的损害，法律也无视他们拒绝作证的正当理由。我们是否该冷静地审视证人作证义务与作证权利的失衡状态？面对这种日益被动的局面，赋予亲属免证权可以说是对证人权利保障的最重大的措施之一。

　　2.赋予亲属免证权是构建和谐社会的需要

　　自党中央提出构建社会主义和谐社会的执政理念后，建设和谐社会的活动深入到社会生活的各个领域。家庭是社会的细胞。家庭的的和谐与稳定是社会和谐稳定的重要内容。亲属免证权给予了伦理亲情关系的充分尊重，是法律人性化的表现。它有利于巩固家庭关系、维护家庭团结和社会的和谐稳定。

　　3.赋予证人免证权是合理利用本土法律资源，批判继承优秀文化遗产的表现

　　以法律与道德相结合的“伦理法”是中国传统法律的重要特点之一。中华民族自古以来就有“亲亲相隐”的传统，自秦汉以来一直延续到清末民初乃至当今时代，自然具有一定的科学价值和积极的社会意义。备受西方冲击的台、港、澳地区的法律，能够至今仍然坚持“亲亲相隐”的传统，难道不值得我们深思吗？历史是不应该人为割断的，大陆社会主义法制也应当批判继承在我国实行了数千年的“亲亲相隐”传统，将一些个案的司法价值让位于家庭关系的稳定与和谐，避免将无辜的犯罪嫌疑人近亲属陷于当庭对质的尴尬处境，这本身体现了法律的文明和人道的精神。

　　（二）亲属免证权的内容与适用范围

　　亲属免证权并非适用于任何人、任何事，受免证权保护的事项应具备一定的条件且确有免于披露的必要

　　为了保护婚姻家庭和亲属关系，法律赋予具有特定亲属关系的知情人对婚姻家庭关系存续期间的秘密交流事项及对亲属不利的事项有权拒绝作证。对于享有免证权的亲属的范围，从横向看来，如前文所述，世界各国由于不同的文化背景、传统习惯存在着较大的差异。但总的来说，大陆法系的范围比英美法系要广泛。从纵向来看，我国古代自《唐律》以后，各朝法律都规定了较为宽泛的亲属容隐范围：除了夫妻、父母和子女以外，还包括祖父母、外祖父母、孙、外孙以及夫之兄弟、兄弟妻等，甚至及于同居者。我国传统上素来重视家庭伦理关系，所以规定亲属之间的免证权是必要的。但是这个范围不能太宽也不能过窄。太宽则过于限制证据的来源，过窄则不足以保护基本的社会关系。由于我国当前的家庭总体上已经脱离了传统的大家庭模式，因此我们没有必要确立像《唐律》一样广泛的免证权主体范围。然而，按照我国刑事诉讼法第82条的规定，“近亲属”指的是夫妻、父母、子女和同胞兄弟姐妹，其范围又失之过窄。因为在当前的小家庭（尤其是独生子女家庭）的条件下，男女双方的结合就等于两个家庭的结合，再加上隔代亲的现象相当普遍，祖父母与孙子女、外祖父母与外孙子女之间的亲情关系并不比父母与子女之间的亲情淡，甚至有过之而无不及。免证权的主体也应当将祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女囊括进来。此外，也有学者主张监护人与被监护人也应纳入免证权主体中来，笔者认为是有道理的。即使监护人与被监护人之间并无亲属关系，由于监护关系的存在，他们之间也会产生类似亲属之间的亲情与恩义，要他们相互指证也是强人所难。总之，笔者认为享有亲属免证权的主体有三类：一是配偶（包括前配偶）；二是近亲属，包括父母、子女、同胞兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女和外孙子女；三是监护人与被监护人。亲属免证权的客体范围限于可能导致近亲属的名誉损害，民事、行政或刑事责任的事项。

