法律与社会论文(精选5篇)

栏目:旅游资讯  时间:2023-08-10
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  法律与社会论文范文第1篇

  [摘要] 对于乡村社会来说,影响法律控制的关键在于两个方面:一是人们能否接受法律所提供的权利观念,二是法律能否为人们的权利提供保障,法律是否具有解决问题的能力。对于普法来说,第一个方面相对来说容易实现,而对第二个方面,则不仅要求基层政府依法行政,而且也要求乡村自治组织真正发挥自治职能,能够为个人权利和政府权力之间提供一个缓冲地带,从而真正实现法律对乡村社会的有效控制。 [关键词]乡村社会 法律控制 普法 一、问题的提出 在法治的背景下,乡村秩序的安排不管是从现实还是从理想来看,都寄希望于法律。从1985年的“一五”普法教育开始,乡村的法律教育已进行了二十多年。在这一过程中,国家试图将统一的法律知识和观念推向农村,以此实现法治现代化。法治就其内容来说,包括两个方面,即对个人权利的保护和对国家权力的限制,这一点不论是在乡村还是在城市不应有任何不同。这是因为权利作为一种利益或是一种资格,能给当事人带来利益,在利益的引导下,很难认为乡村社会会对其加以抵制。因而在乡村社会的法律控制中,我们必须研究作为法治主体的一个部分,乡村社会,特别是普通的村民,他们对待法律的态度到底是什么,他们是不是总是处于被动的接受者的地位,因而对法律的控制有一种本能性的抵制;作为法治主体的另一部分,基层的司法机关和行政机关是否总是在法制建设中处于一种正面的地位;实行自治的乡村自治组织在乡村社会的法律控制中应处于何种地位;作为法律的制定者和法治的倡导者,国家究竟应站在什么样的角度来看待乡村社会的法律控制。只有在回答这些问题的基础上,我们才能对乡村社会的法治建设有一个更为客观的认识。 二、普法背景下的乡村法治观念 法律控制的一个关键是法律能对人们的行为产生影响,通常认为当行为按法律所希望的方向而动时,就被认为有效。从“一五”普法到“五五”普法,农村一直是普法所面向的对象。所谓普法,不可避免地涉及一套规则及其价值观念的教和学的问题,相对来说,国家处于主导的地位。但是这并不能说明国家的普法是处于被抵触的方向的,恰恰相反,普法、大众媒体和宣传教育所提供的权利观念,在乡村社会中被广泛接受。 例一:周广立现象 周广立是山东阳谷县一个只有五年级文化的农民,1995年9月周广立在赶集的时候遇到县法院正进行《行政诉讼法》实行五周年的法律宣传,当时县法院在大街上摆了3张宣传桌,来一个人就边递材料边说:“有冤案没有?民可以告官。” 周广立在咨询一个有关计划生育的罚款是否符合立案条件,并得到法官的肯定回答后,便了这一案件并且最终胜诉。自此以后,他成了一个免费为当地村民民告官官司的“土律师”。在他的案件中,胜诉率达到90%以上。1 例二:计划生育中的人身自由 在广东韶关始兴县都亨乡进行的一次法律调查中,都亨乡的乡长向调查者讲述了这样一个案例:有一个村民与原配生有一个孩子,在原配去世后又结婚并生有一个孩子,计生人员认为该村民没有实行相应的节育措施,并将强制执行。但该村民一口咬定法律中“人身自由不可侵犯”这一规定,拒不执行,多次拨打110报警,称自己的人身自由受到侵害。1 在以往的论述中,学者们过分强调中国传统的乡村社会中,往往是“法律不入”之地,并找出其中原因,如法律过分都市化、市民化;再如乡村社会更注重内部和谐,而轻视借助法律,依据公开程序解决纠纷等等。周广立的实践充分证明,所谓反映都市人要求的“陌生人的法律”,通过恰当的方式也可以很好地进入乡村社会。2周广立是一个农民,他所的对象也多是农民,而状告所涉及的对象主要是乡政府。从法律知识的来源来说,周广立最先是在法律宣传的过程中,从广义上说也就是普法的过程中获得法律知识的。他对这种外来知识的接受,开始时虽然出现过疑问,但是基本上没有太大的障碍,他至少顺利接受了进行法律咨询的法官可以立案的说法。由于这一案件是周广立他人的案件,从新闻报道来看,他的被人也是顺利、甚至是高兴地接受了这一知识,因为“有申冤的地方了”。当时虽然有村民对周广立的行为表示出一种不信任,但胜诉的事实在一定程度上消解了这一不信任,否则的话,他的案件不可能跨出省界进入河南省与山东相邻的县,甚至进入其他省。从当时情况来看,行政诉讼法颁布五周年,民告官在城市都算是一个新鲜的话题,但周广立等却将其顺利地接受了下来,并在实践中运用,因而很难以 法治过分都市化作为农村法治推行不利的理由。对于乡村社会来说,它所关注的重点并不是法律是都市化还是乡村化,而是法律能否解决其现实问题,能否为自己的权利和利益提供保障。 从周广立现象来看,普法只是为法律知识进入乡村社会创造了条件,当人们知道了法律的存在后,也会按照自己的需要主动学习法律知识。周广立就多方面自己搜集相关的法律书籍进行学习,他并没有将自己的法律知识仅限于那次普法。实践表明,人们会根据自己的要求,主动寻求他所需的法律,并使自己的行为符合法律规定。在韶关的法律调查中,被访者向调查者展示了一份写好的起诉书,事实和理由写得相当规范。材料显示,被告李某家中有多个兄弟,为村中的恶霸。曾依仗其兄弟势力横行乡里,引起村民纠纷。1我们对此案的结果在这里不进行预测,但是足以说明一个事实,当出现纠纷或者说当权利被侵害时,人们会主动根据法律的要求,寻求法律的救济。 与之不同的是,例二中的权利观念就更复杂一些。计划生育是我国的基本国策,也是乡村社会中面临的主要问题;同样人身自由是宪法规定的公民基本权利,也是基本的人权,两者都没有问题,但是当村民将两者结合起来时,问题就出现了。以权利对抗权力固然没错,但是权利也是有一定的限度的,这一村民能接受前者,但却没有接受后者。也就是说,当法律进入乡村社会时,乡村社会会以自己的方式接受它。对于普法所宣传的法律和法律观念,特别是有关法律可以保护权利的观念,并不是在乡村社会中没有被接受,而是以其自己的方式在发挥其作用,尽管有时候这种作用不是国家所愿意看到的。就例二来说,村民以人身自由权抵抗计划生育固然没有法律依据,但是至少说明这样一个问题,就乡村社会而言,人们愿意用法律维护个人权利,这一点与城市并无不同,国家所要做的只是将这种权利的维护确认在法律允许的范围之内。 三、法律控制的障碍——法外部的原因 在法治的背景下,以普法为代表的法治教育所输送的国家法律的正当性是无疑的。这一正当性使法律承担的使命并不仅仅在于让乡村社会熟悉法律和维护个人权利,还在于秩序的维护和乡村的现代化。在这一目标没有实现的情况下,很多人将其原因归于乡村社会对法治的不接受,这可能是问题的一个方面,但是上面的分析可以证明这不是一个主要方面,问题的另一方面或许更为重要。 在乡村的法治建设中,乡村自治组织—村委会和基层政权—县乡政府处于重要的地位。从法律上讲,村委会和基层政府的地位不同,村委会行使的是自治权,基层政府行使的是国家权力,但两者都在乡村社会中处于主动的位置。在乡村法治建设中,村委会和基层政府虽然可发挥积极的作用,但也往往会对法治的推行造成障碍。就基层政府来说,法治的本质在于限权,其中主要限制的是政府的权力,出于自身的考虑,即使对权力的限制是国家法律的要求,也会遇到权力的阻碍。而对村委会来说,自治权的行使容易以多数人的利益对抗少数人的利益,从而对国家法的实行造成障碍。 例三:周广立的苦恼 周广立打官司虽然受到当地乡村社会的欢迎,但在官方却是另外一回事,周广立曾被威胁,也被一个副乡长殴打。但他的苦恼不在于此,而是大案办不了。 1995年5月,阳谷县四棚乡以薛庄村部分村民犯有“妨碍公务”罪,并有制造假冒伪劣商品和超生、非法占地建房等行为为由,动用推土机将部分村民的60余间民房推倒,家电、衣物全部抢走。周广立起诉后,阳谷县法院在向县委和县政府请示后,决定不立案。1 例四:姑娘户问题 在我国乡村,一般将外嫁他村但户口仍留在娘家的妇女,称为“姑娘户”。富裕乡村一般通过制定村规民约收回“姑娘户”已分配土地或拒绝分给她们土地及其相关权益。虽然各地法院从保障村民特别是妇女儿童合法权益的宗旨出发,将“姑娘户”起诉村民委员会案件,纳入司法审查的范围,进行立案审理,但只能判决村民委员会重新开会,而不能直接判决应对“姑娘户”分多少土地、发多少财物。2周广立所的案件已超出山东省。就案件类型来说,他所的案件大多是相当简单的行政案件,在这些案件中,行政机关明显缺乏基本的依法行政观念。就例三来说,乡政府的行政违法性相当明显,但仍不愿接受最起码的法律约束。在没有周广立参与的情况下,阳谷县曾召开了“周广立现象”研讨会,会后的结论是周广立的出发点有问题,对于这一现象,只能引导,不能提倡。1也就是说虽然国家法向乡村提供的法律观念是行政权应依法行使,个人权利应得到保障,但是基层政权对此却持保留态 度。就周广立现象来说,乡村民众愿意以法律维护自己的合法权益,在这方面普法的宣传教育是顺畅的,而周广立的苦恼则不是单靠普法或法律宣传所能解决问题的了。在周广立的苦恼中,不管是县乡政府还是县法院,并不是不懂法。从理论上讲,县政府与县法院肯定明白司法独立和依法行政,但在实践中则是另一回事。在县法院的请示报告中明确写明“此案属法律规定的受理范围,理应立案。从现有材料看,立案裁判,乡政府行为无法可依,将会败诉。而此类行为并非四棚乡一乡仅有,判决结果对今后规范乡政府的行为是有益的,但其产生的连锁反应,对目前四棚乡乃至全县工作将造成很大影响,县有关领导认为应暂不立案,应是基于此种原因”。2也就是说,当农民希望以法律解决问题时,管理者却害怕法律。在韶关的法律调查中,有一位乡镇长说了这样一句话:“村民的法律意识的进步,实际上是管理的退步。”这虽然是针对上文所提到的计划生育事件说的,但在一定程度上也代表了基层政权中的一种看法。农民掌握法律知识后,确实会对乡村的管理产生一定的限制,但是只要这一限制不是无理由无依据的,而是法律所赋予的,那么对法制建设只有益处而无害处。因为法治既是以清晰的权利边界为基础的,也是以清晰的权力边界为基础的。 韶关的法律调查显示,村委会非常清楚其在国家法制建设中的地位,在村委会的调查问卷中,认为村委在贯彻国家法律法规的过程中作用很大的占了90%,作用一般占10%,作用很小和无用的没有;认为村干部经常进行法律学习的占80%,一般的占20%,没有人选择较少和基本没有;当村民发生矛盾纠纷时,选择依法律规定的方式解决占60%。有意思是对于这一选项没有像前两个那样的一致,有人进行了重复选择,因而选择与村里有威望的人协调解决同时占了50%。3从这一数据来看,村委会对自己的地位和法律在乡村管理中的作用是明确的,不管实际情况如何,当对外作为一个问题来回答时,他们知道什么是正确的、标准的答案。但是当涉及到解决实际问题时,就不象回答问题那么容易了,这也是第三个问题没有第一和第二个问题那么一致的原因。他们所接受的知识让他们知道法律应是解决纠纷的主要方式,但实际操作中可能不是那么一回事了,因而他们一方面选择了法律,另一方面则做了保留,使正确的知识和实际的操作处于两个不同的层面。 在姑娘户案件中,村委会则以自己的方式阻碍了国家法的运行。如果问村委会及村民是否知道男女平等,获得否定答案的机会可能不多,但实际的做法却正好与正确的答案相反,并且作为一个现象广泛存在。国家法律在这方面产生的困难并不在于权利受到侵害的村民没有法律观念,他们实际上是试图通过法律来维护自己的权利,而法律却无法实现它给村民所提供的法律预期。