刑事辩护洗冤录｜献给自由

　　

　　刑事辩护洗冤录||献给自由——靴子落地，涉案资金6000万的聚合支付涉刑案，羁押必要性审查通过，取保候审！

　　作者：广东瀛双律师事务所 乔治律师

　　莫道浮云终蔽日，总有云开雾散时。

　　——题记

　　“dudududu du du dudu du”iphone自带的来电提醒，如翠鸟弹水，仿佛它也提前预知柳州聚合支付案有个不错的结果。

　　“乔律师是吗？”

　　“嗯，是的，怎么了？”

　　“我这边是柳州XX检察院的，您之前不是提交了一份羁押必要性审查吗？我们决定对这个审查举行个听证程序，您看一下这周什么时候可以参加一下听证。”

　　“嗯，好，收悉，我和另外一名辩护人农律师沟通一下时间，稍后给您回复。”

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　　一、夜色难免黑凉，前行必有曙光

　　

　　这次的主角是刘先生。

　　时间定格到2022年3月17日晚上8点。

　　刘先生的妻子，说话总是带着点哽咽声，可能是突如其来的变故，打乱了她整个人生的规划。她说：“我宝宝才刚出生，我老公就被公安带走了。我实在是不知道该怎么办了……”

　　“您先稳定一下情绪，您先跟我讲一下具体是什么情况。”

　　“对不起，乔律师，我太激动了，案件情况是这样的

　　……”

　　原来是一个涉及聚合支付的案件，听她讲完案件的基本情况后，心里也有了一个大概的判断。因为以前代理过相关的案件，对于该领域也相对熟悉。

　　聚合支付，也可以简单理解为第四方支付，即平台依托银行、非银机构，利用自身的技术与服务集成能力，将一个以上的银行、非银机构或清算组织的支付服务，整合到一起，为商户提供“支付通道服务”、“集合对账服务”、“技术对接服务”等服务内容。

　　而对于聚合支付涉嫌刑事犯罪而言，核心的判断标准就是聚合支付平台本身是否违反了央行的红线。2017年中国人民银行办公厅就《关于进一步加强无证经营支付业务整治工作的通知》，严禁“资金二清”。

　　何为“资金二清”，《关于进一步加强无证经营支付业务整治工作的通知》规定，对于无证经营支付业务主要认定标准，一种是以平台对接或“大商户”模式接入持证机构，留存商户结算资金，并自行开展商户资金清算，即所谓“二清”行为。另一种则是采取平台对接或“大商户”模式，即客户资金先划转至网络平台账户，再由网络平台结算给该平台二级商户。（关于资金二清与信息二清是否构成帮信罪可自行检索《未实体接触资金的情况下不应当以支付结算型帮助信息网络犯罪活动罪定罪处罚》）

　　“嗯，我大概了解你丈夫的情况了，基于对于法律逻辑的推断，如果刘总所设立的聚合支付平台没有接触到客户的资金，那本案就不能作为支付结算类型的犯罪处理。聚合支付平台是经由央行确认合法，被定性为银行的收单外包机构，既然法律明确规定合法的情况下，就不能肆意将案件定性为犯罪……”我告诉刘总的妻子。

　　“我只是大概了解案件的情况，我老公从来不告诉我他工作的情况的，这个可能是要您见了他之后才知道。”刘先生的妻子忍着啜泣跟我讲。

　　“好，明白。”

　　看得出来，刘先生的妻子很爱丈夫。这种爱不是那种动辄山盟海誓、天荒地老的冲动，而是经过了时间沉淀，对自己的丈夫至死不渝、不离不弃的陪伴，这一点在后来交往中也得到了印证。（ps：写到这，我突然想到我家那位，虽然平时也是咋咋呼呼像个小孩子，但是在关键的时候，总能为我挺身而出，或许确是如此，喜欢像一阵风，而爱是细水长流。）