　　五、结语

　　无论是西方还是古代中国，传统法律文化在强调法律意义的同时，无不体现对人类伦理亲情的关怀与尊重，并将这一终极的关怀贯彻到法律之中。中国古代的“亲亲相隐”传统以及亲属免证制度在现代西方国家和中国港、澳、台地区的成功实践似乎都在告诉我们，在对于人类伦理道德与亲情的维护和关怀上，并不存在古典与现代的对立，也无所谓地域文化的界限。只要社会还是人类的社会，而且人类社会的性质仍然需要伦理道德与亲情加以维系，那么我们的法律就不能对此无动于衷。在法理与伦理发生冲突的地方，我们应当用立法来保持二者之间适当的张力，维持两者之间的理性平衡。否则，法律就只能沦为制造社会紧张和混乱的工具，而不能真正地肩负起促进人类社会健康发展和社会正义的使命，更不可能唤起人们对法律发自内心的认同，从而推动法律效力的全面实现。总之，本文意在趁完善我国证人作证制度的呼声日高之际，呼吁学界对亲属免证权给予应有的关注，也提醒司法实务界在法律尚未完善之当下对涉及亲属免证权的案例予以区别对待，灵活处理；同时，更寄希望于立法者在修改完善证人作证制度时能给亲属免证权一席之地。

　　参考文献：

　　[1][美]博登海默.法理学：法律哲学与法律方法[m].邓正来译.北京：华夏出版社1989.

　　[2]毕玉谦.证据法要义[m].北京：法律出版社：2003.

　　[3]陈光中.中华人民共和国刑事证据法专家拟制稿[m].北京：中国法制出版社2004.

　　[4]陈光中.刑事诉讼法（修正）实务全书[m].北京：中国检察出版社1997.

　　摘 要:中国古代的司法权与行政权相互糅合,导致了司法裁判中的事实认定、法律推理与法律解释、裁判案件的法律渊源都有着独特的特点。中国传统司法裁判方法的形成和当时法官的人员构成与知识结构有关,也受官场规则、民意、舆论等其他因素的影响。在现代司法语境下,我们应该认真对待古代司法活动高度行政化的传统对今天司法裁判的影响。

　　关键词:裁判;法律推理;伦理规范;民意

　　中图分类号:D915.12 文献标识码:A 文章编号:1004-1605-(2010)04-0066-04

　　一、中国古代法官裁判案件的法律方法

　　1.古代法官裁判的事实认定

　　在发现事实和事实认定方面,中国古代法官强调还原客观事实,而否认或忽视通过法律程序得出的法律事实的意义。按照现代法治理念,在诉讼中法官不可能找出案件的客观事实并根据案件的客观事实进行裁判。因为事实的发生通常是在若干时间以前,从事法律工作的律师、法官都不可能在场,任何人都无法准确描述、再现客观事实,即使某些当事人能够准确描述、回顾客观事实,司法机关、法院法官一般都不会相信或采纳。所以,法官只能通过法定程序,按照证据规则,根据当事人提交的证据材料,经过质证采信后,对案件事实进行合理推断与认定。但由于在古代中国分权未立、权力合一,从而导致了司法活动过程中、侦查和审判等活动大体上都属于同一的司法过程。[1]司法资源也相对比较短缺,勘验、鉴定技术也不发达,无法通过缜密的技术活动和繁复的法律程序还原出“法律事实”。所以古代法官在事实认定时,更加重视证据中的口供,更多的是采用法官的“权威”或“智慧”来迫使当事人说出“客观事实”。如,营造公堂之上威严肃穆的气氛引导当事人只能说真话;“惊堂木”或“大刑伺候”强迫当事人说真话。或法官发挥“智慧”获取当事人描述的“客观事实”,比如运用欺诈手段从当事人口中引出事实,一些在今天看来不符合正当程序的提取证据的方式在古代反而是法官智取证据、巧妙判决的经典案例。在法官具备足够的“权威”或“智慧”的前提下,这样一些独特的还原案件事实真相的方式反而会更接近事实真相,裁判案件也更容易接近实质正义,但却牺牲了形式正义。历史上一些著名的法官往往正是在事实认定时将“权威”和“智慧”发挥到极致者。一些耳熟能详的清官断案故事中,法官发现案件事实所运用的“智慧”通常都是故事的经典之处。但如果法官不具备足够的“权威”或“智慧”,则很有可能为了追求实质正义而牺牲形式正义,结果往往实质正义也没能实现。