因为法治意味着限权,限权意味着权力的边界,在有关姑娘户的问题中,村委会拥有的是自治权,姑娘户拥有的是平等权,而法院所拥有的是司法权。司法权作为一种公权力有一种边界,平等权作为一种个人权利当它受到侵害以后只能由公权力进行保护,而自治权力的基本构成要素就是其具有公权力不可介入的自治意志,法院在此类案件中无权直接指示或要求村民委员会对土地或财产进行如何分配,审判的结果通常是法院只能撤销村民委员会的决议,或指定村民委员会另行作出决议。在这种情况下,村委会就以合法的方式阻碍了国家法律在乡村社会的运行。 四、法律控制的障碍——法本身的原因 当说到国家法律对乡村社会控制的失效时,乡村社会非正式的制度,或者说民间法,被认为是法律实行的主要障碍。民间法与国家法相对,具有多种多样的形态。社会中的习惯、道德、惯例、风俗等社会规范(social norms)从来都是一个社会的秩序和制度的一个部分,因此也是其法治的构成性部分,并且是不可缺少的部分。它们之所以能长期存在,绝不可能仅仅是人们盲目崇拜传统的产物,而没有什么实际的社会功能。1不管是民间法还是国家法,如果要在社会生活中发挥作用,必须能满足两方面的条件,一是具有可执行性,二是满足社会生活的需要,简单地说,就是法律要有解决问题的能力。 例五:农村养老问题 当前在农村,老人诉说儿子儿媳妇不孝的越来越多,可以说已经达到怨声载道的地步,反映遗弃、虐待和侵犯老人合法权益的人和事不断见诸报端。据司法部门提供的资料,各级法院受理的赡养纠纷案件逐年上升。农民普遍富裕起来以后为何不愿尽 孝的反而多了起来是当前农村家庭养老出现的一个新问题。1 例六:曾某的继承权 在一次普法活动中,农村妇女曾某咨询其父亲死后留下一幢房产,两个兄弟因此发生争议,应如何处理。在得知其可以分得遗产后,她启动了诉讼程序。在诉讼中,曾某的兄弟认为已在其舅舅的主持下,就房产的分配和其母亲赡养费的分担达成书面协议;曾某的妹妹放弃了遗产继承权。判决的结果是:他们的母亲分得了房产的5/8,而曾某和两个兄弟各分得了1/8,对母亲的赡养费问题法官没有涉及。包括曾某在内,所有的人都对这份判决心存不满。最终结果是虽有判决,但仍执行了原来的书面协议2.孝敬老人是中华民族的优良传统,是社会、国家宣传的主流社会观念,在法律上,不管是《婚姻法》还是《老年人权益保护法》对其都做出了明确的规定。但实际情况是对于孝来说,不论是国家法还是民间法,都没有得到实行。就民间法来说,现代法律观念是以个人权利为核心的,而传统的孝是家族式的,以个人权利为代表的法律观念和法律制度向农村社会的渗透,孝所依赖的家族式的观念的根基就会发生动摇,传统中的孝也就丧失了解决问题的能力。就国家法来说,与现代法治所伴随的是不会因一个人的道德问题而对其施以惩罚,只有当事情触犯了法律时,其所应承担的不利后果才会明显。传统社会中的“孝”不仅涉及对老人进行物质上的“养”,还包括在精神层面的“敬”,这两方面不可分割,相对来说“敬”更为关键。但是当到了法律层面,其重心在于物质层面,从某种意义上说,放弃了精神层面的“敬”,以至法律上的圆满解决,只能是把“赡养”问题合法地简化为钱财供应,而当事人则可能无可挽回地失去亲人看顾、情感和慰藉,以及,总之一句话,传统所谓“孝”和“养”所代表的许多东西。1就其原因来说,现代法律以强制性为特征,但并不是所有社会关系和社会行为都是可由强制性来解决的,故法律可以通过强制执行赡养费用来实现对老人的物质赡养,但对于精神赡养,对于家庭中的亲情,法律是无力进行强制的。即使法律得以执行,仍无法从根本上解决赡养老人的问题,最终造成对老人的赡养问题成了农村社会的主要问题。就曾某的案件来说,其中所涉及的赡养问题从表面上看是依据民间法得到了处理,按照曾某的兄弟的协议,他们两人得到了房产,也同时需履行对母亲的赡养义务,虽有法院的判决,最终履行的是这份协议而不是法院的判决。但是在这一案中,民间法之所以能代替国家法发生作用的原因并不在于民间法,而在于国家法,因为依照国家法的判决本身就不具有可执行性。就房产的分割来说,按我国法律规定,农村房产属宅基地建房,此类房屋与城市房地产的区别在于其转让受到限制,也就是曾某所分到的那八分之一很难兑现,不仅难以转让,也难以通过管理而得到利益,她所得到的是一个形式上的判决,除了得罪其兄弟外,没有任何益处,她所应得的房产只能最终由其兄弟支配。在这方面曾某所接受的现代权利观念是因为其无法满足社会的需要而让位于民间法。这在曾某的母亲方面更为明显。由于现代法律强调不告不理原则,只要曾某的母亲没有对赡养问题提起诉讼,此事就在法院管辖之外。但是生活并不象法律这样权限分明,曾某的母亲得到了八分之五的房产,作为一个老人来讲,法律所给她的并不是她所需要的,这八分之五的房产无法解决她的生活问题。她的兄弟以得到母亲的房产为代价承担了赡养义务,这从表现上看是依从民间社会进行的安排,但实际上与国家法并不冲突,因为不论是民法通则还是继承法,都有遗赠抚养协议的规定。曾某的行为虽然符合法律的要求,但这不是一个经济的解决问题的方法,换句话说,如果曾某懂得的法律再多一些,她会选择一个更加有效的法律解决方法,在这种情况下,很难说国家法肯定能被民间法代替。 五、乡村社会的法律控制与普法目标的实现 社会的有序或有规则之所以重要,并不是为了社会本身,而是为了个体在社会中的生活。因为只有在有序和规则的环境中,人们才可能对未来有一个大致确定的判断,才可能有自觉的、有意义的生活,也才有可能在社会生活中运用个人的知识采取有效的行动、做出种种安排,其努力才是有意义的。1正是因为这个原因,以普法为代表的国家法治教育在乡村社会中能够得到接受;也正是因为这个原因,虽然没有国家权力的支持,有利于生活的民间法也能在乡村社会得到接受。 当我们谈到乡村社会的法律控制时,其中经常会有一个预设的前提,即乡村与城市的不同,这虽然有一定的客观性,但是我们不能将之绝对化。乡村与城市的不同并不是因为生活在其中的要求不同,而在于社会条件的不同。在乡村社会中 ,相对来说权利观念在接受方面的困难远远不如在权利实现方面大,而后者的困难并不在于乡村社会不愿意接受法律的控制,而在于乡村社会的另一面,在周广立的苦恼中是基层政权为了自己的利益不愿意接受法律的控制,在曾某的继承权中是国家法律由于其自身的局限性而无法实现其所倡导的价值观念。在这种情况下,我们如果仅仅将问题的落脚点放于乡村社会本身,无疑是无法解决问题的。 要实现乡村社会的法律控制,必须要真正实现限权(力),避免公权力对权利的侵害,并且真正做到以权利对抗权力,以权力对抗权力。要实现这一目的,增强乡村民众的法律知识只是其中的一个方面,另一方面则必须是基层政权的依法行政,真正实现权利是权力的边界。但是由于权利有依靠权力实现的特点,除依靠权利限制权力外,还必须依靠以权力对抗权力,特别是通过司法权来限制行政权。在周广立的苦恼中,并不是权利的边界不清晰,这一点法院也认为农民有权提起诉讼,乡政府的行为无法可依,将会败诉,但是由于行政权的干预,最终连立案也无法立案,更无法做到对权利的法律保护了。 在姑娘户的案件中,问题稍微有些特殊。姑娘户的出现虽然与传统观念有关,但是对姑娘户的权利的侵害却不单单是所谓男女不平等的传统观念的适用结果,虽然在内容方面与此有关,但是其实际的适用与乡村自治权的法律性质有关。按照我国现有的法律规定,乡村社会实行自治,其依据是《村民委员会组织法》。按照该法的规定,村民委员会办理本村的公共事务和公益事业,调解民间纠纷,协助维护社会治安,向人民政府反映村民的意见、要求和提出建议。在土地和财产分配方面,村民委员会依照法律规定,管理本村属于村农民集体所有的土地和其他财产。因此按照法律规定,村民委员会有权决定土地及其它财产权益的分配,在实践中,侵犯姑娘户合法权益的也正是村民委员会的决定。这种决定的内容虽然不符合法律的规定,但其形式上是没有问题的,即使法院判决其内容违法,仍可以另行召开村民委员会做出同样的决定,从某种意义上说,乡村自治权的规定成为村委会侵权行为的晃子。自治权的本意是保护自治个体的合法权益,但当自治组织的集体利益受到个体利益的威胁时,即使这一利益是正当的,也可能被自治权所侵害。因而在乡村社会的法律控制中,除要求对以行政权为代表的公权力进行限制外,还要解决的一个问题是如何实现对自治权的控权。法治的目标之一是保护个人权利,在乡村社会中就要求自治权力应该是个体权利的守护人,它既为个体权利的保障提供社会性的力量支持,又要依靠和排斥国家公权力。如何做到三者的协调,自治意志的高度理性与国家意志的全民化之间的妥协是关键,而这妥协既有制定法意义上的,也有民间法意义上的。1 在我们上面分析的例子中可以看出,乡村社会的自治组织离这一要求还有相当的一段距离,在周广立现象中,我们虽然没有看到村委会对他的阻碍,但也没有看到村委会的支持,在曾某的继承权中,主持曾姓兄弟订立协议的是他们的舅舅和族中长辈,也就是说不管是在国家法,还是在民间法的运行过程中,村委会都没有发挥其应有的作用。从这一角度说,要实现乡村社会的法律控制,在村委会的地位和作用方面有着极大的发展空间,并将对整个乡村社会的法治发展产生决定性的影响。也正是因为这个原因,五五普法将着力培养和增强农民参与村民自治活动和其他社会管理的能力,使农民了解和掌握解决矛盾纠纷、维护合法权益的法律途径。其内容便是加强法制宣传教育与法律服务的结合,创新农村基层法制宣传教育的途径和形式,开展对农村“两委”干部法制教育轮训活动,培养农村基层兼职法制干部。2 1 广东商学院02法7班张引弛的毕业论文《我国乡村社会纠纷解决模式的构建》,张引弛同学在准备毕业论文的过程中向我提供了此次调查的《村民调查问卷》和《村委调查总卷》两份报告,并将两份报告作为附录收入毕业论文。本文的写作运用了两份调查报告的部分调查数据,在此向张引弛同学和进行调查的其他同学表示感谢。 2 谢晖:《关注“周广立现象”——答〈法制日报〉记者问》,法律博客网站,http://longfu.fyfz.cn/blog/longfu/index.aspx?blogid=8761. 1 广东商学院02法7班张引弛的毕业论文《我国乡村社会纠纷解决模式的构建》。 1 罗旭辉:《我为农民讨公道》,《中国青年报》1999年9月6日,《冰点》周刊。 2 韩德强、郝红梅:《论乡村自治权力区域效力的绝对性》,《山东大学学报》(哲社版) ,2009年第3期。 1 郝铁川:《周广立现象的思考》,中国法治网,www.law.cn/wszh/htc/200389220757.htm—10k. 2 罗旭辉:《我为农民讨公道》,《中国青年报》1999年9月6日,《冰点》周刊。 3 广东商学院02法7班张引弛的毕业论文《我国乡村社会纠纷解决模式的构建》附录二《村委调查问卷》。 1 苏力:《道路通向城市——转型中国的法治》,法律出版社2009年版,第26页。 1 何善军:《农村家庭养老出现的新问题及其对策》,《人口与经济》,1995年第3期。 2 黄鸣鹤《熟悉之治——论现代化背景下中国乡土社会司法能力的传承与重构》,东方法眼网,http://www.dffy.com. 1 梁治平:《乡土社会中的法律与秩序》,载梁治平:《在边缘处思考》,法律出版社2009年版,第92页。 1 苏力:《道路通向城市——转型中国的法治》,法律出版社2009年版,第4页。 1 韩德强、郝红梅:《论乡村自治权力区域效力的绝对性》,《山东大学学报》(哲社版),2009年第3期。 2 《中央宣传部、司法部关于在公民中开展法制宣传教育的第五个五年规划》。