　　“我不知道我能够为他做什么，虽然现在我确实经济上存在困难，但是，我必须要尽我最大的努力去帮他。乔律师，看得出来您很专业，我在网上也看到过您写的文章和法律文书，我想让您帮我处理这个案件。”从电话中，我也听到她稍显拘谨的语气中，夹杂着对专业的信任与人生特殊际遇期的尴尬。

　　“嗯，好。”

　　二、雨过天青云破处，这般颜色做将来

　　

　　不同于广东的喧嚣，柳州这座城市，总给人一种怡然自得的宁静。尽管刑事案件多少都会带有些许悲愤，但因为后期顺利的取保候审，回忆当时会见时拍的照片，仿佛连记忆都染上了欢乐的汝窑色。

　　看守所在城市的郊区，那是一段敞亮空旷的水泥路，沿马路一直走就到了看守所的大门。不过，因为可能是因为疫情防控的原因，只能通过一旁的窄门进去。下了台阶，到了看守所接待室。接待室的柜子里、桌子上散放着各种授权材料、提讯证、拘留证书等文件，但好像工作人员并不多。

　　提交材料之后，接下来就等待办理手续了。

　　可能是会因为周五的原因，人不是很多。

　　闲着也是闲着，就跟看守所的警官打趣道：

　　“您这看守所约会见也真是一把辛酸泪呀。作为外地律师，只能找柳州本地的朋友，在微信群里约会见，而且预约的号，也太少了吧。”

　　“哎，没办法，警力不够呀。你看我们这里其实就这么多人，但是在押的嫌疑人那么多，这哪里搞的过来呀。”

　　我回头再次看了看柜子里、桌子上散放着各种授权材料、提讯证、拘留证书等文件“哎，不过也确实是，你们也是够辛苦的。”

　　不一会，看守所的警官告诉我，人提到了，在X号会见室。

　　坐聊时，刘先生很健谈，当我问案件问题时，他总能跟我讲出很多我都觉得新奇的事情。印象里刘先生非常谦恭，每回答一个问题或者提出新的观点时，他都会说一句：“你好乔律师，是这样的……”“谢谢乔律师。”即便是最后临走打算离开时，刘先生还躬腰扶着面前的“小桌子”，躬身道别。

　　为什么想起这些片段？

　　刘先生在早些年也是遇到很多波折，或许也正是这些经历，教会他做任何事情，都不能轻易说放弃。或许正是这种不抛弃的精神，触动了我。虽然会见过程中只有短短的一个小时，但是在这一个小时的沟通过程中，我能够感觉到，尽管双方所从事的领域不同，各自延伸、发展，但都是迎接各自生命中的风雪雨露。

　　原本并不熟悉的人，却因刑事案件在此时产生了交集。

　　然，相识只是起点，需要更专业的方法和专业的辩护才能够帮助刘先生脱困。

　　言归正传，因为这次会见还是我在柳州的师兄朱晓刚律师帮我抢的号，在工作记录本上，对这次来之不易的会见，我做了13点记录，但刘先生的核心意思就一条：平台运作并不会涉及到资金的流转。

　　我也对刘先生所阐述的案情作出了一一拆解：

　　“支付结算的行为模式宏观上即是一种“收付款人之间提供的货币资金转移服务”，属于一种中介服务。从提供中介服务的主体来看，承担支付结算的中介机构，只能是银行。例如，《支付结算办法》第六条规定：‘银行是支付结算和资金清算的中介机构。未经中国人民银行批准的非银行金融机构和其他单位不得作为中介结构经营支付结算业务。但法律、行政法规另有规定的除外。’”

　　“根据现有司法实践，正是因为嫌疑人本身实体接触了资金的流转，或者提供了资金结算的银行账户，才被定性为犯罪。但是，若犯罪嫌疑人或者被告人本身尚未接触资金的清算，就不属于资金支付结算。”