　　2.古代法官裁判的法律推理与法律解释

　　从法律推理和法律解释来看,古代法官并不注重严密的逻辑推理,更多的是凭借直觉和经验。这似乎和美国法官霍姆斯强调的“法律的生命不在于逻辑而在于经验”不谋而合,但中国古代法官却可能在经验面前完全抛弃逻辑。在案件的法律适用上,具体体现为并不绝对采用通常的三段论式的推理方式。中国古代法官在司法过程中所使用的推理模式主要是演绎式的,往往从一种大的伦理和法律原则出发,将其作为尺度衡量他所面对的案件事实,从而得出最终判决。[2]伦理规范与法律规范发生冲突时,优先适用伦理规范,而不是简单地适用法律规范。古代法官进行法律解释时,目的解释优于文义解释。常常以抽象的一般伦理原则作为依据,依靠直觉的模糊性思维,而不是靠逻辑推理,探求法律的目的性,即使违背明文法律的字面规定也可以。[3]古代法官在法律解释与法律推理中,一般不死抠法律条文的字面含义,而探求法律条文背后的伦理规范。他们经常在法律之外发现解决案件的新规则和新方案,从而面对案情不是直接适用白纸黑字的成文法,而是在国家法律之外、在人们情感当中寻求平息解决案件的具体方式和规则根据。[1]甚至,这样的法律适用会因为法官的自由裁量而突破成文法的明确规定。这样的司法活动不讲究严格的解释与推理技术,更多的听凭直觉与经验,法律任凭官员任意解释和自由裁量,也容易导致擅断和舞弊。但是,这样的推理方式恰恰能够弥补法律条文僵硬的局限性,缓解法律与道德伦理之间的张力。古代很多经典的案例正是通过法官的突破性的解释和裁量后作出的。

　　古代法官裁判过程中模糊的法律推理与任意的自由裁量是与古代司法担负“教化”百姓的任务不可分的。古代司法具有辅助道德教化、逼人向善的重要作用,这就要求司法裁判要注重社会效果。司法评价要和道德伦理评价相一致,导致了司法对在道德上正面评价的案例一定要给予正面评价,在道德上负面评价的案例一定要给予负面评价。所以,司法的道德教化作用使得司法丧失了独立的品格,不得不依附于道德伦理规则。在这之中,法官的法律推理和自由裁量就发挥了重要作用。通过法官出色的“跳跃式”的法律推理和“超级自由裁量”[3]来实现司法评价和道德评价的一致。道德评价既包括符合以封建礼教为代表的伦理道德,也包括乡土生活中形成的情理规范。道德评价指挥法律评价使得儒家的天理人情遮盖了法律逻辑,伦理上的和谐要以司法中的反逻辑为代价。这是我国传统司法制度区别于西方司法制度的重要特点。在《威尼斯商人》的戏剧中,安东尼奥战胜夏洛克依靠的是严密的法律逻辑,即合同约定是一磅肉则需割不多不少正好一磅肉且不得流血。而在中国清朝的“斗米斤鸡”案中,知县段广清依靠的是“跳跃式”的法律推理,将“斗米斤鸡”这样一个不真实的谚语作为裁判的前提来使裁判尽量公平。这些导致了司法乃至整个法律制度总是处在一个维护礼治秩序工具的从属地位,进而法律以及司法的独立地位、制度与技术上的渐次完善以及整个法律体系创造性变革等等的可能性都不会出现了。

　　3.古代法官裁判的法律渊源问题

　　从古代法官裁判的目的来看,无非在于维持治安、解决纠纷,治理好某一国家或地方,创造相对和谐的社会环境。而以儒家学说为主流的中国传统观念一直对法律在创造和谐社会环境的作用持否定态度,它认为伦理、道德乃是国家治理中更为根本的因素。[2]因此,古代法官在裁判案件的过程中,成文法并不作为唯一的法律渊源。西汉汉武帝时期至隋唐时期,法官裁判案件曾盛行“春秋决狱”,即法官不具体引用国家正式的法律,而是凭据儒家经典著作中的思想来断案。隋唐以后也常有法官撇开法律而径直依据情理或其他非成文法渊源判决案件的情况。传统观点常常将“春秋决狱”等儒家经典和社会情理,作为法官审判案件法律渊源的审判活动视为专制统治者破坏法制、出入人罪、滥施刑罚的表现。事实上,这一特点是由古代法官裁判案件的目的和目标决定的。一个优秀法官审理案件时所追求的目标并非严格地适用成文法,而是通过对子民的教导以达到防患于未然、从根本上消灭诉讼的目的。这就使得古代法官裁判的法律渊源更加丰富,从而导致裁判案件至少有两个突出的特点:一是实体正义优于形式正义;二是格外注重案件裁判的社会效果和导向。这也导致了中国古代法官在事实认定和法律推理方面呈现出独特的特点。