  法律与社会论文范文第2篇

  如果我们要确定当代实践中最具总括性、涵盖性的主题,那么法律无疑最有资格称作这种主题。法律发展问题因当代中国的两个基本现实而突显其意义的重要性和解决的迫切性:一方面,10年“文化大革命”几乎摧毁了建国之初建立起来的本来就很不坚实的法制基础,另一方面,以市场化和民主化为方向的改革又急需与之配套的完善的法律体系。在这种时代背景下,法律发展问题当然也就成了正在不断加强自身建设的中国法学所深为关注并大量的实践主题。本文无意于当代中国法学在法律发展问题上的各种具体的研究成果,而只打算探讨当代中国法律发展研究的理论框架和基本思路。

  本文借用美国家托马斯库恩的“范式”概念来指称人们思考和研究中国法律发展问题的理论框架和逻辑思路。所谓范式,一般是指某一科学家群体或学派所共同持有或使用的一整套信念、规则、及相应的理论。范式中最深层、最核心的部分是人们所信奉的世界观或共同信念,也有人称为“形而上学的假定”;其次是人们在一定世界观或信念的支配下所运用的一套研究思路、分析方法或推理规则;最后是人们运用这些思路、方法和规则而获得的各种具体的研究成果,即范式最终要产生一种或多或少自成一体的理论。范式对科学研究具有双重深刻,一方面它为科学研究的开始和进行提供了认知基础和研究框架,另一方面又对科学研究的过程和结果具有定向和限制作用。本文分析了当今中国法学界在法律发展研究中的两种主要的范式,本文分别称之为化范式和本土化范式。(这两种范式如何命名并不重要,重要的是确实存在这样两种范式。)

  现代化范式是一种长期支配人们的法律思维的范式,也是绝大部分学者所奉守的研究范式。这一范式以强调中国的法律发展就是法律现代化为基本观点,故称之为现代化范式。长期以来,我们就一直把实现现代化作为中国发展的目标。早在60年代我们就明确提出了“实现四个现代化”的发展目标,80年代以来我们进一步提出的“建设富强、民主、文明的社会主义现代化国家”的发展目标。虽然法律现代化这一概念直到90年代初才明确提出与系统论证,但它作为一种研究范式和价值追求,早在70年代末法学研究恢复之时就开始形成,并深刻地影响着绝大部分法学学者的理论思维和研究活动。70年代末、80年代初法学界开展的具有思想解放运动意义的法治与人治问题的讨论、法律面前人人平等问题的讨论,反映出法学界力图在中国恢复现代法制之基本原则的强烈愿望。法制观念与法学理论方面进行的其他拨乱反正工作,同样也是法学界试图纠正以往的错误观念、确立现代法制观念的努力。

  在现代化范式盛行一时的时候,有些学者开始运用一些新的理论和方法,思考和研究中国的法律发展问题,批判了现代化范式及其理论,发出了一种不同的学术声音和话语。90年代以来,这一声音和话语越来越强烈,逐渐形成了一股新的法学思潮,产生了一种新的研究范式。这一研究范式以强调法律发展主要依靠本土资源为主要特色,故称其为本土化范式。从思想渊源上看,这一范式深受当今颇为流行的后现代主义思潮的影响。本文从七个方面对现代化范式与本土化范式作了比较分析。

  二、法律的定义:一元论—多元论

  现代化范式与本土化范式在法律观上的根本分歧表现在对法律概念的不同界定上。现代化范式从政治学的角度界定法律,强调法律与国家的必然联系,认为法律是国家制定或认可的行为规则,坚持一元论的法律观。而本土化范式则从社会学的角度界定法律,强调法律是在社会生活中实际起作用的规则,认为法律不仅仅是指国家法,还包括民间通行的规则(民间法),因而持多元论的法律观。

  现代化论者的法律一元论完全建立在对现代法产生和发展的性认识的基础上。无论是走在现代化前列的欧美资本主义国家,还是后来陆续走上现代化道路的第三世界国家,现代民族国家的建立与现代法的产生从一开始就是同一过程的两个相互支持、相互制约的不同方面。一方面,现代民族国家创造了制定、适用和执行法律的政治权力体系,将反映现代社会生活需要的社会规则确认为国家法律,并以组织化的国家权力保证其实施。另一方面,现代法为现代民族国家的存在提供了合法性基础和运作规则,强化了国家的权力及其功能。统一的、普遍的、理性的现代法取代各种地方的、民间的、传统的习俗或规则的过程,同时也是民族国家取代地方的、民间的、传统的权威的过程。基于这样一种认识,现代化范式强调法律与国家的必然联系,并以国家为中心来观察法律现象,认为法律国家制定或认可的规则。

  这种一元论法律观决定了现代化论者的研究兴趣主要在国家法或正式法。他们所关心的法律发展问题主要是国家法或正式法的发展问题以及与之相关的问题,如国家的政治法律体制、立法、行政执法、司法、法律监督等问题。这种一元论法律观也决定了现代化论者的理论思维必然是国家中心主义。现代化论者往往以国家或国家法为中心来观察、分析法律发展问题。在现代化范式看来,各种地方的、民间的、传统的习俗与规则是旧的、落后的,必将为新的、先进的、现代的规则所取代。法制现代化的过程就是国家所确立的现代法取代各种地方的、民间的、传统的习俗与规则的过程,法治就是国家所确立的现代法一统天下的局面。由于国家法被认为具有天然的合理性,因而国家法在自上而下推行的过程中所发生的各种问题,如有法不依、执法不严、违法犯罪,往往被归结为旧的、传统的生产方式、生活习惯与思想观念的影响。要解决这些问题,一个重要的措施是自上而下地在全社会进行普法宣传,弘扬现代民主法治精神,使人们抛弃传统的思想观念,转而接受国家法所代表的现代价值观念与行为规范。

  本土化范式所坚持的法律多元论(又称法律多元主义)观念始于人类学的研究,特别是西方人类学者对非洲和拉丁美洲殖民地社会中部落、乡村的文化和法律的考察。这些人类学家逐渐发现,在殖民地社会存在着多种文化以及相应的多元法律体系共存的状态,即所谓法律多元的状态。一方面,西方殖民者带来了现代西方的文化和法律制度,另一方面,殖民地人民并未完全接受强加给他们的文化和法律,在很多地方和很多情况下,他们仍习惯于按本地法行事。后来,法律人类学者、法律社会学者进一步发现,法律多元的状况不仅仅在殖民地社会存在,而是在所有社会、包括西方发达资本主义社会都普遍存在。显然,法律多元主义是从社会规范和社会秩序的角度来理解法,认为真正的法是在人们的生活中起作用并被人们认为理所当然的规范与秩序,社会生活的秩序在任何时候都不可能、而且也不应当仅仅是由国家制定的法律构成。因此,法律多元主义实际上扩大了法的概念的范围。