　　“比如最高检对于资金支付结算犯罪类型化的确定，林某甲以杭州某智能科技有限公司名义，在未获得支付结算业务资质的情况下，伙同林某乙、张某等人，以支付宝、微信等第三方支付平台为接口，自建非法第四方支付系统。林某甲等人通过向他人收买、要求本公司员工注册等方式收集大量无实际经营业务的空壳公司资料（包括工商资料、对公银行账户、法人资料等），利用上述资料在支付宝、微信等第三方支付平台注册数百个公司支付宝、微信等账户，再将上述账户绑定在其自建的支付平台上，实现资金的非法支付结算。以正常商业交易为掩护，依托正规第三方支付平台，利用收集的大量支付账户，短时间内快速流转资金，导致支付结算活动“体外”循环，致使银行的监督职能被规避，从而被定罪处罚。”

　　当然，这是目前基于现有刘先生的会见内容所得出的初步意见，在此初步意见的基础上，最要紧的，就是为刘先生争取自由！

　　三、红蓼一湾纹缬乱，白鱼双尾玉刀明

　　

　　因案件定性存在问题，从而申请羁押必要性审查。因为有过办理省厅督办的案件，侦查阶段提出羁押必要性审查并获批准的经验。所以在本次案件中，申请起来也更加得心应手。

　　本案的核心：平台的制度设计。即涉案平台本身符合法律规定，不应当作为犯罪处理。一方面，因为本案刘先生目前是被定性为排名第一的嫌疑人，单纯的考虑情节显著轻微，不论是从法律逻辑还是辩护人的立场出发，都显得不太妥切，另一方面，从平台本身进行论述，可能更加能够起到釜底抽薪的效果。

　　核心理由有三：“第一，涉案平台没有对货币进行支付结算。第二，由于涉案平台的特殊性，结合前述涉案平台的运营模式，刘先生主观上并没有帮助信息网络犯罪的故意。第三，对刘先生采取取保候审措施不致发生社会危险性，也符合《刑事诉讼法》《人民检察院办理羁押必要性审查案件规定（试行）》的相关规定。”

　　当然，除了上述核心理由，刘先生的孩子刚出生，还未满一周岁的情况，我也作为证据材料向检察院提交。

　　检察院的反应很快，在收到材料后的第二天电话，我们就电话沟通了案件情况。

　　“乔律师是吗？我是某检察院的某检察院。”

　　“嗯，是的。”

　　“我们收到你提交过来的一份羁押必要性审查，我们也认真仔细的看了你提交的这份申请。因为之前在审查批捕的时候，同案犯的代理人对于案件的定性也都没有太大的异议，没想到你对我们罪名的定性意见这么大。”

　　“嗯，对。因为我介入这个案件时，当事人已经被批捕了，所以在审查批捕时，我没有跟您即时取得联系。另外，嘿嘿，既然我们律师具有独立辩护的权利，那对于同案犯的态度或者意见，我这边也没办法管得到呀。”

　　“而且，根据我们会见的情况看，其实刘先生的平台根本不涉及资金的转移，就像我们向您提交文书中，专门有个插图，那个插图其实就显示了他们平台的一个运作模式。而这种运作模式，其实就是在做信息传递，这个案件目前定性为帮信罪，且指向的方式是支付结算，央行对支付结算的定义，一定是结算法币的，那如果仅仅是信息传递，那又怎么可能构成帮信罪呢？”

　　“嗯，我们这边先研究一下，因为，毕竟现在还在侦查阶段，我们手头也没案卷材料。”

　　这时节，家属心急如焚，律师也是反复沟通，但结果总是不免差强人意。

　　我后来总结，专业律师要厘清问题的症结，更要避免片面地看待问题。侦查阶段提交羁押必要性审查，不仅要有理论的依据，同时也要有基本的证据。（ps：在刑事案件中，辩护人是有提出证据的义务的，单纯的辩驳控方提出的证据，完全是不够的，尤其是在一些疑难复杂的案件中）