　　二、影响古代法官裁判的主要因素

　　1.中国古代法官的人员构成与知识结构

　　在清末仿行期间进行官制改革之前,中国古代并无独立且专职的法官或刑官。司法是官僚进行社会治理的一个重要手段,但并未和行政脱离,隶属于行政。这一前提就造成了中国古代司法权“行政化”的特点。

　　古代的法官人员成分构成复杂,尽管各个时期情况不一,但大抵包括这么几类:一是地方各级行政长官,如县官、州官等地方行政长官;二是专职的各类司法人员,包括中央的司法机构和地方的司法佐吏,如中央机关的大理寺、刑部等和地方的司法参军事、法曹参军事等;三是君主作为最大的法官可对全国的重要案件进行监督或审理;除此之外还包括刑名幕友等司法辅助人员。除君主和刑名幕友外,古代“法官”都属于行政官员,选拔途径与行政官员的选拔途径相同。隋朝以前,有乡举里选、察举、九品中正等官员选拔办法;从隋朝至清末,科举考试一直是选拔行政官员的主要办法。因此,古代法官大多数是通过科举考试来进行选拔的。科举制度在各个时期均有所不同,如科举的考试科目早期分科较细而后期趋于统一。唐代的科目“有秀才,有明经,有俊士,有进士,有明法,有明字,有明算,有一史,有三史,有开元礼,有道举,有童子。而明经之别,有五经,有三经,有二经,有学究一经,有三礼,有三传,有史科。”科举考试尽管有分科,但主要的仍属“通才”型教育。[4]以科举制作为法官选拔的主要途径导致了人们进入法官行业不需要专门性的法律知识,法官所需要的专业性和技术性知识无法通过这一官吏选拔体制得到满足。相反,经学等传统的政治伦理知识则是必顺掌握的。古代法官在断案过程中,也更多的运用这些政治伦理知识。政治伦理知识是所有官僚都必须掌握的基本知识,所以从官员选拔的角度来看,古代法官的遴选与其他官僚是没有区别的。刑名幕友往往拥有一些专业性知识,用来弥补行政官员专业性知识不足的缺陷,但幕友并不是正式的法官。法官在任职过程中可能会积累一定的专业性知识,但即使这样,法官在断案过程中,政治伦理知识可能更加重要。另外,古代的上下级司法机关之间,不是单纯的审级关系,同时也是行政管理和监督关系。由于上下级法官之间有严格的监督关系和连带关系,如何处理这些关系,并不是司法知识的问题而是行政管理知识的问题。除此之外,还需要加强与上下级之间的沟通以及了解辖区的风土人情。[4]这可能也是中国古代的律学教育最终由盛而衰的原因。同时,司法官员与其他官员的互换也是很正常的,如在宋代,礼部尚书迁转的普通情形是刑部尚书,而刑部尚书则迁转为户部尚书,而工部侍郎则也可在普通情形下迁转为刑部侍郎。与其他行政官员频繁的调换也导致了法官在任职过程中习得的专业性知识难以积累。知识背景的相似使古代法官并没有脱离其它官僚群体而具有独立的情感、伦理、组织,也使得古代的司法活动具有高度行政化的特点。

　　2.官场规则、民意、舆论等其他因素

　　古代法官裁判还受诸多其他因素所影响,其中最为典型的包括官场规则、民意和舆论。在晚清的杨乃武与小白菜一案中,这几个要素都对案件的审理产生过重大影响。

　　官场规则会对案件的裁判产生直接的影响。因为古代的法官一般都是行政官员,在司法过程中的仕途风险较大。古代司法制度中的监督机制较严密,上下级之间层层监督而且责任连带,上级官员发现下级官员错判可以对其进行惩罚,但如果其疏忽了就有可能被连带受罚。这使古代法官在仕途中面临着更多的不确定因素。[4]有人总结:“法官的仕途比一般官员要艰险的多。即使是中央司法机构的官员,也很容易丢官降级。明代125任刑部尚书中,就有25人在任内被处死或刺配充军、降级为吏、削职闲住等处罚,占了五分之一。[5]因此,古代法官在裁判案件时不得不充分考虑官场的规则,确保裁判的案件过得了官场,以规避司法风险。由于司法监督严密,法官裁判案件可能会频繁地进行上下级之间的沟通,甚至顺着上级的看法裁判,这也从根本决定了古代法官无法独立。