  本土化论者非常重视法律多元论的学术和实践意义,认为这一观念有助于打破以国家制定法为中心的法律观念和世界单线进化的观念,并以此来研究中国的二元法律格局,论证法律二元格局存在的必然性与长期性,而不是象现代化论者那样主张以现代的方面去取代传统的一面,以实现法律的一元格局。当然,他们所谈的法律二元格局与现代化论者的角度略有不同,即他们主要不是谈传统法与现代法的关系,而是谈更多包含传统因素的民间法与更多包含外来因素与现代因素的国家制定法的关系。“由于中国现代化的目标模式,中国当代国家制定法的基本框架以及许多细节,更多的是依据近代以来从西方输入进(原文为“近”,似为打印错误)来的观念,更多的是借鉴了西方的法制模式;但在中国广大地区的社会经济结构以及受之制约的人们的行为方式却还是比较传统的,人们所惯以借助的民间法更多是传统的,尽管这种状况已经并仍在发生变化。这意味着当代中国的国家制定法和民间法之间在某些时候、某些问题上必定会发生冲突。但作为一种短期内已无法消除的现实,这两者必定会在中国这块土地上同时存在。”本土化论者更为强调民间法的意义,并强调民间法与国家法的适当妥协、合作。“从制度变迁的角度看互沟通、理解以及在此基础上妥协和合作将是制度创新的一个重要途径”,否则,“结果只能是强化国家制定法和民间法之间的文化阻隔,造成两败俱伤”。(苏力:《法治及其本土资源》,中国政法大学出版社1996年版,第64、66、71页。)

  从法律多元论出发,本土化范式对国家法实施过程中存在的法律变形、法律规避及违法犯罪的现象,提供了一种不同于现代化范式的解释。本土化论者指出,民众规避乃至违反国家法律和政策的行为,并不简单是民众愚昧无知或不懂法所致,而可能主要是中国社会中多种知识和多重秩序并存的法律多元格局所致。国家正式法建立在一种本土之外的知识传统之上,其所代表的是一套中国民众所不熟悉的知识和规则。在很多情况下,它们与中国社会生活的逻辑并不一致,也很难满足当事人的要求。结果,人们往往规避法律,或者干脆按民间习俗办事,而不管是否合法。民间的规范和秩序并不因为是传统的就一定是落后的、无益的和不合理的,相反,它们为生活于其中的人们提供了一套使得社区生活得以正常进行的框架。人们之所以尊奉这些长期存在的规范,是因为它们具有根植于社区生活的合理性,为社区成员带来的好处更多于其害处。法律规避完全有可能是当事人作出的合乎民间情理的、追求自身利益的理性选择,甚至可能是在明知国家所提供的正式法律保护或制裁的基础上作出的理性选择。

  在国家制定法与民间法之间,本土化论者更强调后者,强调前者向后者的适当妥协。他们指出,法治的唯一源泉和真正基础只能是社会生活本身,而不是国家。我们即使承认制定法及其相伴随的国家机构活动是现代社会之必须,也不能误以为现代法治必定要或总是要以制定法为中心。社会中的习惯、道德、惯例、风俗等从来都是一个社会的秩序和制度的一部分,因此也是其法治的构成部分,并且是不可缺少的部分。任何正式制度的设计和安排,都不能不考虑这些非正式的制度。如果没有内生于社会生活的自发秩序,没有这些非正式制度的支撑和配合,国家的正式制度也就缺乏坚实的基础,甚至难以形成合理的、得到普遍和长期认可的正当秩序。虽然国家可以通过立法来建立某种秩序,但这种秩序只能建立在国家强制力的基础上,与社会缺乏内在的亲和性,无法形成和发展为人们偏好的、有效的秩序,也缺乏自我再生产、扩展和自我调整的强大动力。(苏力:《二十世纪中国的现代化和法治》,《法学研究》1998年第1期,第8-10页。)

  三、法律的功能:积极论——消极论

  在如何看待法律功能的问题上,现代化范式与本土化范式的分歧在于,法律仅仅是维护既定秩序的力量,还是实现社会变革的工具。现代化范式认为,法律不仅是维护既定秩序的力量,更重要的是实现社会变革的工具。本文称之为法律功能问题上的积极论。本土化范式认为,法律的主要功能是维护既定的社会秩序,而不在于变革。本文称之为法律功能问题上的消极论。

  在现代化论者看来,现代法与传统法的一个重要区别是,传统法来自于、传统与习俗,而现代法是立法者有意识地制定的理性的规则,是立法者实现各种社会目的的工具。也就是说,现代法的作用不仅是确认和维护现存的社会关系和社会秩序,更主要的是塑造和建构理想的社会关系和社会秩序。因此,现代法不仅是维护社会稳定的有效工具,也是实现社会发展与变革的重要手段,具有积极地、能动地变革社会秩序的功能。在现代化的过程中,统治社会的精英集团往往通过法律的制定与实施来实现社会的现代化变革与发展的目标。下列三种观点属于典型的积极论法律功能观:一是法律先导论,即主张社会的变革与发展应当以法律为先导。这种观点认为,在法治社会中,社会的变革始终以法律为先导,社会变革的要求、观念首先通过法律的途径转换为社会现实,法律在社会发展中保持着排头兵的作用。(参见蒋立山:《法官法律社会》,《中外法学》1994年第1期。)正是基于这种思路,相当多的人都主张,由国家根据改革开放和现代化建设的需要,创设一整套现代法律制度,从而指导人们对社会各领域进行系统的、彻底的、深刻的变革。国家的立法应具有超前性,至少要与改革同步,以引导、保障和推进改革?br> 二是法律干预论,即强调以法律为手段干预或解决社会问题。持这种观点的人寄望于法律手段来解决当前诸多的社会问题,而不管法律干预是否适当和有效。在学者的著作、文章中,在人大、政协和党政机关的提案、意见中,建议或呼吁立法之声此起彼伏。似乎只要某某法一制定,并且执行得力,合法的利益就能得到有效保护,非法的行为就能得到有力遏制,社会就能进入良性循环的有序状态。

  三是法律主导论,即强调法律在现代社会生活中的至上权威,在社会规范体系中的主导地位。按照这种观点,现代社会是由法律主治的社会,现代社会秩序是以法律秩序为基础的一元化的社会秩序。以这种观点去透视、解读现代社会生活,必然得出现代的经济、政治、文化等各方面都必须法制化或法治化的结论。现代市场经济是法治(法制)经济,现代民主政治是法治(法制)政治,甚至于现代精神文明也是以法治为基础的精神文明。这样,现代市场经济、民主政治、精神文明的发展,都离不开法制的引导、保障和推动。

  本土化论者反对法学界盛行的这种积极论法律功能观,主张重新理解法律的功能。“从社会学的角度来理解法律,我们可以发现,法律的主要功能也许并不在于变革,而在于建立和保持一种大致可以确定的行为预期,以便利人们的相互交往和行为。从这个意义上法律从来都是社会中一种比较保守的力量,而不是一种变革的力量。”法律总是同秩序联系在一起,但是,法律本身并不能创造秩序,而是秩序创造法律。现代化范式将法律视为是建立一个未来理想社会的工具,过分强调法律对市场经济和社会的塑造作用,具有明显的“唯意志论”倾向。没有任何一个社会可以按照某种意志随意塑造。

  在本土化范式看来,大量的实践已经证明了这样一点,即政府运用强制力规制经济和社会的法制建设模式并不总是成功的;相反,一些初看起来并不激烈的、甚至保守的法律制度变革却获得了成功。对于社会来说,频繁的变法不仅会打乱旧的秩序,甚至会打乱在现代化进程中可能正在形成和生长着的回应现代社会生活的规则,使社会生活无法形成秩序;对于个人来说,频繁的变法会破坏人们基于对昨天的记忆而建立起来的预期,使人们感到不安和急躁。“对于生活在变革时期的一个个具体的、生命有限的个人来说,他们的感受往往是,频繁的变法不是在建立秩序,而往往是在破坏秩序;频繁的变法不是在建立法治,而是在摧毁法治。”(苏力:《二十世纪中国的现代化和法治》,《法学研究》1998年第1期,第6页。)

  四、法律发展的历史观:现代化-平面化

  法律将按照什么样的历史轨迹发展,这无疑是法律发展研究中的重要问题。而法律的发展史观与社会的发展史观又是密切联系的。解释近现代历史发展的流行的理论是现代化理论。现代化范式吸取了西方现代化理论的历史观,认为法律发展的过程就是法律现代化的过程,就是从传统法律向现代法律转化的过程。而本土化范式则从后现代主义的历史观出发,反对从传统到现代的单线发展观,而强调传统与现代的平面化共存。

  现代化理论将人类社会的发展分为两个历史阶段,即传统社会阶段与现代社会阶段,并将世界的近现展史理解为从传统社会向现代社会进化或转型的历史,认为从传统社会迈向现代社会乃是社会发展之必然而又合理的趋势。根据这种历史观,现代化论者认为,中国近现代社会变革或变迁乃是由传统社会向现代社会过渡、转变的历史嬗变过程,是一个现代化的过程。社会的发展变化必然带来法制的相应变化。伴随着中国社会由传统社会向现代社会的转变,中国法制也同样发生了从传统型法制向现代型法制的历史转变。这个转变过程也就是中国法制现代化的过程。(公丕祥先生对这种现代化历史观有过反复的阐述,并对法制现代化的基本性质和特征作了具体的解释,参见公丕祥:《中国法制现代化的概念分析工具》,《南京社会科学》1990年第1期;《法制现代化的概念构架》,《法律科学》1998年第4期。)