　　既然如此，那如果再次申请羁押必要性审查，那可能就要等到审查起诉阶段，信息对称之时再申请了。

　　四、有花堪折直须折，莫待无花空折枝

　　

　　时间过得飞快，很快，公安机关就将案件移送到检察院，进入审查起诉阶段了。

　　我第一时间向检察院申请阅卷，并仔细核对案件细节以及证据。但从证据的角度看，好像和会见时刘先生讲的有些出入。看来还是要会见一下刘先生同时要跟他核实一下案件细节。

　　然而，我柳州的朋友说没有号了，可是时间又很紧，如果等下一次会见的话，还要再等一个星期，不行，必须要尽快安排会见。既然看守所行不通，那就通过检察院。

　　于是我拨通了检察院监所检察室的电话

　　“你好检察官，我是刘某的辩护律师乔治律师。”

　　“你好，有什么事情吗？”

　　“是这样的，我想会见刘某，但是目前看守所回应没有预约号码了？而且，对于这种情况，我们根据司法解释的规定，检察院应当对这种情况进行监督，即不能以未预约为由，阻止辩护律师会见。”

　　“嗯，行，我们这边先向看守所了解一下情况。”

　　不一会，电话铃声响了。

　　“你好，乔律师，看守所那边确实也没办法安排，一方面由于疫情的原因，另一方面也是因为他们警力确实有限……”

　　“那检察院有自己的提讯室，我想通过检察院的提讯室会见可以吗？因为有一些情况必须要刘某核实。如果可以的话，我想通过检察院的提讯室会见，如果贵院需要书面申请的话，我也可以提交书面申请书。”

　　“这样呀，我们没这么操作过诶。”

　　“嗯，确实，但是这也是没办法中的办法，如果要等预约还要等到下周五，下周五能不能抢到号呢。所以，我们想耽误贵院一点时间会见，当然如果检察官这边有什么情况需要核实，我也可以顺便问一下刘先生。”

　　“嗯，好我们讨论一下。”

　　5分钟后。

　　“乔律师，我是刘某案件的承办检察官，我们之前在羁押必要性审查的时候沟通过。”

　　“嗯嗯，你好，检察官。”

　　“刚刚听我们同事反馈说，你要借我们的提讯室是吧？”

　　“嗯嗯，对，这不是到了审查起诉阶段了吗，我们想会见一下刘先生，当然如果您这边有空的话，我想会见完之后，跟您面谈沟通一下这个案件的情况。”

　　“行，那我帮你预约一下周五下午3：00会见？”

　　我看了一下自己的行程安排。

　　“好，没问题。那我们周五见。”

　　“嗯，辛苦。”

　　就这样，争取到了一次“来之不易”的会见。

　　时间过得很快，因为处理完这边的案件后，还有一个案件等着我处理，所以，也是紧赶慢赶，按照约定的时间赶到了柳州。（因为，另外一件案件马上就要到了批捕期，而且，公安机关确实在一定程度上，对法律的判断出现了问题，需要在审查批捕期间的七天内，提交不予批捕的意见以及面谈检察官。所幸，该案幸得不予批捕，后续更新办案札记。）

　　

　　（不予批捕文书）

　　如约到了检察院。

　　刘先生其实并不算瘦小。半个月后出来时，看到他穿着色彩斑斓的衬衫自拍，短短半个月里似乎变得高大、圆润、欢喜的样子，我看到照片的那一刻，竟第一眼没认出来。

　　但是当时，坐在看守所栅栏里面的刘先生，短短的头发，面容清瘦，皮肤白净，但眼眶深陷，颧骨高耸。在检察院提讯室会见的时候，谈完案子，他认真地跟我说起他在看守所以及监视居住期间的情况。虽然与案件本身关系不是特别大，至少在当时关系确实不是特别大，但是我还是耐心的听着他的诉说。