　　在传统法官眼中,司法裁判是应该“为民做主”,反映民意的。司法作为管理社会的手段和解决纠纷的途径是应该合乎百姓的朴素的正义观的。民意对案件的评价往往也会影响到法官的政绩和声誉,案件裁判符合民意反映法官司法裁判的技巧高超。一个判决公正却和民意相悖的裁判不会被认为是一个好的裁判,相反,历史上一些经典的判决都是和民意相符的。因此,古代法官裁判案件要过得乡场,可能会受到民意的影响和牵制,使法官裁判案件体现出一些平民化的特点。

　　三、基于当代司法语境的反思

　　1.关于现代法官人员构成与知识结构

　　我国现代法官的选拔和知识背景一度和古代很相似。在建国后的长期一段时间内,法官的选拔往往是完全依靠组织部门的任命,并不需要专门的考试。法院是阶级斗争的“刀把子”,担任法官的首要要求是根正苗红、政治合格。大量的转业军人进法院也体现了法官选拔非专业化的特点。这样的特点导致了和古代相类似的结果:即法官没有脱离其他官员具有独立的情感、伦理、组织。法官断案依据的知识既包括法律专业知识,也包括政治伦理知识。法官长期由行政机关或具有行政机关性质的机关所管理,如政法委等,容易沦为行政的附庸。法官断案除了运用法律知识外,政治伦理知识或许起着更重要的作用,如断案时考虑稳定的因素、考虑本地经济发展或利益等。这些也导致了现代司法活动长期具有高度的行政化特点。

　　近年来,随着司法改革的深入,我国法官的选拔和知识背景发生了重大变化。司法考试制度的确立和《公务员法》的颁布,使得法官的选拔采取了与以往从未有过的方式进行。第一,法律职业资格制度保证了法官必须经过一段时间专门的法律知识学习,如参加国家司法考试有一定的学历要求。第二,法律职业资格制度要求从事法律职业者必须具备足够的法律知识和一定的法学素养,转业军人进法院一般也是通过国家司法考试的转业军人。第三,公务员考试使得过去那种纯政治性的法官选拔方式不再存在,代之以专业知识考察和司法技能考察为主的考试选拔方式。这些都使得法官的知识背景出现了前所未有的新情况。法律知识、法律逻辑和司法技术在法官的知识结构中成为必不可少的重要部分。这也成为现代法官断案区别于古代法官的一个重要特点。尽管专业性知识在现代法官的知识结构中占据了重要的地位,但政治伦理知识对于现代法官影响仍在。法官仍然需要掌握足够的政治性知识才可以规避可能的司法风险,如在国家或地方追求GDP时要为经济建设保驾护航,在建设和谐社会的大背景下要有案必调等。甚至,对本地区的人际关系网的了解和态度也成为法官知识背景中的政治性知识,仅具备专业性知识而缺乏政治伦理知识的法官在断案和工作中可能会举步维艰。由此,在法官的知识背景方面,我国现代法官超越了古代法官专业性知识的局限是法治的进步,但对于政治性知识的排除和减少确是我们司法改革的难点和重点,这可能也是现代法官脱离其它行政官员群体而具有独立的情感、伦理、组织的关键。