  现代化论者以马克思的社会发展“三形态”理论为依据,确证传统社会与现代社会、传统法制与现代法制之划分的社会经济政治基础,论证这种划分的合理性。马克思在《政治经济学批判》中指出,人的发展要经过三个阶段、三种形态:一是“人的依赖关系”阶段,经济是这一阶段的主导性经济形式;二是“以物的依赖性为基础的人的独立性”阶段,商品经济是这一阶段的主导性经济形式;三是“自由个性”阶段,产品经济是这一阶段的主导性经济形式。现代化论者认为,从第一种形态向第二种形态的过渡转变,就构成了由传统社会向现代社会历史跃进的基本图像。(参见公丕祥:《中国法制现代化的概念分析工具》,《南京社会科学》1990年第1期。)由传统社会向现代社会的转变,在经济上的特征就是由自然经济半自然经济向商品经济、市场经济的转变,在政治上的特征就是由集权政治向民主政治的转变,在法制上的特征就是由人治型法制向法治型法制的转变。自然经济与商品经济、集权政治与民主政治、人治与法治,分别代表了两种不同的价值体系,分别构成了传统社会与现代社会的经济结构、政治结构与法制结构的基本。(参见公丕祥、夏锦文:《历史与现实:中国法制现代化及其意义》,《法学家按照上述理解,传统社会与现代社会是两种异质的、甚至对立的社会类型,传统法制与现代法制亦是异质的、甚至对立的法制类型。虽然现代化论者从历史连续性观点出发一般都承认传统法制与现代法制的一定联系,但认为二者在根本上是判然有别的或格格不入的。如有的学者认为:“在中国法制现代化的历史长河中,传统法律文化与现代法制的相互排拒性,是显而易见的。这是因为,古代中国法律文化作为一种独特的把握世界的方式,有着自己固有的制度规范和价值取向,体现着独特的民族法律心理和经验。以人身依附为条件的自给自足的自然经济,以父家长为中心的宗法社会结构,以皇帝的独尊为特征的专制皇权主义和以儒家为正宗的意识形态体系,构成了传统法律文化机制的固有格局。而现代化的法制则是建立在市场经济和契约关系的社会构架之上的,它以规范的严格化、体系的完整和谐化、司法过程的程序化和法律实现的效益化为自己的模式特征,它以确证法律的权威性、确信法律能提供可靠的手段来保障每个公民的自由和权利作为自己的价值取向。因此,传统型法制与现代型法制是判然有别的。”(公丕祥:《中国法制现代化面临的四大矛盾》,《探索与争鸣》1995年第3期,第3页。)虽然现代化论者强化的历史遗产,但他们从整体上对传统法律文化持批判和否定的立场。他们认为,中国传统法律文化从根本上说是不符合现代社会需要的,因此至少从整体上说是必须抛弃的、不能继承的,能借鉴和继承的只能是某些具体的、个别的做法和观点。“中国传统的法律文化也并非没有一些合理的成分可供现代社会借鉴和继承。但是,从总体上看,传统法律文化的结构与现代社会的生活方式却格格不入并已经成为新的经济结构和政治结构发育、成长的重大障碍。两种文化的联系固然存在,但彼此的差别更为明显和重要。”(郑成良:《论法律文化的要素与结构》,《社会学研究》1989年第2期,第105页。)

  在这种传统—现代对立的思维模式的影响下,现代化论者不断设定乃至制造出传统法与现代法对立的各种具体形式。譬如,有的学者从法的价值取向角度,将传统法制与现代法制的差异概括为11对方式变项:人治与法治,强制与自由,专制与民主,特权与平等,义务与权利,一元与多元,依附与独立,集权与分权,社会与个体,他律与自律,封闭与开放。(公丕祥:《中国法制现代化的概念分析工具》,《南京社会科学》1990年第1期。)有些学者从法律与权力的关系角度,认为传统社会是权力至上,权力支配法律,法律是权力的工具;现代法治社会是法律至上,法律支配权力,权力来源于、受制于法律。(蔡定剑:《论法律支配权力》,《中外法学》1998年第2期。)有些学者从权利与义务的关系角度,认为传统社会的法是义务本位法,现代社会的法是权利本位法。有些学者从权力与权利的关系角度,认为传统社会是权力本位社会,权力支配权利,现代社会是权利本位社会,权利制约权力。有些学者从公法与私法划分的角度,认为传统社会是公法优位主义,现代社会是私法优位主义,(梁慧星:《市场经济与法制现代化——座谈会发言摘要》,《法学研究》1992年第6期。)或认为传统社会的法律文化是公法文化,现代桑彿?上执暬捈创庸幏ㄎ幕捪蛩椒ㄎ幕挼逆颖涔槼獭?周永坤:《超越自我——法律现代化与法文化的转型》,《天津社会科学》1995年第3期。)有些学者从梅因的“从身份到契约”公式出发,把社会区分为身分社会与契约社会,认为从身分到契约就是从自然经济到商品经济,从团体(家庭)本位到个人本位,从人治到法治。(邱本等:《从身分到契约》,《社会科学战线》1997年第5期。)有的学者从法律与伦理的角度,认为中国传统社会是礼俗社会,其民族精神是伦理精神;现代社会是法理社会,其民族精神是法理精神。(谢晖:《法律信仰的理念与基础》,山东人民出版社1997年版。)有的学者从国家与社会角度,认为传统的人治社会是国家优位主义的社会,现代法治社会是社会优位主义的社会。(周永坤:《社会优位理念与法治国家》,《法学研究》1997年第1期。)有的学者从个人与集体的角度,认为传统的自然经济是集体本位,现代市场经济是个人本位。(张钢成:《社会主义市场经济与法的个人权利本位》,《法制与社会发展》1995年第3期。)诸如此类分析与论述不一而足。

  现代化论者承认当前中国的法律现实是传统与现代并存的二元法律格局,但他们认为这是一种过渡性的、不利的状态,必须尽快采取措施结束这种状态,实现法律从传统向现代的彻底的转化。“如果我们承认二元结构是当代中国法律文化的一个现实,二元结构的存在是中国走向法治的最大障碍,那么,要实现中国法制现代化,其出路就是:打破二元文化格局,寻求法律文化结构的内部协调,实现文化整合;中国法制建设的战略选择就应是:……高度重视公民的法律文化心理和法律价值观的培养,使其由传统形态向现代形态转变,使观念性法律文化与制度性法律文化相协调”。(刘作翔:《法律文化论》,陕西人民出版社1992年版,第194页。)“这种二元结构式的法律秩序状态不应当长时间地持续下去,而应当通过法制改革来促进人治型统治体系向法治型统治体系的尽快转化,避免和减少二元法律秩序结构给社会稳定发展带来的负面作用。”(公丕祥、夏锦文:《历史与现实:中国法制现代化及其意义》,《法学家》1997年第4期,第11页。)因此,他们对待二元法律格局的基本立场是,以现代的方面同化或取代传统的方面,实现现代法一统天下的一元法律格局。

  后现代主义反对因果化、时代化的历史观。在后现代主义看来,这种历史观把历史设想为按照某种模式或规律单线发展的过程,设想为由某些连续递进的时代构成的统一整体。后现代主义认为,这种历史观不过是理性主义的构造,历史从来都不是单线发展的,历史也不存在那种本来仅仅作为便利分析工具的古代、近代、现代之时代划分。历史的发展过程充满了变异、断裂、错位和偶然性,生活世界以它自身的丰富性和众多的可能性而呈现着,历史并不存在着一种必然性、整体性和终极目的。本土化论者正是从这种历史观出发反对“传统与现代”的简单的二分法,而认为传统与现代往往是平面化的交错共存。同一个人、同一学科或设置在某些方面可以是传统的,在某些方面可以是现代的,在另外一些方面还可以是后现代的。我们自己和我们周围的人并非都生活于或即将生活于同样的“现代”,许多人实际上是生活在不同的世界中,人们看的似乎是同一个东西,但看到的却又不是一个东西,因为他们所理解的意义很不相同,甚至完全不同。(参见苏力:《变法,法治及其本土资源》,中国政法大学出版社1996年版,第268—291页。)因此,不同的知识、思想、制度需要的是互相理解、沟通与共存,而不是一方对另一方的他们也反对把传统与现代截然对立起来,认为传统的东西并不一定就落后,传统的社会资源和文化资源并非“现代性”的简单对立物,相反,它们可能在现代化过程中发挥着相当积极的作用。人们所见的中国历史不是与“现代社会”截然对立的“传统社会”,而是一个孕育了新社会萌芽的温床。经济改革中的许多“创新”与“创举”(如家庭联产承包责任制),并不是国家的能发明创造,而是传统的乡土社会经济模式的某种延伸、变形和改造。因此,在传统性和现代性之间,并不简单地在价值上评判谁优谁劣,或在时序上断言谁将取代谁。法律的发展并非简就是现代法取代传统法,而往往是传统法与现代法以越来越复杂的形式表现出来的平面化的交错共存。

  五、法律发展的途径:建构论-进化论

  在社会发展的途径问题上,历来存在着两种不同的基本思路:一种是建构论,即主张以人的理性认识为基础,摧毁旧事物、旧秩序,建构新事物、新秩序。简单地说,就是破旧立新。持有理性主义-激进主义立场的思想家或政治家往往赞成这种思路。一种是进化论,即主张从旧事物、旧秩序中演化出新事物、新秩序。简单地说,就是推陈出新。持有历史主义-保守主义立场的思想家或政治家往往赞成这种思路。在法律发展的途径问题上,现代化范式倾向于建构论,本土化范式倾向于进化论。

  伴随近代科学革命和革命而兴起的理性主义思潮表现出强烈的建构论倾向。理性主义者高度肯定与推崇人类理性的力量。他们相信,人们可以凭借自己的理性,去发现自然界的运动规律,认识人类社会的发展规律,并凭借这些理性认识建构一个更加符合自己需要的理想社会。因此,理性主义者在政治上往往是激进主义者。在他们的眼中,历史传统是旧的东西,是建构理想社会的绊脚石。因此,在社会发展途径问题上,他们往往主张进行激进的改革乃至革命,摧毁旧制度、旧秩序,创造新制度、新秩序。与理性主义思潮针锋相对的保守主义则坚持进化论的立场。保守主义者并不否定人类理性的力量,但他们强调人的理性能力是有局限的,也是有缺陷的。任何人都不可能通晓一切,或是把握终极真理。社会的制度和秩序不是由任何人设计出来的,而是以一种演化的方式发展起来的。因此,他们反对按照个别人或少数人的理论或理想进行对社会进行彻底的改造或激进的革命,而主张从传统的制度和秩序中演化出新制度和新秩序。保守主义者极为强调传统的意义。在他们看来,传统是千百年来人们的理性、智慧和经验的历史积累,比建立在纯粹的理性和抽象的推理基础之上的事物更具可靠性、可行性。

  现代化范式深受理性主义的建构论的影响。在现代化论者看来,古代所形成的法律文化传统在很大程度上是建设现代法治国家的障碍,顶多也只是一个在建构理想的法治大厦时可以利用的废旧物品储存库。现代化论者在对传统持否定态度的同时,热衷于设计理想的法治国家。什么是法治或法治国家,中国怎样建设法治国家,是他们最为关切的问题。虽然不同的学者对法治的解释和对法治模式的设计的角度和侧重点不同,但基本观点大同小异。这些设计完全基于理性人-抽去了历史、民族、文化属性而只考虑功利的人-的立场,力图描绘出一幅最合理的法治图景,因而具有强烈的理性主义和普遍主义色彩,而没有充分尊重与体现中国社会特殊的历史、文化与传统。在法律发展的途径上,他们往往强调法制的变革与创新。在他们看来,中国传统法律文化中无法转化或生长出能够与现代高度复杂的市场经济、发达的民主政治和全球性国际交往相适应的现代化的法制。因此,他们主张通过移植等方式,创立一个全新的、完善的现代法律体系。