　　刑事案件是乱入静好岁月里的灾难。身处其中，又如突陷旋涡。刘先生在自己的孩子刚刚出生后，便被羁押在看守所。而且，羁押期间于无数个午夜惊魂般人生巨变的囹圄之中，律师可能是能给他在惊悚未知里，带来唯一的光亮，不论这一缕阳光持续的时间并不长，只有短短的一个小时，但是不论时间长短，都是值得肯定的。

　　关于与检察官沟通的意见，我前前后后看了几遍，因为案件确实涉及很多细节，也不知如何取舍，那就不做取舍。而且作为刑辩律师，现场思辨能力是基本功。因此，在与刘先生在检察院提讯室会见完后，我第一时间拨通了检察官的电话。

　　“谢检，关于刘某的案件，我想跟您当面沟通一下，正好我也刚刚会见完刘先生，也把刚刚会见的情况跟您反馈一下。”

　　“好，我在XX办公室，等你。”

　　在收拾完会见的资料以及提交的资料后，我迈进了检察官的办公室。

　　干净、整洁、条理，这是对检察官办公室的第一印象。

　　“您好，谢检，我是乔律师。”

　　“请坐。”

　　“关于刘某的案件，我想跟您沟通一下案件情况。”

　　“这个案件，我们有倾向定性为非法经营罪的，这个案件资金量这么大，如果单纯的帮助信息网络犯罪活动罪，确实无法覆盖刘某的主观恶意。”

　　“非法经营？”虽然这个结论，我提前有过预判。但是，被告知可能会被定性为非法经营，心中还是一惊。

　　“可是这个案件，如果定性非法经营，从证据上一定是说不过去的。非法经营从本质上讲，是维护国家对于某经营事项的专有权。因此只有对于需要行政许可的事项，才有可能被定性为非法经营。而本案中，刘某始终从事的都是在法律允许范围内的信息二清行为，并不存在资金的结算问题，与非法经营罪有本质的区别。”

　　“嗯？怎么讲。”

　　很明显，检察官并未考虑到央行以及银监会对于聚合支付的规定。于是，我将事先准备好的法律规定以及证据卷拿了出来。

　　“您看，我们国家央行曾经在2017年，中国人民银行办公厅就《关于进一步加强无证经营支付业务整治工作的通知》，其所禁止的‘资金二清’其实还是围绕着‘资金’的结算进行考量的。《关于进一步加强无证经营支付业务整治工作的通知》中，对于无证经营支付业务主要认定标准，一种是以平台对接或‘大商户’模式接入持证机构，留存商户结算资金，并自行开展商户资金清算，即所谓‘二清’行为。另一种则是采取平台对接或‘大商户’模式，即客户资金先划转至网络平台账户，再由网络平台结算给该平台二级商户。而以上行为才有可能涉及犯罪。而在本案中，刘先生从始至终都没有接触过资金结算，有的也仅仅是信息的传递，就类似于房产中介，他只是围绕上下家之间进行对接，而上下家如何结算，他并不参与。”

　　“而且，您看，我在法律意见书中，绘制的流程图。我方便在您办公桌前讲解吗。”

　　“嗯，可以，”

　　“您看，整个流程中，刘先生只是邀请话费商进入平台，且使用平台。而所谓的资金方虽然通过平台找到了话费上的联系方式亦或者银行账户。但是他们之间的结算是自己结算的。况且，我们所处的互联网环境本身属于匿名化的网络环境，刘先生对于资金方的资金来源并不可能做到全知。不知道您有没有玩过网络游戏，私服的网络游戏。私服网络游戏有的时候走账也是使用这样的方式，因为网络游戏中的货币，如果想兑换成法币，采取这样的方式或许是最节约成本的。这也就是所谓的聚合支付、第四方支付产生的原因。”

　　“嗯，我看一下。”