　　2.“法律事实”的认定

　　长期以来,我国司法活动一直以“以事实为根据,以法律为准绳”为原则。如今,随着我国的司法理念由诉讼职权主义向当事人主义的转变,我国诉讼裁判以“事实”为根据,不应该是“客观事实”,只能是“法律事实”。法官通过法定程序,按照证据规则,根据当事人提交的证据材料,经过质证采信后,对案件事实进行合理推断与认定。在这一点上,我们实现了对古代法官的突破。但当我们把视野从法官裁判案件放大到整个司法活动中时,便发现一些新的问题。特别是在侦查活动中,侦查人员与古代法官类似,更多的运用“权威”和“智慧”来获取案件事实真相。一些侦查案件的技巧和方法似乎是对古代法官的继承。如古代法官威严的喊出“从实招来”与现代侦查人员正义地宣布“坦白从宽、抗拒从严”似乎异曲同工;古代法官可能会通过安排当事人“密室相会”的方式获取案件事实,而现代侦查人员却通过监听电话的方法搜寻破案线索。这些问题可能会导致古代法官面临的问题在我们今天重现。

　　3.法律推理中的自由裁量

　　在当代中国,法官裁判案件需要运用各种法律推理和法律解释技术。法官适用法律的整个过程实际上就是一个推理过程,即以选择的法律规则为大前提,以查明的案件事实为小前提,然后按照一定的逻辑方法推出案件的处理结论。单纯凭借经验进行“跳跃式”的法律推理和“超级自由裁量”的法官在现代法治国家无立足之地了。但道德伦理规则在法官进行法律推理或法律解释时究竟应该发挥何种作用?缺乏变通的完全按照法律条文进行文义解释,很可能使司法裁判呆板不近人情,结果悖于对法律精神的深刻理解。而中国当代的法官却正有这样的裁判非道德化的倾向,将法律条文的机械适用将使法律蜕变为僵死的法条。如台湾的“诽韩案”机械的依据台湾地区的“刑法”判决诽谤罪成立被作为旁观者的学界人士指责为“文字狱”。[6]这样的非道德化倾向使司法裁判变的僵硬,无从灵活地及时地适应变化的社会生活。有时也使得司法显得很苍白无力,降低了司法在人们心目中的作用,也造成司法和社会大众之间的隔阂或脱离。[7]这正是需要我们深入思考的问题:古代法官的道德化的法律推理和自由裁量固然会使法律完全沦为伦理道德的附庸,但完全脱离道德伦理规则的司法裁判却会使法律彻底失去自己的生命。

　　4.民意、舆论与现代司法独立

　　重视民意一定程度上可以保障司法的社会治理效果,也可以防范司法成为暴虐的独裁工具。但是,司法过于顺从民意也极容易导致法官忽视法律自身的内在价值,而重视外在价值并把民意作为衡量判决公正与否的重要标准。[8]法律精神与民众朴素的公平正义观念是有一定区别的,司法活动的专业性也决定了司法裁判的结果未必和民众期待的结果相一致。在今天,过度顺从民意的司法传统一定程度上被继承下来。但是,重视对司法裁判的社会效果,强调案件处理要赢得人民的满意,很容易导致非专业的民意对专业法官的要挟。同时,在现代媒体发达的情况下,民意很容易在媒体的引导或操作下呈现极端化、狂热化的趋势。在刘涌案中,民意通过报刊、网络等媒介最终影响了司法,案件最终顺应“民意”被改判了。在近年来的邱兴华案、许霆案、邓玉娇案、孙伟铭案中,民意都发挥了重要作用。所以,发挥民意对司法的监督和防范民意对司法的要挟便成了一个关键的问题。现代司法本身的性质决定了法官对民意的尊重不是直接把多数民众对个案的意见移植到裁判中,司法过程中也不允许对各种可能的裁判事先进行民意测验,司法独立也要求法官裁判尽量少受媒体和舆论的干扰。严格执行根植于民意的法律并接受民众对于法官是否遵守法律程序的监督,才是法官对民意最好的尊重。

　　参考文献:

　　[1]谢晖.中国古典法律解释的知识智慧[J].法律科学,2005(6).

　　[2]贺卫方.中国古代司法判决的风格与精神[J].中国社会科学,1990(6).

　　[3]孙笑侠.中国传统法官的实质性思维[J].浙江大学学报:人文社会科学版,2005(4).

　　[4]任喜荣.刑官的知识结构解析[J].法制与社会发展,2004(3).

　　[5]郭建.古代法官面面观[M].上海:上海古籍出版社,1993:75.

　　[6]熊静波.平民法官与职业法官的两个思维倾向――以“诽谤先人案”为例[J].浙江社会科学,2005(5).