  本土化范式承袭了保守主义的进化论立场。本土化论者强调人的有限理性。任何一个社会中的现代法治的形成及其运作都需要大量的、近乎无限的知识,包括具体的、地方性知识。试图以人的有限理性来规划构造这样一个法治体系是完全不可能的,任何一个法治建设的规划也不可能穷尽社会中法律活动的全部信息或知识。因此,我们不可能仅仅依据我们心目中的理想模式或现有的理论来规划建立出一个有效运作的现代法治。事实上不可能有先验确定的中国法治之路。“中国的法治之路必须依靠中国人民的实践,而不仅仅是几位熟悉法律理论或外国法律的学者、专家的设计和规划,或全国人大常委会的立法规划。中国人将在他们的社会生活中,运用他们的理性,寻求能够实现其利益最大化的解决各种纠纷和冲突的办法,并在此基础上在人们的互动中(即相互调整和适应)逐步形成一套与他们的发展变化的社会生活相适应的规则体系。”(苏力:《变法,法治及其本土资源》,中国政法大学出版社1996年版,第19页。)本土化论者反对理性的建构与规划,而较为强调传统的转换、再生与再造。在农村经济改革中出现的许多制度创新,并不是国家的发明创造,而是传统的乡土社会经济模式的某种延伸、变形和改造。比如,营形式,多种经营的生产方式,满足农村商业需求的集市贸易,以家族联系为纽带的合作方式,土地制度中的承包和转包,以及多种形式的民间互助和民间借贷等,都具有相当久远的历史渊源。改革中出现的传统经济形式,如家户经营等,并不是对旧事物的简单复归,而已经是具有时代意义的创新。(梁治平:《乡土社会中的法律与秩序》,载《乡土社会的秩序、公正与权威》(王铭铭、王斯福主编),中国政法大学出版社1997年版,第451页。) 六、的知识论:普适性知识-地方性知识

  如果从广义的知识-人们对事物的认识-来,法律制度、法律观念均可视作人们关于法律的知识。某一特定中所形成的法律知识,仅仅是一种地方性知识,还是同时也是普适性知识,这是化范式与本土化范式在法律知识论上的分歧之所在。现代化范式强调法律知识具有普适性,而本土化范式则强调法律知识具有地方性。

  现代化论者承认不同民族、不同国家的法律各有其特殊性,但同时也认为世界法律文明中存在着某些共同的、普遍适用的法律规则、原则和精神。这些共同的法律要素能够为国际社会所认同,并且会体现在世界各国的法律制度中。法律之所以具有普适性,这是因为人们虽然生活于不同的国度或地区,但具有人之为人的诸多共同属性与特质,同时又面临着生存与方面的诸多共同问题。这样,不同国家或民族所创造的法律文明之间必然具有共同性或相通性,可以相互吸取和移植。特别是在当今社会,随着、、文化交往的全球化趋势不断加剧,各个国家和地区之间的联系已经相当密切,很多问题已经成为全球性的问题。在这种背景下,世界各国的法律越来越相互融汇和接近。 有人称这一发展趋势为“法律趋同”。(参见李双元等:《法律趋同化问题之》,载《武汉大学学报》(哲社版)1994年第3期。)从普适性知识论出发,现代化论者强调我们可以大量借鉴国外先进的法学研究成果来推动中国法学的发展,可以大量移植国外先进的法律制度来加快中国法律的发展。针对现代化范式的观点,本土化论者强调法律是地方性知识。这里所说的“地方”,不仅仅是一个空间概念,而是说法律总是一定时间、一定地点、一定人群、一定文化中的法律。也就是说,法律是由不同的人群在不同的时间、地点和场合,基于不同的看法、想象、信仰、好恶和偏见而创造出来的,表达了不同的文化选择和意向。世界上并不存在一套抽象的、无背景的、普遍适用的法律。这样,从认识上说,只有从地方化的语境或文化背景中,我们才能获得对法律之意义的深刻而真实的理解。从实践上说,不同民族、地域的法律相互移植和借鉴的可能性与意义极为有限。本土化论者指责现代化论者从普适性知识论出发,把西方的法律概念、理论当作四海而皆准的真理,把西方的法律规则或制度视为世界普遍适用的通则。前者试图把中国的和现实变成某一种或某几种西方理论的注脚,后者试图把中国社会推上西制这张“普罗克拉斯提斯之床”。

  七、法律发展的主体:政府推进论—民众主导论

  在政治国家与市民社会分化的二元社会格局下,代表公共利益的政府和追求私人利益的民众无疑是法律发展的两种基本力量。现代化范式与本土化范式的分歧在于何种力量在法律发展进程中起主导作用。现代化范式从法律一元论和建构论的立场出发,强调政府在法制现代化进程中的主导作用。而本土化范式则从法律多元论和进化论的立场出发,强调民众在法律发展进程中的主导作用。

  现代化论者希冀依靠国家的力量来推进法制现代化的进程,主张权威主义的“政府推进型”法制现代化。他们认为,从世界历史进程看,有两种类型的法制现代化,一种是早期西方发达国家的演进型或社会演进型的法制现代化,另一种是发展中国家正在进行的政府主导型或政府推进型的法制现代化。(参见蒋立山:《中国法制现代化建设的特征分析》,载《中外法学》1995年第4期。)中国属于后一种类型。诚然,不断成长、日益壮大的现代市民社会能够为现代法制的形成提供可靠的社会基础;但是,仅仅依靠市民社会的自发机制还远远不能满足现代法律生长的现实需要。拥有强有力的现代国家能力和现代政府系统,是那些原先不发达的国家(尤其在东方)迅速实现法制现代化的必要条件。当代中国是一个社会主义的东方大国,社会经济发展很不平衡,法制现代化的任务极为艰巨。这就需要一个充分行使公共职能的强大国家的存在,需要依靠一个现代的、理性化的、法制化的政治架构来推动法制的转型,需要国家和政府自觉地担负起正确引导法律发展走向的时代责任。(公丕祥、夏锦文:《历史与现实:中国法制现代化及其意义》,《法学家》1997年第4期,第11页。)根据现代化论者的分析,政府在法制现代四个方面:一是观念启蒙作用,即通过开展大规模的、全民性的法律启蒙和法律知识普及工作,通过大力宏扬和传播现代的民主法治精神与价值观念,增强全社会的法制观念,更新全民族的法律意识;二是总体设计作用,即对法制现代化的目标和实施方略作出宏观决策和总体设计,自上而下地领导和推动法制现代化运动;三是法制创新作用,即通过本国实践经验和大量移植国外的法律制度,创设一个现代化的、完善的法律体系,实现法律制度的完全创新;四是实施保障作用,即通过改革行政与司法体制,加强法制队伍建设等措施,保障法律的实施和法制现代化目标的实现。(参见蒋立山:《中国法制现代化建设特征分析》,《中外法学》1995年第4期;《中国法制(法治)改革的基本框架与实施步骤》,《中外法学》1995年第6期;《中国法制改革和法治化过程研究》,《中外法学》1997年第6期;《中国法治道路问题讨论》(上、下),《中外法学》1998年第3、4期。)

  本土化论者对政府推进论指提出批评,指出现代化论者希冀以国家强制力为支撑通过加强立法来人为地、有计划地创造一种社会秩序模式,是不可能成功的。尽管现代社会中的法治已经与国家权力不可分离,但法治不可能依靠国家创造出来,也不应当依靠国家创造出来。知识是地方性的,人的理性是有限的。任何法制建设的规划都不可能穷尽关于一个社会中法律活动的全部信息或知识,也无法对社会中变动不居的现象作出有效的反应。无论立法者有何等的智慧或者法律专家有何等渊博的知识,也不论他们可能是怎样地不讲私利,他们都不可能对中国这个特定社会中的秩序的形成、构成要件及复杂的因果关系有完全的、透彻的并且预先的了解。他们所拥有的知识只能是历史上或外国的已经或多或少一般化了的知识,而不可能成为完全适合于当今中国法治建设的操作指南。依靠国家权力变法,推进现代化,可能会以另外一种方式强化国家权力,使法律成为国家权力的工具,而不是象现代化论者所期望的那样有效约束国家权力。

  本土化论者提出了“民众主导”的法律发展模式。人类的许多行之有效的制度,并不是人们设计的结果,而是人们行动的结果。秩序的真正形成是整个民族的事业,必须从人们的社会生活中通?樂锤床┺亩摲⑸暤暮献髦胁暽暎徱虼怂棻囟ㄊ且桓隼暿返难萁摴槼獭G康髅裰诘闹鞯甲饔茫徱簿褪亲鸪缛嗣竦拇丛炝Α!拔颐乔胁豢稍谠廾烂裰鞯耐徥庇直墒印⑶崾又泄暶裰谝运柮堑氖导敹撎逑殖隼吹拇丛炝Γ彶豢筛吒杵降鹊耐徥庇职阎泄暼?包括古人)的实践智慧和理性视为糟粕。”(苏力:《变法,法治及其本土资源》,中国政法大学出版社1996年版,第21页。)从实践来看,在过去的20年里,中国最重要的、最成功的制度和法律变革在很大程度上由中国人民特别是农民兴起的,那些比较成功的法律大都不过是对这种创新的承认、概括和总结。相反,一些精心策划、设计的立法或复制外国的立法很少获得重大成功,一些曾被某些法学家寄予厚望的立法甚至还没有得到全面实施就不得不重新修改。