　　“您看，这是证据卷中，几位主要的嫌疑人所做出的供述，而他们的供述也清晰地讲解了整个案件的流程。”

　　“可是毕竟他们涉及的资金量太大了，你怎么看。”

　　“正是因为资金量大，本案定性为非法经营，对于刘某而言，绝对是无法承受的，况且，刘某还有一位刚出生的孩子。其实，我在与刘某会见时，刘某也表示，其对于资金方的身份是完全不知情的，那换句话讲，其在主观上是没有故意的。而结合刚刚给您看的流程图，本案客观行为，也不构成犯罪。”

　　“那我们考虑一下依旧定性为帮助信息网络犯罪活动罪吧。你是广东的律师吧，你们广东对于帮信犯罪不会拔高处理吗？”

　　这个时候，就体现出异地律师办案的优越性了。因为作为经济较为发达地区的广东，对于案件的研判，相比较而言参考性也较高。

　　“嗯，是部分案件会拔高处理，但是现实存在拔高问题，并不代表拔高处理就是对的。刑事案件，讲求构成要件的符合，如果不符合犯罪的构成要件，拔高处理强行将其定性为犯罪，您觉得是对的吗？另外，这是刘先生的妻子代其退赔的证明，因为刘先生目前锒铛入狱，家庭突遭巨变，现在能够清退的资金也就只有这些了。我们想以此为由向您这边申请羁押必要性审查，对刘先生的取保候审。”

　　“我们考虑一下。”

　　“另外，想跟您研讨一下……”

　　就这样，虽然立场不同，但最终我们的意见还是趋近相同。（虽然，最终得到的正义是经过妥协的正义。）

　　

　　紧扣刑事法律条文，严谨地分析案件事实，是刑事律师应有的定力。刑事辩护本身，必然需要遵循特定的证据审查、举证质证、动态说理以及证明标准。而在此基础上，熟悉第四方支付的法规，着眼于案件的基本形态，从而将两者汇集在一起，这就是刑事律师应有能力。而这份感悟在刘先生的案子里得到了印证。

　　法律意见是9月11日下午递交的。经过与检察官面谈之后，进行了相应的修正。更为直观，容易引人关注。

　　作为辩护律师应当专注于精心锻造自己的利剑：一击即中的说理方法与力透纸背的书面材料。当专业的利剑，与基于阅历经验对现实背景元素即兴应对交替传递，才是看似平凡却崛奇的专业沟通立下可能的神奇般功勋之时刻。

　　接下来就发生了开篇的那一幕。

　　但是，人出来了，案子还在继续。

　　七、向专业致敬：他强由他强，清风拂山岗

　　

　　“司法工作人员到底会不会理睬律师的意见？”“我们要不要找找关系呀？”

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　　经常会看到朋友在群里为此疑惑、争辩。

　　我的答案是：刑事辩护从来都不是为了让有罪的人脱罪，而是让原本无罪的避免牢狱之灾，以正确姿态打开的专业辩护，才能赢得司法机关工作人员的尊重与认同。身居高位者对敏感情事高度警惕，而非身居高位者无非到最后，也只是通过信息差赚取非法利益罢了。

　　彻底的辩护人，只忠于法律与事实。

　　以最大的精力，投入到在案子本身的问题上。而无须理会此外浮光掠影。

　　他强由他强，清风拂山岗。

　　我相信，这是深耕专业领域的方法，以自己熟悉的方法，在这起聚合支付案中又得到一次证明，没有比这一点更让人激动、心旌荡漾的。

　　功不唐捐 玉汝于成 行而不辍,未来可期。

　　——后记

　　（文中所引用均为化名，更多涉及案件办理细节及文章，可点击或网搜《未实体接触资金的情况下不应当以支付结算型帮助信息网络犯罪活动罪定罪处罚》、《为什么聚合支付可能会涉及帮信/非法经营罪？》等）

　　——乔治律师记于广东瀛双律师事务所

　　2022年10月3日

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