  八、法律发展的资源:外来资源论—本土资源论

  任何新的法律制度都不可能是凭空产生出来的,而总是或多或少来自于已有的正式的或非正式的制度。这样,本国或他国已有的正式制度或非正式制度就构成了法律发展过程中可以利用的制度资源。在法律发展的资源问题上,现代化范式与本土化范式虽然都认为对本国的制度资源和外国的制度资源都应利用,但二者所强调的制度资源并不一样。现代化范式更为强调外来资源,即强调移植国外先进的法律制度。而本土化范式则更为强调本土资源,即强调利用本国正式的或非正式的制度。现代化论者从功能主义的逻辑出发,认为中国传统法律文化建立在自然经济、专制政治和宗法家族文化的基础之上,因而不可能为发展与市场经济、民主政治、精神文明相适应的现代化法制提供充分的制度资源。 从法律普适论的立场出发,现代化论者主张借鉴或移植国外的法律制度,充分利用外来资源,解决本土资源不足的问题。“中国是一个无市场经济传统的国度,中国的法制史对今日中国建构市场经济法律体系无以提供有力的支持,这决定了当今的中国立法不是对传统与现实习惯法的总结与提炼,而是理性建构的‘制度化’过程。理性建构的或来源于立法主体的创造,或来源于他国经验的摹仿,而在发展中国家法制现代化的过程中创造往往是微小的,摹仿则是主要的,日本、、新加坡及韩国的历史皆是如此。”(王涌:《社会法学与当代中国法的理念与实践》,《中外法学》1996年第1期,第15页。)走在现代化前列的西方国家创造了一整套现代法律制度,因此我们移植的对象主要是西方的法律制度。“世界各国的法制现代化都必定要包含的市场经济、民法、民法观念(自由、平等、权利神圣)三大要素,它们是由西方民族率先确立的,是西方人民奉献给整个人类的文明成果。所以,后起的现代化国家和民,法制现代化的主要内容为移植西方法律也应势所必然。”(见郝铁川:《中国法制现代化与移植西方法律》,《法学》1993年第9期,第4页。)现代化论者还从多方面为进行法律移植或者说利用外来资源作了具体论证。首先,法律移植是发展市场经济的需要。这是一条在论证法律移植之必要性时被使用得最多、也被认为最有力的理由。市场经济具有同构性。尽管在不同的社会制度下市场经济会有一些不同的特点,但它运行的基本,如价值规律、供求规律、优胜劣汰的规律是相同的,资源配置的效率原则、公正原则、诚信原则等也是相同的。这就决定了一个国家在建构自己的市场经济法律体系的过程中必须而且有可能吸收和采纳市场经济发达国家的立法经验。(参见张文显主编:《法》,法律出版社1997年版,第211、212页;另见刘少荣、操敬德:《市场经济法制建设与法律移植之思考》,《法商研究》1995年第2期,第14—16页。)“凡是现代法律中已有的,反映现代化市场经济共同规律的法律概念、法律原则和法律制度,各国成功的立法经验和判例、学说、行之有效的新成果,都要大胆吸收和借鉴。不必另起炉灶,自搞一套,人为地设置藩篱和障碍。”(王家福:《社会主义市场经济法律制度建设问题》,载《中共中央法制讲座汇编》,法律出版社1998年版,第69—70页。)其次,法律移植是世界法律发展的普遍趋势。“自从人类进入资本主义时代以孙国华主编:《法理学教程》,中国人民大学出版社1994年版,第122页。)其三,法律移植有助于加快法制现代化进程。对于法律制度仍处于传统型和落后状态的国家来说,要加速法制现代化进程,必须大量移植发达国家的法律,尤其对于发达国家法律制度中反映市场经济和社会发展共同需要的客观规律和时代精神的法律概念和法律原则,要大胆吸纳,切莫把自己封闭起来,对发达国家几百年乃至上千年积累的法制文明成果置之不理,一切从头做起,或者故意另起炉灶,那只能在发达国家的后面爬行,只能拉大与发达国家的差距,延缓本国法制现代化的进程,以至丧失法制现代化的机会。其四,法律移植是对外开放的需要。一个国家要对外开放,走向世界,就必然要使国内法与国际社会通行的法律和惯例接轨。(以上观点参见孙,中国人民大学出版社1994年版,第122页;张文显主编:《法理学》,法律出版社1997年版,第212页。)另外,法律移植有实验成本低、周期短、见效快的特点,有助于及时调整改革与发展所产生的新的社会关系,防止改革中出现法律滞后的现象,最大程度地国际惯例及各国普遍作法,避免国际间不必要的个性差异而人为地增加交易成本。(参见吕志强等:《中国经济特区法律移植研究》,《法律》1994年第6期,第6页。)本土化论者从地方性知识的法律知识论立场出发,指出外来资源的有限意义,强调本土资源的主导地位。他们指出,外国的法治经验可以为我们提供启示和帮助,但这种启示和帮助是有限的,不可过高希望。首先,社会活动中所需的知识至少有很大部分是具体的和地方性的,因此,这些地方性知识不可能是“放之四海而皆准”。其次,外国的经验也不可能替代中国的经验。第三,由于种种文化和语言的原因,任何学者尽管试图客观传达外国法治经验,却又都不可避免地有意无意扭曲其试图作真实描述的东西。他们还从法律多元角度指出,在中国社会,特别在中,许多带有传统法律文化色彩的民间规范正组织着社会生活,调整着各种矛盾和冲突。这种民间规范和秩序是不可能仅仅以一套书本上的、外来的理念化的法条所能代替的。除非移植的法律能与这些本土规范相容,或提供某种功能上的替代品,否则,无论一个移植的法律在理论上是如何之好,都可能只是外生物而不能被接受。本土化论者认为,中国的法治只能从中国的本土资源中演化创造出来。“现代的作为一种制度的法治……不可能靠‘变法’或移植来建立,而必须从中国的本土资源中演化创造出来。”何谓“本土资源”?在他们看来,一是中国的历史传统,即活生生的、流动着的、在亿万中国人的生活中实际他们的行为的观念以及在行为中体现出来的模式;二是当代中国人的社会实践中已经形成或正在萌芽发展的各种非正式的制度,如各种本土的习惯、惯例,这是更重要的本土资源。除了因为法律是地方性知识之外,从本土资源中演化出法治的重要性还在于,与外来的法律制度相比,从本土资源中产生的法律制度更容易获得人们的接受和认可,更易于贯彻实施,因而有利于减少国家强制力,减少社会的交易成本,建立比较稳定的社会预期。

  法律与社会论文范文第3篇

  一、问题的提出

  清末的修律运动标志着中国本土的法律制度作为一个自足的法律体系已告终结,从此中国开始大规模地、整体性地移植西方的法律制度以及与此相适应的法律教育,中国的法律制度也被纳入到依西方中心论而建立起来的世界法律体系之中。1这一法律移植运动除了由于战争、革命等因素导致的短暂中断之外,一直延续到今天。如果说晚清法律移植是西方世界殖民政策下“制度霸权”的产物,那么改革开放之后中国的法制建设无疑是积极主动、自觉自愿地吸收、借鉴西方法律制度的结果。2在短短的十几年间,中国大陆已建立起相对完善的法律体系,采取了大规模的法律教育,培养了大批的法律技术人才,并配之以声势浩大的法制宣传。实行依法治国,建设社会主义法治国家,已成为我国的基本治国方针。3尽管如此,“70年代末开始的建设和完善法制的运动到了80年代中期面临着一个危机:虽然立法已相当快的速度覆盖了社会生活的许多方面,然而法律的实施情况却相当不如人意。……承诺与现实距离的逾法拉大,对法律和法治的期望逐渐化为失望。”4因为我国目前还并没有进入人们所期盼的法治社会,“有法不依”、“执法不严”、“以言代法”的现象随处可见,党的政策、行政命令和传统的伦理、习惯往往取代法律而成为维系社会生活的主要规范。一句话,总体上移植而来的法律制度在相当大的程度上仅仅停留在法典层面上,是“书本上的法”,还没有成为浸透到社会生活中的“活法”(livinglaw),5移植而来的法律仅仅是一种“正式制度”,缺乏一种深厚的、源于本土文化的“非正式制度”作为其支撑。这一问题一直困扰着探索法律现代化的中国法学家,早在三十年代,著名法学家吴经熊就面临同样的问题:“缺乏强有力的道德根基,被移植的制度与观念无从获得本地沃土和持续成长的养份,不管移植者技巧如何娴熟高妙,这样的法律都是不可能有效生长的------只有法律之树根植于价值观念能指明方向的沃土时,才有可能为后代结出希望之果。”6这种由法律移植而导致的“制度断裂”(institutionaldisjunction)不仅引起了诸多的法律、社会问题,更主要的是它向我们的智力提出了巨大的挑战。它不仅要求我们对这种“制度断裂”给出合理的解释,而且要求我们去探寻弥合这种“制度断裂”的契机和可能的路径。

  二、对已有解释范式的反思

  就目前大陆学术界而言,对上述“制度断裂”的解释大体上采用三种理论范式。一种是“文化论范式”,这种范式将移植而来的法律看作是西方文化的产物,因此它与本土文化传统的紧张可以看作是中西文化之间的紧张,正是这种文化上的差异导致了“制度断裂”。依照这种范式,要弥合这种“制度断裂”就要引进西方法律制度所要求的价值,以此改造本土的“非正式制度”,实现其与国家正式法律制度的契合。7然而“文化论范式”本身陷入二难困境中,一方面它要抛弃或改造本土的文化以适应西方化法律的要求,另一方面文化相对主义却从根本上拒绝并排斥这种改造。正因为如此,这种范式就和第二种范式即“现代化范式”结合在一起。因为现代化虽不等于西化,但现代性所需要的结构框架和参照模式无疑是由西方所提供的。依据现代化范式,从西方移植而来的法律代表了以平等和契约为核心原则的工商社会,而本土文化则代表了以等级和身份为核心原则的传统农业社会,其结果自然是在社会发展观或进步观的支持下,利用移植而来的法律对本土那点可怜的落后传统进行大刀阔斧的改造而后堂堂正正地步入现代化之列。8当然在这种范式下持文化相对论者亦可以追求本土文化的“创造性转化”,9以适应现代化的要求。然而现代化范式的困难在于无法在本土的传统与西方化的现代性之间找到二者相互支持的连结点,因而可能误“把西方迈入现代社会后所抽象概括出来的种种现代性因素倒果为因地视做中国推进现代性的条件”。10这种把西方背景上产生的“传统与现代”两分观及“传统必然向现代”的进化观作为普适的逻辑来阐释具体的中国历史的做法日益受到了学人的批评和反思”。11

  当然,我们除了对这两种范式本身所要求的条件进行深入的反思之外,更重要的是要求理论范式本身要具备解释相关问题的贴切性和解释力。就晚清法律移植以来所形成的“制度断裂”而言,文化论范式将此解释为中、西文化之间的断裂,而现代代化范式将此解释为现代与传统的断裂。如果我们将这些解释范式置于特定背景之中的话,就很容易理解为什么这两种范式对中国学者产生如此巨大的吸引力,因为要求作出解释的“问题”(即制度断裂)源于两种不同的且皆具有悠久历史和广泛影响力的人类文化的“际遇”(encounter),而这种际遇又发生在全球迈向现代化的时代里,它影响了“中国的世界”向“世界的中国”的演进进程。12正是这种文化际遇和历史际遇对中国人的生存环境和生存自信心具有特殊的意义,它很容易使我们夸大这种特殊性,将中国文化看作是与西方文化相对应的统一整体。但是只要我们仔细研究就会发现这种整体的文化观只具有相对的意义,因为晚清以来对西方文化的抵制并不是来自作为本土文化传承者的士大夫或知识分子阶层,而是来自民间社会(义和团运动就是最好的证明)。由此我们发现中国文化本身存在着两种不同的传统,人类学家Redfield将此划分为“大传统”(greattradition)与“小传统”(littletradition),前者指社会精英及其所掌握的文字所记载的文化传统,后者指乡村社区生活所代表的文化传统。13当“大传统”在社会精英的推动下,通过“话语”(discourse)带动“实践”(practice)而进行“偶象的全盘破坏”,14最终实现了国家制度和意识形态的西方化或现代化改造,并且通过国家的强制力来推行这种“新的大传统”时,原有的“小传统”仍然保持自己的集体性而对“新的大传统”采取规避或对抗。如果从这个角度再来看所谓的“制度断裂”的话,那么它就不再是笼统的中西文化的断裂,也不是传统与现代的断裂,而是西方移植而来的大传统与传统文化中的小传统的断裂,是国家推行的正式制度与社会中生成的非正式制度的断裂,这种制度断裂意味着国家在社会中陷入了合法性危机。因此,弥合这种制度断裂的可能途径不仅是文化比较或现代化推进,更主要的是重建国家与社会的关系,重建国家在社会中的合法性,由此沟通大传统与小传统,重建一种新的文化传统。

  当然,本文的目的不在于指出一条弥合制度断裂、重建文化传统的光明大道,而仅仅是对这种制度断裂进行一番重新的历史解释,不仅想搞明白“是什么”,还试着追问“为什么”。正是对“为什么”的追问,使我们看到历史演进与社会变迁中社会行动者的作用(而这往往是文化论范式和现代化范式所忽略的)。在本文中我力图将社会结构的变迁与社会行动者联系起来。通过再现从中华帝国向现代民族国家转型过程中(1840—1981)社会行动者在公共领域中的沟通与交涉,来说明社会历史结构与社会行动者之间的互动关系——社会历史结构通过制度和知识资源制约着社会行动者,而社会行动者在公共领域中的话动本身生产着社会历史结构。

  三、文章的结构安排

  本文共分七个部分。在导言中我将晚清法律移植以来所形成的法制困境概括为国家正式制度和非正式制度之间的“制度断裂”。基于对已有的“文化论范式”和“现代化范式”范式的反思,本文试图将这一问题置于国家与社会理论架构之下,将此看作是西方移植而来的大传统与本土文化中的小传统之间的断裂,是国家推行的正式制度与市民社会中生成的非正式制度之间的断裂,这种断裂意味着国家在社会中陷入合法性危机。因此,本文力图透过沟通国家与市民社会之间的“公共领域”,再现从中华帝国向现代民族国家转型过程中(1840—1981年)历史结构与社会行动者之间的互动关系,由此对制度断裂的原因作历史的阐释。

  第一章讨论了本文所采用的国家与市民社会架构下的合法性理论,源于对合法性的伦理学或政治学解释和合法性的社会学解释的批判和综合。为了避免以西方理论来简单地寻找中国的对应物,本文对所采用的概念如“公共领域”、“市民社会”等进行了必要的“概念治疗”。由此,合法性是通过国家与社会、大传统与小传统在公共领域中的沟通和交涉而确立起来的。正式依赖上述合法性理论,第二章探讨了在中国历史上由于两种可以相互替代的合法化方式(意识形态的合法化和法律制度的合法化)的不同组合,形成了两种不同的合法化模式——“儒家模式”和“法家模式”。中华帝国主要采用以意识形态的合法化为主、国家对社会组织施以文化上的控制并保留其一定程度上的自治这样一种“儒家模式”。这种合法化模式有赖于一个稳定的、同质的绅士阶层控制公共领域的沟通与交涉,从而平衡国家与社会的关系,自动修复它可能面临的危机。晚清以来绅士的分裂和其它社会各阶层的兴起,使得公共领域发生了结构性转变,不仅参与公共领域的社会行动者多元化了,而且他们由帝国的拥护者变为潜在的叛逆者,由此导致晚清面临的危机不再是传统的王朝更迭而是整个合法化模式的崩溃。第三章探讨晚清以来的合法性重建是如何由社会行动者在公共领域中平衡国家与社会关系中完成的。由于西方的压力,使得国家主义成为公共领域中意识形态上的共识,同时西学的传播,使得晚清知识分子有可能将国家由传统的帝国改造为现代的民族国家,从而将宪政、民权、法治等作为民族国家合法性的理论依据,而过分强大的国家主义又使得人们对宪法、民权、法治等作了工具主义的解释。正是这种特定“历史情境”的要求与知识资源供给之间的均衡,意识形态的合法化重建才呈现出上述特征来。同样,法律制度的合法性重建也是由公共领域中的社会行动者通过交涉而完成的。法律移植是社会行动者在公共领中交涉的结果,当然这种新的制度安排也取决于社会行动者本身所具备的知识资源。第四章探讨在国家层面上完成的合法性重建之后,所面临的问题是如何在乡村社会中确立合法性,这一问题与现代化纠缠在一起就成为如何将国家政权伸入村庄,既控制其资源以实现现代化又完成社会动员以实现合法性。而解决这一问题的关键在于国家在乡村公共领域中培植乡村精英作为自己的人,并且找到其实现社会动员的新机制——“权力的组织网络”。共产党通过阶级斗争而实现了管理乡村且获得其忠诚的双重目标,相反国民党的失败则在于未能找到结合二者的巧妙机制。在乡村政权建设中,国家法与民间习惯法相遇了。二者是一种相互妥协和合作的关系,们之间有一条模糊的界线,这条界线的划定取决于国家法与习惯法交涉中国家法的理性计算。国家法向习惯法的妥协有利于其迅速确立合法性,同时形成了一种新的以调节为核心的法律传统,法律的职业化也因此受阻了。当代中国法治建设的困境与这种法律传统不无关系。第五章探讨了新中国成立以后党和法律的关系。新中国成立之初的司法实践中(如镇反运动)所暴露出的问题就是法律如何有效地实现党的政策和方针的问题。由此导致一场司法改革运动,通过对司法人员的改造使得一心一意服从党的政策和指示成为司法人员在司法实践中的一种自我技术。正是在这种这种自我技术的配合下,我们党有效地实现了对社会和公共领域的有效控制,建立起一个以实现工业化为主导目标的全权主义的国家。为了维持这种全权主义的局面,整个社会成为一个惩罚性的社会,惩罚的弥散性导致了社会的危机。正是出于者这种危机的克服,70年代末兴起的惩罚理性最终通过公开审理林、江集团掀起了法制的开端。在结论中,我简单地陈述这种法律社会史书写时如何将社会理论与历史叙述结合起来,在这过程中是如何通过关注社会行动者和社会结构的互动,来打破任何理论上可能的二元对立,从而展现历史的丰富可能性。这样一种态度如果对中国法理学的建设有意义的话,可能就在于使我们反思西方法律中心主义的神话,回到体察本土的实际问题上来。

  注释

  1 *本文是在我的硕士论文的基础上修改而成的,除了根据需要加写了第五章外,第四章在材料上也作了一些增补,“导言”部分增加了一些注释。其它地方除了文字上进行修改以外,内容上几乎保持了原样,虽然现在看来从理论框架到材料的使用都很薄弱,但是之所以尽可能保持原样除了暂时没有精力重写之外,更主要的是想说明我自己的思考曾经是如此幼稚,我希望这仅仅是思考的开始,而不是思考的结论。需要说明的是,本文的第二章和第三章曾经删节为“民族国家、宪政与法律移植”一文发表于《战略与管理》(1997年第6期)。本文在写作过程中得益于与朱苏力、梁治平、贺卫方、赵晓力、郑戈等师友的讨论,在此谨向他们表示感谢。

  1一般而言,比较法学者将传统中国的法律制度归为中华法系或远东法系,而将现代中国的法律制度归为社会主义法系。参见勒内·达维德:《当代主要法律体系》,漆竹生译,上海:上海译文出版社,1984年,勒内·罗迪埃:《比较法导论》,徐百康译,上海:上海译文出版社,1989年,K·茨威格特、H·克茨:《比较法总论》,潘汉典等译,贵阳:贵州人民出版社,1992年。无论如何划分,这种对法系的划分标准实际上是从西方的法律概念出发,“然后又被投射到其他历史与社会背境中是或象是或者可以被当作法律的东西。”对这种西方法律中心主义及其背后的“认知控制”的批评,参见根特·弗兰肯伯格:“批判性比较:重新思考比较法”,贺卫方等译,见梁治平编:《法律的文化解释》,北京:三联书店,1994年。

  21998年12月16日,当时的全国人大常委会委员长万里指出:“为了加快立法的步伐,外国、香港一些有关商品经济发展的成熟法律,我们也可以移植和借鉴,不必事事从头搞起。”(《人民日报》)前任全国人大常委会委员长乔石指出“制定社会主义市场经济方面的法律,对我们是个新课题,制定法律和法规要从中国的实际出发,也要广泛地研究借鉴世界上所有国家的立法经验,吸收对中国有用的东西------凡是国外立法中比较好的又适合我们目前情况的东西,我们都应当大胆吸收------有些适合我们的法律条文,可以直接移植,在实践中充实、完善。”(《人民日报》)

  3在1996年为中共中央举办的“关于依法治国,建设社会主义法制国家的理论与实践问题”的法制讲座上,江泽民发表了《依法治国,保障国家长治久安》的重要讲话,江泽民同志指出:“加强社会主义法制,依法治国,是邓小平同志建设有中国特色社会主义理论的重要组成部分,是我们党和政府管理国家事务的重要方针。实行和坚持依法治国,就是使国家各项工作逐步走向法制化和规范化;就是广大人民群众在党的领导下依照宪法和法律的规定,通过各种途径和形式参与管理国家,管理经济文化事务;就是逐步实现社会主义民主的法制化、法律化。”作为一种治国方略,“依法治国”已为八届人大四次会议通过的《国民经济和社会发展“九五”计划和2010年远景目标纲要》所肯定,成为我国广大人民群众的集体意志的体现。“依法治国”不仅是治国方式的转变,而且标志着国家制度的根本性改变,它将涉及社会生活的方方面面,其最终目标是实现社会主义的法制国家。

  4贺卫方,“比较法律文化的方法论问题”,载沈宗灵、王晨光(编):《比较法学的新动向——国际比较法学会议论文集》,北京大学出版社,1993年

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